爱华网案例三 A、B深夜侵入甲宅行窃时，被甲、乙夫妇发现，于是A拿起甲宅厨房的菜刀逼迫甲、乙交出财物，//甲将家中仅有的1万元交给A后，A、B仍嫌不足，要甲也将提款卡交出，并说出密码，否则将杀死甲、乙，甲之后顺从A、B的意思，//当甲交出提款卡，并说出密码后，A为了不留下后患而改变不杀甲、乙的意思，将甲、乙砍死。B则始料未及。A、B离开甲宅后，//B因A杀甲、乙一事，心里非常不安，而先行离去，A则自行到银行，将甲的提款卡连续提领10万元现金，试问A、B的行为应如何处置？并说明理由。
一对本案实行行为进行划分
本案分为三个行为
第一个行为：A、B侵入甲宅行窃，被发现，A持刀逼迫甲乙交出财物，甲交出1万元，A、B仍嫌不够，逼迫甲乙交出提款卡和密码，甲乙顺从
第二个行为：A为不留后患，砍死甲、乙，B始料未及
第三个行为：A、B离宅后，B不安，先行离去，A独自前去银行，提取甲的提款卡中10万元现金
二对三个行为进行逐一分析
行为一：AB入户行窃，被发现，A持刀逼迫甲乙交出财物，AB取得现金1万元及提款卡一张，我们认为AB共谋共同犯罪，构成抢劫罪，理由如下：
AB以行窃的故意，侵入甲宅，本意行窃，但被甲乙发现，A遂于甲宅厨房持菜刀逼迫甲乙交出财物构成抢劫罪，根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2000〕35号第一条二款规定：“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”AB入户抢劫的行为触犯两个罪名，即非法入侵他人住宅罪和抢劫罪，但非法侵入他人住宅是入户抢劫的必经过程，符合吸收犯的构成要件，非法入侵他人住宅罪被抢劫罪吸收，所有把ＡＢ入户抢劫的行为单独评价为抢劫罪，在抢劫过程中，AB都是实行犯，当甲交出1万元后，A、B共同认为“仍嫌不足”，且以杀死甲乙相要挟使甲乙交出提款卡及密码，迫使甲不得不交出提款卡，“顺从A、B的意思“，可见，AB具有共同的抢劫故意，且都是抢劫行为的实行者，构成抢劫罪的共同正犯，既使持刀胁迫甲乙的是A一人，但A、B具有共同抢劫的犯意，共同正犯遵循部分实行全部责任原则①，所以我们认为，A、B在抢劫罪的共同犯意下，共同实施了抢劫行为，构成抢劫罪的共犯。
行为二：A为了不留后患，砍死甲乙，B始料未及，第二个行为，我们对AB的行为进行分析，有以下三种不同意见，第一种意见：AB在实施抢劫的过程中，致使甲乙死亡，AB构成抢劫罪的结果加重犯。（或Ａ单独构成抢劫罪的结果加重犯，Ｂ构成抢劫罪）。第二种意见：在AB实施抢劫行为之后，A另起犯意，杀害甲乙， B虽未实施杀人行为，但默许了此种行为发生，在A杀人的过程中，B对该A产生精神支持和鼓励，对被害人形成了心理压力构成故意杀人罪的共犯。第三种意见：对于A另起犯意，杀害甲乙的行为，属实行过限，构成故意杀人罪，然B没有共谋杀害甲乙的故意，（B始料未及），且没有实施杀人行为，并不应然的和A构成故意杀人罪的共犯。
我们同意第三种意见，首先AB并不构成抢劫罪的结果加重犯，对抢劫杀人案件的定性，要根据案件的特点，具体案件具体分析，不能一概而论。从司法实践看，抢劫杀人案件主要有三种情况：
第一种情况：先杀人后拿取财物的案件，即事先只有非法剥夺他人生命的目的，而无抢劫他人财物的目的。杀人以后，见财起意又将被害人财物拿走的案件。应以故意杀人罪和盗窃罪定罪处罚。
第二种情况：在实施抢劫财物过程中杀人劫取财物的案件，即在抢劫财物过程中，先将财物的所有人、经管人杀死，剥夺其反抗能力，当场劫走其财物，杀人是劫走财物的必要手段的案件。虽杀人在先，劫取财物在后，但都发生在抢劫过程中，而且杀人是劫取购物的必要手段。因此，应定抢劫罪。
第三种情况：抢劫以后又杀人的案件，即抢劫财物后，为了保护赃物、抗拒逮捕、毁灭罪证，当场又杀人的，或者为杀人灭口而杀死被害人的案件。杀人灭口行为，与抢劫没有内在联系，因此是两个独立的犯罪，应分别定抢劫罪和故意杀人罪，实行两罪并罚。至于抢劫后为了护赃等而当场使用暴力杀人的，应视为抢劫行为的继续，仍只能定为抢劫罪，为护赃而当场行凶杀人，可作为从重处罚情节。
根据上述分析，对于抢劫杀人案件的定性要把握两条界限：一是杀人是否发生在抢劫财物过程中，二是杀人是否是抢劫财物的必要手段，是否与非法占有公私财物之间存在目的与手段的内在联系。如果杀人行为发生在抢劫过程中，而且是抢劫财物的必要手段，应定抢劫罪；如果杀人行为发生在抢劫财物过程之外，或者虽与抢劫财物过程有联系，但与抢劫财物无内在联系，应定故意杀人罪。
