爱华网避风港还是风暴角
——解读《信息网络传播权保护条例》第23条
史学清、汪涌[1]
【摘要】2007年12月20日，北京市高级人民法院作出维持原判的判决，备受关注与争议的“十一大唱片公司（IFPI）诉中国互联网搜索巨头雅虎公司侵权案（“雅虎案”）尘埃落定，雅虎公司败诉。关于本案所适用避风港规则的理解，学者们有不同认识。作者认为，准确理解把握避风港规则是正确适用的前提，以免将立法为搜索服务商提供的“避风港”异化为“风暴角”。
【关键词】避风港 通知删除 明知或应知 帮助侵权
2006年7月1日生效的《信息网络传播权保护条例》（《条例》）为四种类型网络服务商分别提供了侵权赔偿责任的免责条件，即通常所指的避风港规则。其中第23条是为搜索服务商设定的，该条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品……链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品……侵权的，应当承担共同侵权责任”。字面上不难理解本条含义，但要准确把握条文内涵及其与相关法律之间的关系，则需要逐层进行分析。
一、避风港规则：搜索服务商责任限制规则
数字传播技术的发展给著作权保护带来了前所未有的冲击，相应地，网络环境下著作权人合法利益保护就成了各国著作权法律制度面临的重要议题。近年来，著作权人立法层面的权利不断得到扩张，司法层面的保护措施也日益完善。这在国际和国内层面均有具体的体现，比如WIPO于1996年通过的“因特网条约”赋予权利人的新权利（如提供权、向公众传播权等）；[2]第三方责任制度（帮助侵权、引诱侵权、替代侵权等）在美国的一般化。在我国，2000年最高人民法院颁布《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（《网络司法解释》）将帮助侵权责任扩大适用于网络服务商，[3]2001年著作权法修正案明确赋予权利人信息网络传播权，2006年《条例》对该项新权利行使与保护又做了详细的规定，等等。这些都为网络环境下权利保护提供了充分有效的法律基础。但在为权利人扩张新的利益领域的同时，立法者也应考虑给予技术创新者合理的生存发展空间，为各利益相关者确立新的平衡机制。避风港规则就是因应这种现实需求而产生一种法律制度。最早系统规定避风港规则的是美国于1998年颁布的“Digital MillenniumCopyrightAct”（DMCA），该法案第二部分明确命名为“在线版权侵权责任的限制法”，新增了网络服务商在从事特定活动时版权侵权责任的限制规则。[4]DMCA避风港规则的立法初衷主要有以下两个方面：第一，建立一种激励机制，激励网络服务商与权利人密切合作，以便于有效地制止网络侵权行为的蔓延；第二，明确网络服务商可能的版权侵权责任，使得网络服务商可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展网络信息产业。[5]DMCA规定“通知删除”程序的首要目的，在于鼓励网络服务商积极拓展新市场而不担心因此承受的著作权责任，以提高网络的效率、品质和范围。[6]DMCA通过以来，陆续被国际组织和一些国家立法所借鉴或移植，成为著作权立法事实上的国际标准。[7]
我国设立避风港规则的基本目的与价值取向也是肯定并支持网络技术的发展，蒋志培先生在谈论《网络司法解释》的理解与适用时指出，“司法解释的规定……不使其（网络服务提供者）轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展”，[8]《条例》的制定者也指出，该制度“使网络技术服务提供者有可能通过履行某些义务而被免除连带赔偿责任”。[9]此外，类似表述在《互联网行政保护办法》的起草中同样存在。[10]所以，虽然《条例》第23条为避风港规则的适用设定了条件，但其核心应在于搜索服务商赔偿责任的免除。提供搜索或者链接服务的网络服务提供者应进入避风港，[11]应是避风港规则内在的首层含义。
二、避风港规则下搜索服务商的审查义务
（一）网络搜索服务商的主动审查义务
第512条（a）到（d）款任何规定都不得被解释为要求网络服务商对其服务进行监督，或者主动搜寻侵权活动的线索。[12]设置通知制度的目的在于提供足够多的信息给网络服务商以便于其快捷地寻找被控侵权材料、对被控侵权行为的性质与范围进行掌握。它不仅使得网络服务商免于主动审核其搜索的内容，也免于主动判断在其系统内存在的信息是否构成侵权。[13]避风港规则充分考虑了权利人与网络服务商在遏制侵权方面各自的优势：权利人一般均具有丰富的版权专业知识，且对自己的作品最为熟悉，所以避风港规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给权利人；而网络服务商能够利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为，因而避风港规则要求其承担协助权利人制止侵权的义务，这种设计恰恰契合了法律的效率原则。