爱华网近日，由“财商通投资(北京)有限公司”（下称“财商通”）发起并运营的“信托100”网站宣称可以百元购买信托产品，并可实现8%-12%的高收益，此举一出在业内引发强烈关注。尔后，信托业协会即刻发表声明，提示投资者保持高度警惕，相关信托公司则纷纷发布声明撇清关系。而“信托100”对此似乎并不认同，声称其交易结构合法合规，实为创新之举。在本文中，中盛律师事务所将通过梳理“信托100”的交易结构，比较其与余额宝、银信合作之间的差异，对“信托100”涉及的相关法律问题作一些初步的探讨。
一、“信托100”交易结构
根据“信托100”网站公布的《法律意见书》、《注册协议》、《投资咨询与管理服务协议》及《委托认购协议》，我们初步理解，其交易结构大致如下：
（1）注册登记：用户在“信托100”网站注册，签署《注册协议》、《投资咨询与管理服务协议》，成为其会员；
（2）账户充值：财商通以自己的名义，在第三方支付机构开立保管账户，并在该账户下为会员设立个人虚拟账户，会员通过该虚拟账户进行充值，将资金从自己的银行账户转移到保管账户；
（3）委托认购：会员在网站推荐的信托计划中进行自主选择，选定拟认购的信托计划及其份额并点击相关确认按钮后，即视为会员与财商通之间的《委托认购协议》成立，并视为其向财商通发出授权指令，财商通指示第三方支付机构对用户虚拟账户中与认购金额等值的资金予以冻结；
（4）认购信托计划：当会员对某信托计划的认购金额达到100万元以上后，财商通以自己的名义与信托公司签署信托合同，指示第三方支付机构将已冻结的认购资金从保管账户转移至另一账户，再从该账户支付至信托公司指定的银行账户，《委托认购协议》于资金支付至信托公司银行账户之时生效；
（5）信托利益分配：由财商通收取信托公司分配的信托利益，并将收取的相应资金汇入保管账户，计入用户个人虚拟账户下；
（6）用户资金提取：对于个人虚拟账户下所有未投资且未冻结的资金，用户可以在“信托100”工作时间要求提取，财商通在T+1日内将相应资金汇入会员个人的第三方支付机构账户。
“信托100”交易结构见下图：
二、“信托100”与余额宝的差异
余额宝是第三方支付平台支付宝与天弘基金管理公司合作推出的一项余额增值服务，支付宝用户将其支付宝里的余额转入余额宝，被确认后即视为购买了特定基金产品，首期为“天弘增利宝货币基金”。
在余额宝交易结构中，一方面，支付宝只是为客户购买基金提供一个资金支付渠道，所有资金不经过支付宝公司自身的账户，支付宝本身既不是用户的代理人，也不是基金销售机构；另一方面，天弘基金管理公司在支付宝网站设置“网上交易直销自助式前台”，通过余额宝平台进行直销，支付宝用户通过该直销平台直接向天鸿基金认购基金。因此，余额宝的实质，是支付宝用户以自己名义通过基金管理公司的直销平台直接认购货币基金。关于余额宝的合法合规性，理论界和实务界还有一些争议，但监管部门总体上对其持支持态度。
虽然“信托100”号称“信托系余额宝”，但其交易结构与余额宝有一个重要分野，即“信托100”会员不是直接向信托公司认购信托，而是委托财商通并以财商通自己的名义认购信托。由于这一分野，进而导致“信托100”不能像余额宝那样实现资金从客户账户直接流向基金公司账户，其必须在客户账户与信托公司账户之间加入一个中间环节，具体我们将在后文予以分析。
三、为什么不能复制余额宝模式？
天弘增利宝货币基金系公开募集基金。《证券投资基金法》第五十一条第一款、第二款规定：“公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。前款所称公开募集基金，包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过二百人，以及法律、行政法规规定的其他情形。”第五十六条规定：“基金募集申请经注册后，方可发售基金份额。基金份额的发售，由基金管理人或者其委托的基金销售机构办理。”天弘增利宝货币基金于2013年3月8日被证监会受理，并于5月23日正式核准，天鸿基金管理公司作为该基金的管理人，依法可以直接向不特定对象公开进行发售，更为重要的是，法律法规并未对基金认购设置门槛，天弘增利宝货币基金的单笔最低金额为人民币1 元。