在本案中，A杀甲、乙的行为发生在抢劫了甲、乙的1万元之后，或者虽与抢劫财物过程有联系（即杀死甲、乙之后，自行到银行提款机取走10万元），但是此杀人并与抢劫财物无内在联系，属于杀人抢劫的第三种情况，即抢劫财物后，为了保护赃物、抗拒逮捕、毁灭罪证，当场又杀人的，或者为杀人灭口而杀死被害人的案件。所有我们同时否定ＡＢ构成抢劫罪的结果加重犯，或者Ａ单独构成抢劫罪的结果加重犯，Ｂ构成抢劫罪的认定。
ＡＢ取得现金１万元及提款卡和密码后，Ａ另起杀人灭口的犯意， B则始料未及。根据共犯理论的分析，A的行为应属于过限行为。共犯过限即实行过限，又称为共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。②由此可知，共犯过限是伴随着共同犯罪发生的，且是实行犯基于故意或过失实施的行为，并且这种行为不在共同谋议范围内。从主观上看，实行过限的行为人在主观上超出了共同犯罪故意的范围，这种行为虽然是由某共犯实施，而其他共犯并不明知；从客观上看，实行过限的行为人实施了超出了共同犯罪故意的犯罪行为，这种行为与共同谋议之罪具有较大的差异。因此，共犯过限具有以下特征：第一，共犯过限行为是一种已经发生的客观存在的犯罪行为；第二，这种行为发生在共同谋议之罪的实施过程当中；第三，这种行为是由其他实行犯实施的，其在主观上表现为故意或过失；第四，这种行为超出了共同谋议范围。③共犯实行过限的行为只能由实施了过限行为的共犯承担，根据最高人民法院给上海市高级人民法院的《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》（法释[2001]16号）认为：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”
Ａ构成故意杀人罪，Ｂ是否是Ａ故意杀人罪的共犯？在理论界存在争议，当在Ａ实行过限，Ｂ在场的情况下，Ｂ是否要对Ａ实行过限负责呢？学界存在两种学说：“容忍说”认为“在认定共同实行犯的实行过限的时候，必须注意考察实行犯对某一临时起意的犯罪行为是否知情，不知情的实行犯对此不负刑事责任，如果是知情的，表明主观上对该犯罪行为是容忍的，尽管没有实行，也应承担刑事责任，该犯罪行为就不是实行过限”。④
但“精神支持说”则认为：“如果其他实行犯当时在场，其在客观上表现为作为，即积极参与或予以协助，或不作为，即不予制止、袖手旁观，从而对实行犯产生精神支持或鼓励，对被害人形成心理压力或恐惧，说明其在主观上对这种行为处于积极追求或放任的状态，这种行为属于临时起意的共同犯罪，不属于共犯过限，凡参与实施的实行犯都应承担刑事责任。”⑤
在这里我们赞成“容忍说“的观点，从本案的描述中，B对A内心想杀人灭口的想法并不知情，“B始料未及“，不知情的B对A的实行过限杀人行为不负刑事责任，况且B在犯罪的主观方面上，不存在杀人的故意，对于甲乙的死，B主观上并非持积极追求或放任的状态（从文中表述并不能应然的推出），且客观上也没有共同杀人的行为。因此，A的杀人行为不属于A、B两人共同谋议的范围。根据我国刑法理论，行为人只有在对某一危害结果主观上具有罪过的情况下才能负刑事责任⑥。因此，在B不知情的情况下，过限行为的刑事责任只能由A独自承担。A与B并不具有共同杀人的故意，所以也不符合部分实行全部责任原则。张明楷教授的观点认为，只要制造了危险，不问是否正当，都会成为作为义务的来源⑦，而A突然的杀人行为，造成甲乙的生命危险，甲乙所处的危险并不是B造成的，B当然没有作为义务，所有A造成甲乙的死亡结果与B不存在因果关系，就没有使B对过限行为的危害结果负刑事责任的主观基础和客观基础。如果让其他共同犯罪人承担过限行为的刑事责任，就属于客观归罪的情况，有悖近代刑法的责任主义原则。
因此，我们认为B在故意杀人罪上不与A成立共犯，不承担杀人的责任。对A单独成立故意杀人罪。