通知删除制度表明，搜索服务商不负有主动审查网络信息合法性的义务。从我国《条例》第15条、第22条、第23条以及美国版权法第512条（c）（d）款规定的通知删除程序来看，网络服务商收到合格通知后，只需删除侵权信息或断开链接，并不需要对涉嫌侵权信息进行任何审查与判断，且不合格通知并不导致删除或断链的后果。[14]所以，尽管我国《条例》没有明确规定搜索服务商不承担主动审查义务，但搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性和控制性，网络服务提供者不负有主动注意所搜索、链接内容合法性的义务，[15]应是避风港规则的应有之义。
（二）第23条与搜索服务商的主动审查义务
立法用语上《条例》第23条使用了“侵权”一词（“网络服务提供者……根据本条例规定断开与‘侵权’的作品……”），与同为避风港规则的第22条第五项中的“权利人认为侵权”以及相关条款第14条中的“权利人认为……侵犯自己信息网络传播权”、第15条中的“涉嫌侵权”有明显的不同。[16]DMCA通知删除程序的用语也是被主张的侵权（claimed infringement），而不是（客观性）侵权（infringementmaterials/activity）。[17]“侵权”属于确定性用语，一般用于行为的定性，而“涉嫌侵权”则属于非定性用语。难道第23条为搜索服务商设定了主动审查义务？
从字面理解，第23条“侵权”一词暗含了搜索服务商在收到权利人通知后应主动对相关链接进行实质性地审查与判断。但从条文内容分析，这种理解并不成立，因为通知删除程序一方面要求搜索服务商应当履行断开被主张侵权链接的义务，[18]另一方面又将断开涉嫌侵权链接作为搜索服务商免除侵权赔偿责任的条件。所以，如果权利人通知的合格，搜索服务商就必须断链（义务），其没有理由也没有必要对权利人主张的侵权链接进行审查。如果权利人通知不合格，视为未发出通知，搜索服务商也无需对相关链接进行审查。此外，从条文逻辑及前后用语一致性分析，《条例》第23条中的“侵权”与相关条文中的“涉嫌侵权”含义应当一致。一方面，《条例》第14条、第15条以及第22条等都采用的是“涉嫌侵权”（或同含义）用语，如作不同理解，将导致条文之间无法衔接，产生矛盾。另一方面，《条例》第23条中“根据本条例规定”直接将搜索服务商指向《条例》第15条断开“涉嫌侵权”的作品等。如果将“侵权”作字面理解，逻辑上也会出现矛盾。作者认为，《条例》第23条中“侵权”用语应属立法失误，不应被理解为搜索服务商主动审查义务的法律依据。
（三）对明显侵权信息的注意义务
DMCA规定如果网络服务商对明显反映侵权的信息达到了“Red FlagTest”的要求，其不立即断开链接或删除侵权信息，就不能援引避风港规则免责。[19]不难看出，网络服务商应对明显反映侵权活动的信息承担注意义务。如果某一网站侵权标识、信息等非常明显，网络服务商就不应对该网站有关内容提供链接或搜索服务，该种限制应根据一般理性人的标准进行判断。但需特别指出的是，此种情形下网络服务商所承担的并非是对明显反映侵权信息网站的审查义务，只是符合按常人标准的注意义务，网络服务商只需按通常标准对有关表象信息进行判断，并不需要对网站信息是否侵权进行主动审查或判断。
三、通知删除：搜索服务商免责条件[20]
按照《条例》第23条规定，搜索服务商免责的唯一条件就是收到权利人通知后立即断开侵权链接，并且这种免责也不是绝对的，还要受到该条但书条款的限制。[21]作者认为，可以从以下几个层次理解第23条的免责条件（义务）：
（一）合格通知与免责条件
关于通知与搜索服务商免责条件，第23条规定的较为明确，即搜索服务商收到权利人通知后，根据本条例断开侵权链接的，不承担赔偿责任。该条中的“本条例”包括两层意思：第一，权利人通知应当符合第14条要求；第二，搜索服务商收到权利人通知后应按照第15条规定立即断开侵权链接，并转送通知或公告（第23条未对此未作要求）。很明显，在权利人发出符合第14条的通知后，搜索服务商如欲免责，就必须立即断开涉嫌侵权链接。但如果权利人通知不符合第14条的要求，搜索服务商的免责条件又是什么？
（二）不合格通知与免责条件
通知删除程序涉及到网络环境下参与各方的利益，不仅是权利人按照《条例》要求便捷高效、低成本、低风险地打击侵权的方式，也是搜索服务商履行断链义务、免除责任（免除权利人侵权赔偿责任以及避免服务对象主张责任）的重要依据，同时又是服务对象等利益相关者维护自己权利的依据（反通知）。鉴于此，我国《条例》以及美国DMCA才对权利人通知做了严格要求。[22]权利人虽不负有向网络服务商发送通知的义务，但不符合512（c）款的通知，不能用于证明网络服务商主观上存在明知或应知，此种情形下，网络服务商仍可以援引512条（c）款规定免责。[23]《条例》第14条规定，通知书“应当”包含要求删除或者断开链接的涉嫌侵权作品等的名称和网络地址、构成侵权的初步证明材料。“应当”一词明确限定了权利人通知的构成要件，是对权利人通知的最低要求。所以，不符合《条例》规定要件的通知，应被视为未发出通知，不能作为对抗搜索服务商援引避风港规则免责的事由。