信托与公募基金的最大不同，就在于投资者资格限制以及私募性，具体说来：
一是信托委托人必须符合“合格投资者”标准。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第五条明确规定，信托公司设立信托计划，委托人应当为合格投资者；第六条规定：
合格投资者，是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：
（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；
（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；
（三）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。
二是信托委托人人数受限制。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第五条第一款第三项规定：“单个信托计划的自然人人数不得超过50人，但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制”；
三是信托推介不得进行公开宣传。根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第八条第一款第二项的规定，信托公司推介信托计划时，不得进行公开营销宣传；
四是信托只能由信托公司或金融机构进行推介。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第八条第一款三项的规定，信托公司不得委托非金融机构进行推介；银监会于2011年下发的《关于规范信托产品营销有关问题的通知（征求意见稿）》中也提到：“信托公司应严格遵守《信托公司集合资金信托计划管理办法》第八条规定，不得委托非金融机构推介信托产品。非金融机构可以向信托公司推荐合格投资者，但不得以提供咨询、顾问、居间等方式直接或间接推介信托产品。”
在上述规定下，“信托100”不可能像余额宝那样构建一个将自己置之度外、实现客户与信托公司“无缝对接”的模式。一方面，“信托100”以“普惠金融”为使命，其“100元买信托”的理念显然不能符合“合格投资者”原则，而通过网站公开招募信托资金也明显违背“一对一”进行推介的私募标准，这就决定了会员不能成为信托计划的委托人，不能直接与信托公司建立信托关系；另一方面，由于财商通并非金融机构，信托公司不得委托其推介信托产品，因此“信托100”也不能采取代销模式，这也是为什么信托公司急于撇清与其关系的原因之一。
四、为什么不是信托？
《委托投资协议》第2.2条约定：
乙方自愿将与协议3.3项下“认购金额”等值的资金，委托甲方以甲方自己的名义购买约定的信托产品；甲方同意接受乙方的委托，以自己的名义，按甲方授权范围购买相关的信托产品。
对比《信托法》第二条的规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”我们不难发现，上述《委托投资协议》的条款与《信托法》关于信托法律关系的定义具有一定的相似之处，但财商通及其律师均不认为财商通与会员之间构成信托法律关系。“信托100”的声明指出：
信托100依法合规开展正常的经营活动，我们的业务本质为互联网金融信息服务，既不非法，也非信托，我们不接受“非法信托活动”的帽子。
“信托100”的《法律意见书》则认为：
《委托认购协议》的法律性质是间接代理合同。间接代理，是代理人以自己的名义，为被代理人的利益而为的法律行为。在本合同中，财商通依据委托人的授权与指示，为委托人的利益购买委托人指定的信托产品；同时，财商通以自己的名义与信托公司签订相关合同，不披露委托人信息。合同的特征符合间接代理合同的特质。