行为三：A、B离宅后，B不安，先行离去，A独自前去银行，提取甲的提款卡中10万元现金，对于A提取提款卡中甲的10万元现金的行为，是构成盗窃罪，还是包含在抢劫罪中，以取得提款卡中的现金作为抢劫数额？根据最高人民法院2005年6月8日《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》法发[2005]8号第六条指出：“抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额。“即把取得提款卡中的现金数额作为抢劫数额，然学界有另一种观点，张明楷教授认为，”抢劫信用卡并在事后使用的，应分为不同情形处理：如果事后在机器上使用的，应将抢劫罪（不包括信用卡记载的数额）与盗窃罪（数额为从机器上取得的现金数额）实行并罚；如果事后对自然人使用的，应将抢劫罪与信用卡诈骗罪实行并罚。“⑧，即对A的行为应以盗窃罪论处，我们认为，张明楷的观点在共同正犯抢劫之后，由其中一名共犯到机器上取款的情况适用并不妥当，因为AB共同实行了抢劫行为，而事后由A单独前往取款机上取得赃款10万元乃共同所有(在文中没有明显暗示A将侵吞取得的10万元的情况下，且B只是先行离去，并没有放弃A利用提款卡所取得钱款的意思表示，所以我们推定10万元为AB共同共有)，对A单独认定盗窃罪，对A的刑罚羁重，且盗窃的数额认定上则更加混乱，如果A取得的10万元分给了B一部分，则A必须承担盗窃10万元的责任，B则构成不当得利，但A并未实际获得10万元，然对B成立盗窃罪的共犯则不符合犯罪构成。（假使10万元被A侵吞，判处A盗窃罪亦罪责刑相适当。）
且纵观几起抢劫信用卡并事后使用的案例，司法实践中一般将使用的金额纳入抢劫罪的抢劫金额中。
刘斌、陈凌燚抢劫一案
2008年12月31日23时许，被告人刘斌、陈凌燚经预谋，伙同张利伟（另案处理）在本市二七区黄河科技大学5号楼211宿舍内，对被害人李某某用言语威胁，迫使其将信用卡和密码交出，后用该卡先后提取现金共计2980元。2009年1月9日20时许，被告人刘斌、陈凌燚伙同张利伟等人在本市二七区黄河科技大学5号楼201宿舍内，对黄堃洺、王源、常国梁、文某某等人进行殴打，强行索要文某某的信用卡和密码，后用该卡提取现金共计2960元。郑州市二七区人民法院、郑州市中级人民法院一审、二审均认定本案被告人先抢劫信用卡，后至ATM机提取现金的行为构成抢劫罪。⑨
两歹徒自动取款机前夺卡改密码 瞬间劫走30万
2007年12月8日下午5时30分，被告人韦某和李某对一名正在自动取款机上取款的被害人姜某的信用卡实施抢劫，并迅速更改了被害人信用卡的密码后携该卡逃走。抢劫得手后，他们飞快赶到另一地方的自动取款机查看余额，并提取了2万元现金。随后又找了一个自动取款机，将卡内的4万元分别转入两个银行账号。之后，两人又拿银行卡疯狂购物。仅一个晚上，他们连取现、转账带购物，一共把这张卡上的30余万元划去了27万元。该两行为人被以抢劫罪批准逮捕。⑩
上述两个案例，法院均依据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》判处抢劫罪。所有，对于A提取提款卡中甲的10万元现金的行为不作评价，而把其提取的金额纳入抢劫罪的抢劫数额中。
三综合分析得出结论
综上，我们认为，A构成抢劫罪和故意杀人罪，B构成抢劫罪。在共犯阶段，A是主犯，B是从犯，对B应当从轻减轻处罚。且认定抢劫罪的数额AB均为11万元
①参考：《刑法学》第三版张明楷著法律出版社327—330页
②【参见陈兴良：《刑法适用总论（上卷）》，法律出版社，1999年6月第1版，第502页】
③共同犯罪超出共同故意的行为应当单独定罪
http://oldfyb2009.chinacourt.org/public/detail.php?id=105246
④陈兴良:《共同犯罪论》[M].北京:中国社会科学出版社,1995:P385.
⑤赵丰琳.史宝龙:《共犯过限的司法认定》[J].人民检察,2000,(8):P43.
⑥【参见陈兴良李汝川：《刑法总论》，当代世界出版社，1999年10月第1版，第135—136页】
⑦参考：《刑法学》第三版张明楷 著法律出版社144页
⑧参考：《刑法学》第三版张明楷著法律出版社603—604页
⑨刘斌、陈凌燚抢劫一案
http://www.110.com/panli/panli_246149.html
⑩两歹徒自动取款机前夺卡改密码瞬间劫走30万
http://news.sohu.com/20080111/n254602049.shtml