（三）权利人不通知，搜索服务商如何免责？
关于通知与免责条件，DMCA很好地处理了合格通知、不合格通知以及不通知的情况。DMCA并不要求权利人行使权利必须以发出“通知”为前提，通知删除程序不是强制性适用的，而是网络服务商主张适用避风港规则免除责任的条件。一方面，即使权利人不发通知，网络服务实际知道侵权信息或其主观状态符合RedFlagTest时，如果希望援引避风港规则免责，就必须立即删除侵权信息或断开侵权链接；另一方面，网络服务商在收到权利人通知后可以拒绝删除被主张侵权信息或断开被主张侵权链接，此种情况下，认定网络服务商的侵权责任时将不适用第512条规定。[24]相比而言，我国《条例》的规定就略显欠缺，其并未规定不通知的情况。这就产生一个问题：如果搜索服务商知悉涉嫌侵权信息后主动断开了链接能否援引避风港规则免责？
按字面理解，权利人发送通知是启动删除程序的前提，如果权利人不发送通知，搜索服务商就无法通过启动删除程序进入避风港免责。第23条但书排除了网络服务商在知悉（明知或应知）侵权信息后自行断链免责的可能。此种理解是否正确？我们可借助侵权判断规则来推理。《网络司法解释》（2006）第4条规定，提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户侵权，或者经著作权人提出确有证据的警告，仍不移除侵权内容的，人民法院应当追究其与该网络用户的共同侵权责任。[25]如果“明知网络用户侵权”与“著作权人提出……警告”并列，同属于“不移除侵权内容”的前提，则可以直接推出：在缺乏“明知”的情形下，权利人不发警告或警告不合格都不能证明网络服务商主观上存在过错，不能认定网络服务商构成侵权。当然，此种情况下也就不再涉及避风港规则的适用问题。不过，这一推论是否成立需取决于对《网络司法解释》（2006）第4条规定的理解以及对第23条的定性：侵权判断规则亦或免责限制规则。
四、但书：避风港规则的限制
虽然我国《条例》移植于美国DMCA，[26]但第23条的避风港规则与DMCA对应条款512条（d）还是存在明显的不同。其中最容易引起误解的是该条的但书：“但是，明知或应知所链接的作品……侵权的，应当承担共同侵权责任”。按字面理解，但书直接确定了搜索服务商的共同侵权责任，与《网络司法解释》的规定（“按照……第130条规定，追究……共同侵权责任”），同属于搜索服务商帮助侵权责任的认定规则。立法本意是否如此？
如果信息定位服务提供者满足第512条规定，其就不因“版权侵权”而承担金钱赔偿责任，也不承担禁令或其他衡平救济责任。[27]即使网络服务商不能满足任一避风港规则的要求，也并不意味着一定会承担版权侵权责任。权利人必须证明网络服务商行为已经构成侵权。[28]显然，美国法院在判断侵权是否成立时适用的不是避风港规则，而是在确认搜索服务商是否可以受到避风港规则庇护免除赔偿责任时适用该规则。《条例》第23条规定的避风港规则属于责任限制条款，与DMCA的立法本意应该一致。相应地，但书就不应理解为搜索服务商侵权判定规则，而应是免责规则的限制或例外。这种理解也是符合条文内在逻辑的，如果“但书”属于侵权判断规则，条文内在逻辑顺序就不合理，条文前后内容之间也存在矛盾。作者认为，“但书”应理解为：在按照版权侵权规则已经认定搜索服务商侵权成立的情况下，如果搜索服务商存在第23条但书规定的“明知或应知”，搜索服务商就不符合第23条避风港规则的免责要求，即使其援引第23条，也应受到“但书”的限制。
五、第23条内容之间的内在逻辑关系
作为侵权赔偿责任免除及限制规则，《条例》第23条没有明确规定搜索服务商何种情形下构成侵权。作为一般规律要求，搜索服务商只有在有可能承担帮助侵权责任时，才会援引避风港规则等抗辩事由来免除赔偿责任，这是避风港规则隐含的前提。就法律性质而言，避风港规则不应理解为网络搜索服务商侵权责任判断的依据，而应是为网络服务提供的免责依据（或抗辩理由）。避风港规则只是告知搜索服务商怎样可以避免赔偿（金钱）责任，并未告知搜索服务商何种情况下会构成版权侵权。即使网络服务商不能满足任一避风港规则的要求，也并不意味着其一定会承担版权侵权责任。一方面，权利人必须证明网络服务商行为已经构成侵权；另一方面，网络服务商仍可以援引传统版权侵权抗辩理由来免除责任，如合理使用等。[29]避风港规则与传统版权侵权抗辩事由之间不是相互取代，而是补充适用的关系。[30]
《条例》第23条适用逻辑顺序应该是：权利人根据版权侵权判断规则（如《网络司法解释》等）证明搜索服务商行为构成侵权，而后由搜索服务商证明满足避风港规则的要求。在此之后，权利人才需要举证推翻搜索服务商援引避风港规则的理由，比如其收到合格通知未履行删除义务，或存在其他明知或应知情形。