究其原因，是因为根据《信托公司管理办法》第七条规定：“设立信托公司，应当经中国银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证。未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务，任何经营单位不得在其名称中使用‘信托公司’字样。法律法规另有规定的除外。”由于财商通不具有经营信托业务的资质，如果财商通将其与客户之间的关系界定为信托关系并以此为业，将直接违反《信托公司管理办法》的规定。既要以自己的名义行为，又不能说自己是信托，于是便有了所谓的“间接代理”。
事实上，在信托实践中，像“信托100”这样，先吸收资金再以自己名义设立信托的情形非常普遍。如银信理财合作业务中，银行就是以自己的名义，将其理财产品募集的资金委托给信托公司设立信托；又如在证信合作中，证券公司通过资产管理计划募集资金，再以自己名义委托给信托公司设立信托。但受限于我国分业经营的金融体制，上述业务都很难以信托关系为基础。以银行理财计划为例，根据《商业银行法》第四十三条的规定，除国家另有规定外，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资业务。由于目前并未出台商业银行可以从事信托业务的规定，银行理财计划如果采用信托法律关系可能面临违法风险，故包括监管部门在内，许多人都将其定位为“委托代理关系”。
五、间接代理还是行纪？
1、间接代理与行记的关系
在我国现行立法上，并没有出现过间接代理的表述，间接代理主要是一个法学理论上的概念。所谓间接代理，是指代理人以自己的名义从事代理行为，法律效果间接由委托人所承受。在大陆法系中，间接代理实际上是对行纪合同的一种称谓，台湾地区学者王泽鉴认为：“民法所称‘代理’，指直接代理而言，所谓‘间接代理’，乃代理的类似制度，而非真正的代理。”[①]我国《合同法》一方面用专章规定了“行纪合同”，另一方面又在“委托合同”一章中部分引入了英美法上的隐名代理和不公开被代理人身份的代理，《合同法》第四百零二条和第四百零三条常被人们认为是我国间接代理的法源。第四百零二条规定：
受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
第四百零三条规定：
受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
上述关于间接代理的规定与行纪具有极大的相似性。根据《合同法》第四百一十四条的规定，是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪关系涉及两个合同关系：一是委托人与行纪人之间的委托合同关系，二是行纪人与第三人之间的买卖合同关系。
民法学者王利明认为：“关于间接代理与行纪的关系，可以说是间接代理适用中最为复杂的问题之一。”[②]一方面，无论是间接代理还是行纪合同，代理人或行纪人都是以自己的名义对外订立合同；另一方面，间接代理和行纪都涉及两种法律关系，尤其是对内都涉及到委托合同关系。
我们理解，间接代理与行纪的最大区别，在于代理人或行纪人的独立程度。在间接代理中，一方面，虽然代理人是以自己名义与第三人订立合同，但《合同法》赋予了委托人“介入权”，即委托人可以介入该合同，享有该合同项下的权利义务；另一方面，《合同法》也赋予了第三人选择代理人或委托人主张权利的“选择权”。
而在行纪中，根据《合同法》第四百二十一条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利，承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”委托人与行纪人之间的委托合同关系，以及行纪人与第三人之间的合同关系严格区分，委托人不享有“介入权”，第三人也不享有“选择权”，委托人与第三人之间不存在合同关系。
2、委托人能否介入信托关系？
根据《合同法》第四百零二条、第四百零三条的规定，委托人的介入权分为以下两种情况：
（1）第三人知道代理关系
如果第三人在订立合同时知道代理人与委托人之间的代理关系，此时该合同可以直接约束委托人。在“信托100”的交易结构中，由于财商通不向信托公司披露其代理人身份，因此会员不能基于该情形行使介入权。
（2）第三人不知道代理关系
如果第三人在订立合同时不知道代理人与委托人之间的代理关系，此时，委托人在同时满足以下三个条件的情形下可以行使介入权：1）代理人不履行对委托人的义务的原因在于第三人，2）代理人向委托人披露第三人，3）第三人与代理人订立合同时，不存在如果知道该委托人就不会订立合同的情形。
就“信托100”而言，上述第（1）和第（2）项条件应不存在问题，但对于第（3）项条件来说，如果信托公司知道财商通是以非合格投资者的代理人身份设立信托，除非冒违规风险，否则信托公司不会与其签署信托合同，因此，一旦出现纠纷，信托公司完全可以“知道委托人就不会订立合同”为由对会员介入信托关系进行抗辩，会员事实上很难证明信托公司在知道代理关系的前提下仍会订立合同，因此，在这种情形下，会员介入信托关系的主张也难以获得支持。
综上，“信托100”会员实际上无法行使介入权，因此，其交易结构更符合行纪的性质。财商通之所以不选择适用行纪关系，可能有以下几种原因：第一，《合同法》第四百一十四条将行纪人的行为规定为“从事贸易活动”，而认购信托难以被称之为贸易活动；第二，行纪合同中，委托人需向行纪人支付报酬，而根据“信托100”网站的介绍，在网站推介期，其不收取报酬；第三，如果将财商通界定为行纪人，其将承担更为独立的责任，与其中介平台的定位距离更远，而如果采用间接代理，似乎还存在基于间接代理将自己抽身于会员与信托公司关系之外的想象空间。事实上，《投资咨询与管理服务协议》第5.1条确实也作出了会员有权直接向信托公司主张权利的表述：
……在信托公司已经违反《信托100投资协议》的约定、未按期还本付收益时，甲方有权使用信托公司联络信息向信托公司进行催收，如甲方（会员）已经根据中国法律的规定向有管辖权的人民法院提起起诉的情形下，甲方还可以进一步向司法机关披露其获得的信托公司信息。
六、相关法律关系考察
在“信托100”交易结构中，主要存在以下四层关系：一是会员与财商通之间的关系，二是财商通与信托公司的关系，三是会员与信托公司之间的关系，四是会员、财商通、信托公司与第三方支付机构的关系。
1、会员与财商通的关系及可能存在的问题
“信托100”《法律意见书》认为，《委托认购协议》的法律性质是间接代理合同。但我们理解，间接代理，既涉及委托人对代理人的授权，也涉及代理人与第三人之间的合同，存在于委托人、代理人与第三人之间；而《委托认购协议》只存在于委托人与代理人之间，其性质就是委托合同关系。
关于委托合同的效力，首要的问题在于代理人的资质。在这个问题上，“信托100”与银行理财计划有关键性区别。根据《商业银行法》第三条规定，商业银行可以经营经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（中国银行业监督管理委员会令2005年第2号）第二条规定：“本办法所称个人理财业务，是指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动。”第四十五条规定：“商业银行开展个人理财业务实行审批制和报告制。”第四十六条规定：“商业银行开展以下个人理财业务，应向中国银行业监督管理委员会申请批准：（一）保证收益理财计划；（二）为开展个人理财业务而设计的具有保证收益性质的新的投资性产品；（三）需经中国银行业监督管理委员会批准的其他个人理财业务。”据此，商业银行基于《商业银行法》及《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的规定，具有开展个人理财业务的合法资格；对于其中需要批准的个人理财业务，如商业银行依法获得银监会的批准，其可以从事相关业务。
而就“信托100”而言，财商通向社会公众吸收资金，并不像商业银行那样具有明确的法律基础。目前，由于《商业银行法》、《信托法》、《证券法》、《证券投资基金法》等仅针对商业银行、信托公司、证券公司以及基金管理公司从事资产管理、委托投资、委托理财等业务予以规制，而且相关主管部门多以特定对象确定监管范围，导致诸如财商通这类名称中包含投资、投资咨询、资产管理等字样的非金融机构法人从事资产管理、委托投资、委托理财等活动处于法律和监管的灰色地带，理论和实践中对其签署的委托投资、委托理财合同的效力尚存在一定的争议，司法实践对此的认定也不一致。
在上海浦东新区今崧电力服务中心诉上海化建实业有限公司、华夏证券有限公司上海分公司大木桥路证券营业部、华夏证券股份有限公司等委托合同纠纷案案中，上海市第二中级人民法院一审（[2003]沪二中民三（商）初字第5号判决书）认为：
受托投资管理业务属于特许经营行业的专项业务范围，目前仅限于银行、信托、证券公司、基金公司等金融机构，这些金融机构从事这类业务须有一定的资质并经有关主管部门批准方可进行，其余机构尚未获准从事这类业务，若擅自经营属违法行为，应当予以禁止……因此，尽管本案所涉委托资产管理协议是双方真实意思的表示，但由于该协议的约定有损金融秩序，违反了社会公共利益，故应当认定为无效。
上海市高级人民法院二审（[2004]沪高民二（商）终字第6号判决书）维持原判。
而在湖北安琪酵母股份有限公司诉友源资产管理有限公司等资产委托管理合同案中，湖北省高级人民法院二审（[2006]鄂民二终字第31号判决书）认为：
被上诉人安琪公司与原审被告友源公司之间签订的《资产委托管理合同》属委托合同。认定该合同效力的关键，是考察友源公司作为委托理财受托人是否具备受托人的主体资格。……2001年12月，中国证监会发布《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，要求只有经过中国证监会批准的综合类证券公司才有从事受托投资管理业务的资格。证券公司的委托理财业务开始受到监管，从自由业务演变为‘特许经营’。但该《通知》针对的对象仅为综合类证券公司。至于受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人受托从事委托理财业务，并无禁止性的法律法规规定，尚未纳入特许经营范围。友源公司经工商行政管理部门核准的经营范围中包括有实业投资、投资管理、委托代理企业资产管理及投资咨询服务等，因此应认定其具备从事委托理财业务受托人的主体资格。故安琪公司、友源公司之间签订的《资产委托管理合同》并未违反国家关于特许经营等强制性规定。
我们理解，虽然目前法律、行政法规尚未对非金融机构的委托投资活动进行专门规制，但鉴于金融机构从事理财或资产管理业务尚需特定资质，且司法实践中存在判决委托投资合同无效的案例，因此，在判断非金融机构签署委托投资合同的主体资格时，不能简单从公司的营业范围中是否有资产管理、投资管理等内容来确定其行为能力，而应该结合我国金融监管政策，从委托人范围、投资方式、投资领域等方面进行全面衡量。
就“信托100”而言，首先，财商通以吸收公众资金的方式从事投资管理，并不像商业银行个人理财业务那样具有明确的法律依据。在《信托公司集合资金信托计划管理办法》明确规定“不得非法汇集他人资金参与信托计划”的情况下，不排除《委托投资协议》因“以合法形式掩盖非法目的”而被认定为无效的可能性。
其次，监管层将信托定位于私募，目的就是将信托风险控制在一定范围内。即便是在银信合作中，监管部门对于理财客户的选择也有着明确的限制，银监会下发的《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》（银监发【2009】65号）明确规定：“理财资金用于投资集合资金信托计划，其目标客户的选择应参照《信托公司集合资金信托计划管理办法》对于合格投资者的规定执行。”不仅如此，根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的规定，商业银行开展个人理财业务，应建立相应的风险管理体系，并将个人理财业务的风险管理纳入商业银行风险管理体系之中。而财商通作为非金融机构，难以具备与金融机构相当的风险控制能力，其向不具备合格投资者标准的社会公众募集资金认购信托，有可能将风险放大、加剧风险向社会传递，故也不排除《委托投资协议》因“损害社会公共利益”而被认定为无效的可能性。
2、财商通与信托公司的关系及可能存在的问题
就信托端而言，信托公司为信托受托人，财商通为信托委托人；至于信托受益人，在代理人拟认购的集合资金信托计划项下，根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第五条第一款第二项之规定“参与信托计划的委托人为惟一受益人”，故受益人也应是财商通。
关于信托合同的效力，一个重要的问题在于信托财产。无论是“信托100”还是银行理财计划，由于不采取信托结构，财产所有权在法律上仍保留在委托人手中，不转移至代理人。而根据《信托法》第七条的规定，信托财产必须是信托委托人合法所有的财产。那么，代理人用委托人所有的资金设立信托是否违反该规定？
我们理解，代理人如果依法从委托人处取得以代理财产设立信托的授权，即取得了对代理财产的合法处分权，代理人虽然对代理财产不享有《物权法》上的所有权，但代理财产并不构成《信托法》第十一条规定的“非法财产或者本法规定不得设立信托的财产”，不会导致信托无效，因此，“如果代理人作为信托委托人的身份、以代理财产设立信托，是依据代理合同授权的，在实质上不应认为不符合《信托法》关于‘委托人合法所有’的规定……只要被代理人委托代理人设立信托的财产属于被代理人合法所有，即符合《信托法》关于信托财产合法性的要求。”[③]当然，承认代理人以委托人财产设立信托并不违反《信托法》，并不代表以委托法律关系作为资产管理的基础关系就一定合理，在大资管背景下尤其如此，这是另外一个话题，留待以后再讨论。
就“信托100”而言，如前所述，由于会员与财商通之间的委托合同存在瑕疵，其代理认购信托的资格存在不确定，故其对会员资金是否具有处分权亦存在不确定性，以该等资金设立的信托，存在被认定为无效的风险。
3、会员与信托公司的关系及可能存在的问题
前已述及，在“信托100”的交易结构中，会员与信托公司之间不存在合同关系。一方面，会员介入信托关系的主张可能难以获得支持；另一方面，财商通也难以基于间接代理的主张，将自己抽身于会员与信托公司的关系之外。
有必要进一步讨论的是，与“信托100”不同，在银信合作中，信托公司对于代理关系毫无疑问都是知悉的。在信托公司确实知道代理关系的情况下，委托人是否可以直接向信托公司主张权利呢？
对此，周小明在讨论银信合作中理财端客户与信托公司关系时指出：“根据《合同法》第402条的规定，银行与信托公司之间的信托关系可以直接约束客户与信托公司。换言之，银行与信托公司之间形成的信托关系可以直接等同于客户和信托公司之间形成的信托关系。”[④]
我们理解，这个问题可能不是这么简单。根据《合同法》第四百零二条“但书”部分，即便第三人在订立合同时知道委托人与代理人之间的代理关系，但如有确切证据证明该合同只约束代理人和第三人的，该合同也不能直接约束委托人。据此可以认为，如有确切证据，应适用行纪合同的原则，委托人不能行使介入权。至于什么是确切证据，无法一概而论。就银信合作业务而言，如果理财端的委托合同及信托端的信托合同，均明确约定信托关系仅在银行与信托公司之间成立，或者理财客户在理财合同项下约定的权利义务，与银行在信托合同项下的权利义务存在明显差异，则阻断了理财客户对信托关系的介入。
司法实践中，一些法院在涉及银行合作的判例中也认为：理财客户与银行的委托理财合同关系与银行与信托公司的信托法律关系为两个不同的法律关系，客户与信托公司不存在信托法律关系，而这种认定与行纪合同严格区分两层法律关系的特征完全一致。
例如，在陈耀与中国光大银行股份有限公司杭州分行委托理财合同纠纷上诉案中，杭州市中级人民法院二审（[2010]浙杭商终字第1061号判决书）认为：
陈耀与光大银行杭州分行签订的产品协议书在双方之间设立了委托理财合同关系，约定由陈耀向光大银行杭州分行购买资产理财计划“同赢八号”理财产品。该理财产品的投向为委托信托公司设立信托计划，而该信托计划系光大银行针对该理财产品所募集的全部资金统一设立的，而并非为每个投资者所投的资金单独设立的。本案系陈耀因购买光大银行杭州分行的理财产品而引发的委托理财合同纠纷，而非陈耀直接购买信托产品而与信托公司发生的信托合同纠纷，故陈耀关于其与国投信托存在信托合同关系的上诉理由不能成立。
又如，在孙光祥与中国农业银行股份有限公司上海闵行支行委托理财合同纠纷上诉案中，上海市第一中级人民法院二审（[2010]沪一中民六(商)终字第20号判决书）认为：
农行闵行支行与中国对外经济贸易信托投资有限公司之间的资金信托关系与本案审理的委托理财合同关系属于完全不同的两个法律关系，孙光祥要求追加中国对外经济贸易信托投资有限公司为被告的申请无法律依据，原审未予追加符合法律规定。
4、会员、财商通、信托公司与第三方支付机构的关系及可能存在的问题
实践中，P2P平台与第三方支付机构的合作一般有以下两种模式：（1）“直接支付”模式。即投资人进行网上充值后，资金进入第三方机构账户，随后第三方机构将资金转至P2P平台的银行账户，平台再将资金划拨至贷款人银行账户。资金的流动渠道是：投资人银行账户——第三方支付机构备付金账户——平台银行账户——贷款人银行账户。这种模式下，资金其实并未在第三方机构托管，其最终还是会进入平台的银行账户，一旦进入平台银行账户，就将触碰P2P行业底线，涉嫌非法集资。
（2）“资金托管”模式。典型的资金托管模式下，投资方与融资方在同一第三方支付机构开设账户，投资方进行网上充值后，资金进入投资方在第三方机构开设的托管账户，根据投标情况，第三方机构将资金划拨到融资方托管账户，融资方最后将资金提现至自己的银行账户。资金的流通渠道是：投资方银行账户——第三方支付机构备付金账户——融资方银行账户。这种模式下，资金在第三方机构运行，不经过平台银行账户，避免了资金池的问题。
财商通在声明中称：“信托100将恪守金融信息服务平台的本分，不触碰投资人资金，所有资金通过第三方托管平台进行流转和结算，同时做到委托资金和标的项目一一匹配，并自觉向参与的主体开放查询。”其不可回避的一个问题在于，由于只能以自己名义认购信托，“信托100”不能像余额宝那样实现资金从客户在第三方开设的托管账户直接支付至信托公司银行账户，而是必须要先归集到财商通名下。
目前，财商通未公开其余第三方支付机构之间的合作协议，我们并尚不清楚具体操作细节，但《投资咨询与管理服务协议》第3.1条作了如下约定：
乙方（即财商通）已在合作第三方支付机构（“监管第三方支付机构”）以乙方名义开立资金专款专用保管账户（“监管账户”），为甲方（即会员）保管以下两种情形下的资金……上述资金均在监管账户中甲方的个人虚拟账户（“甲方信托100账户”）下由乙方保管，独立于乙方的自有资金，乙方将严格根据甲方的指示使用上述资金而不降其用于任何甲方指示外的用途。上述资金在监管账户保管期间不计利息。
根据上述约定及《委托投资协议》的相关条款，我们推测，其可能采取如下的操作模式：（1）财商通与第三方支付机构合作，以自己名义设立一个银行账户，该账户由第三方机构进行托管（下称“托管账户”）；（2）会员在网上充值后，资金从自己的银行账户进入托管账户，每个会员在该托管账户下拥有一个虚拟账户，记录相关资金信息；（3）会员确定认购某信托产品后，第三方机构对该客户的认购金额予以冻结；（4）某信托产品的认购金额累计达到100万元以后，第三方机构根据财商通的指示将资金划转至信托公司归集信托资金的银行账户；（5）信托公司分配信托利益时，将信托利益对应的资金支付至托管账户，再由客户提取。
在以上模式中，资金的流通渠道是：会员银行账户——第三方支付机构备付金账户——信托公司银行账户。如果真是这样，资金确实是在第三方机构运行，未进入财商通的银行账户。尽管如此，托管账户是以财商通名义开设，会员进行充值后，资金实际上全部汇入财商通名下账户，只不过这个账户是开设在第三方机构，且根据《投资咨询与管理服务协议》第3.1条及《委托投资协议》第5.2.1条之约定，第三方机构实施支付行为的直接依据是财商通的指示，而非客户自身，资金流向最终由财商通控制。如此结构，并不能完全脱离“资金池”的质疑。
上述模式只是我们的推测，而《委托认购协议》关于资金划转条款对相关账户的表述也是较为模糊，其第5.4.2条约定：
满标后，根据本期产品所投不特定项目的《投资协议》的相关规定，甲方（即财商通）将金额等同于本协议3.3项下所列的‘认购金额’的资金，逐笔按照本协议第3.3项下所列的‘认购金额’，由监管账户中乙方（即会员）信托100账户下划转至监管账户中相应的信托公司的银行账户，再由甲方系统划转至信托公司银行账户。
这里所说的“监管账户中相应的信托公司的银行账户”，可以有以下几种理解：1）信托公司在同一第三方支付机构开立的账户；2）信托公司的信托资金归集账户；3）财商通在该第三方支付机构开立的另一账户；4）财商通自己的银行账户。在第（1）种情形下，信托公司可能会被质疑存在委托非金融机构销售信托产品的问题；在第（2）、（3）种情形下，资金应不会过财商通的银行账户，但如前所述，第三方托管账户实际也在其控制之下；在第（4）种情形下，因资金不进自身账户是P2P的法律红线，一旦资金进入自己的银行账户，就难逃非法集资的质疑。
七、结语
通过上述分析，我们可以看到，就法律形式而言，由于“合格投资者”的标准及投资者人数的限制，“信托100”无法像余额宝那样搭建一个投资者与信托公司直接对接的交易结构，必须引入一个中间人以其自己的名义来设立信托；这一问题本来可以通过采用信托结构而得以解决，但如此一来又会将自己置于从事非法信托业务的处境。在这种两难境地下，与信托有些许近似的“间接代理”便成了“信托100”最后的选择——尽管其可能更符合“行纪”的特征。事实上，银信合作、证信合作等信托业务也是采取了类似的法律结构，但“信托100”与上述业务存在一个关键区别，那就是财商通作为非金融机构向社会公众吸收资金并没有明确的法律基础。
就资金流向而言，由于信托资金不能直接从投资者账户进入信托资金归集账户或信托财产专户，因此，投资者的资金无论如何都要归集到财商通名下，虽然通过引入第三方支付机构托管账户可以实现投资者资金不与财商通自有资金产生交叉，但该托管账户实际上仍是在财商通名下并被其实际控制，资金的安全性只能依靠财商通的道德自律。
“信托100”吸收了当今P2P、众筹、第三方支付等诸多互联网金融的要素，我们赞赏其“普惠金融”的梦想，也支持所有合法的金融创新实践，但我们必须马上指出的是，与一般的经济活动不同，金融领域是一个受到高度监管的领域，金融创新必须在现行法律法规允许的范围内进行，任何突破核心底线的行为都将面临重大法律风险。本文无意对“信托100”的刑事风险作任何探讨，从民事法律关系的角度来看，由于其并不具备最为基础的“合法凑份权”，在操作上又不能完全摆脱与投资者资金之间的联系，涉嫌触碰“不得非法汇集他人资金参与信托计划”的信托监管红线，导致之后所有法律关系的效力都变得极其不确定。
（本文系中盛律师事务所基于公开资料进行的法律学术探讨，仅供一般性参考，不构成法律意见，并无意提供任何法律建议，也无意对讨论事项进行全面研究。）
![[转载]【中盛原创】“信托100”法律问题初探 龙坛书网原创转载区](http://img.aihuau.com/images/01111101/01054632t0181275b1ec7d10ea1.jpg)
[①]王泽鉴，《民法概要》，北京大学出版社，2011年，第100页。
[②]王利明，《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社，2003年，第835页。
[③]同上，第130页。
[④]周小明，《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社，2012年，第463页。
