举案说法一 举案说法ppt

　　分歧意见:对于郭某行为的定性，有以下三种不同意见。

　　第一种意见认为，本案是普通的民事债务纠纷。虽然郭某在向包某借款时虚构身份，编造理由，但其以自己的名义出具了借条，并未冒用他人名义，其事后逃避追偿的行为只是其不能还款而暂时外出躲债，并不能说明其有非法占有的故意。双方当事人之间始终是债权债务关系，包某完全可以通过正常的追偿手段或者通过提起民事诉讼的方式实现自己的债权。

　　第二种意见认为，本案属于民事欺诈，是以合法形式掩盖非法目的，包某可以请求人民法院确认借款行为无效，请求变更或者撤销。郭某在向包某借款的时候就虚构了事实，隐瞒了真相，致使包某作出了错误的意思表示，将钱借出。故郭某的行为可以界定为民事欺诈。

　　第三种意见认为，本案郭某以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的手段，以借贷为名骗取他人财物，数额特别巨大，已经构成了诈骗罪。

　　评析:笔者同意第三种意见。理由如下:

　　根据刑法第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案犯罪嫌疑人郭某以真实姓名向被害人包某出具了借条，而不是用虚假姓名骗取借款，这是案件认定中的难点与分歧所在。此行为究竟是普通借贷纠纷还是民事欺诈抑或是以借贷为名进行的诈骗，需要对法律关系进行厘清。

　　1.本案不是普通借贷纠纷。正当、合法的借贷关系，借用人多是以真实身份提出，注明正当用途，在借贷双方相互了解、彼此信任的基础上建立起来的合法关系。而以借贷形式的诈骗，行为人多编造虚假情况，隐瞒真实姓名和身份，虚构借贷用项，使对方受蒙骗，是一种非正常交往。

　　正当的民事借贷关系，使用人即便事后由于意志以外的原因无法归还，失去偿还能力，但是其仍然具有偿还的诚意，积极履行偿还义务，即便暂时外出躲债，一旦情况好转便会归还，这说明借用人主观上没有非法占有的故意。而那些采取捏造虚假事实，隐瞒事实真相借款后大肆挥霍或用于非法活动致使不能按期还债，甚至携款潜逃、断绝联系的，行为人既无偿还诚意，也无归还能力和行为，应按诈骗罪论处。

　　2.本案不是民事欺诈。所谓民事欺诈行为，是指一方当事人为了使对方陷于错误，故意向对方示以不真实的事实，作出不真实的意思表示，给对方造成损失的行为。民事欺诈和诈骗有着近似之处，客观上都采用了欺骗方法，意图使对方陷入错误;主观上都是在故意的心理状态下行“骗”，不存在过失问题。但两者却泾渭分明，一是主观目的不同，诈骗罪行为人的主观目的是非法占有对方当事人的财物，行为人没有履约的能力或者诚意，民事欺诈的行为人虽然也有欺诈的故意，但主观上不具有非法占有他人财物的目的，行为人有履约的诚意和一定的履约能力。二是客观表现不同，诈骗罪与民事欺诈在客观上都有欺骗性行为，但实施诈骗犯罪的行为人基本上依靠虚构事实骗取对方当事人的款物，根本没有履行合同的诚意和能力，更谈不上付诸行动;民事欺诈的行为人也有虚构事实或者隐瞒事实的行为，但行为人只是对其履约能力的夸张或虚构，其中仍有真实的民事内容，行为人通过民事活动取得经济利益，而不依靠欺骗行为骗取对方当事人款物。

　　3.本案属于以借贷为名进行诈骗。本案中，郭某无正当职业、稳定收入，可以说没有履约能力;通过虚构身份，谎称自己为某集团公司的工作人员并承诺给包某介绍工作业务和为其亲戚解决工作，取得被害人包某信任，并编造借款事由取得借款，可以说没有履约诚意;借到款项后，用于个人消费和其他挥霍，在约定还款时间到后，采取搬家、关闭手机等方式断绝与包某的联系，可以说没有履行行为。这一切已经让“借”的性质改变为“骗”。客观行为上，郭某在自己没有偿还能力的前提下，仍然虚构事实无限度借款，无节制消费，从其主观心态并结合事后对偿还债务的态度可以认定其具有非法占有的故意。虽然出具了借条，仍然难以掩盖其以借贷之名，行诈骗之实的真相。本案应该以诈骗罪追究郭某的刑事责任。

2，空中花园变身消防避难所业主诉开发商违约被驳回

宁波某单身公寓在卖房广告中宣称的“空中花园”，在现实中却成了消防避难层，如此巨大的落差让业主难以接受，94名业主遂将房产商起诉至浙江省宁波市鄞州区人民法院。

　　几年前，业主们在《城市之巅》刊物上看到这座单身公寓的介绍，然后看了样板房，都感到非常满意，于是和被告签订了商品房买卖合同。

　　但实际交房时，业主们发现房子与开发商宣传资料上的说明大相径庭：空调主机外机放置柜竟然在室内，严重影响空间使用；房间内部装修与样板房严重不符；开发商承诺在地上的非机动车位改为了地下，却增加了商务房和商铺；宣传时号称五星级酒店的大堂装修却比较简单。更为离谱的是，原先颇吸引眼球的16层、32层的“空中花园”，最后竟然成了消防避难层。

　　在庭审中，原告认为他们拿到的房子与房产商当初的宣传说明和允诺不符，存在严重瑕疵，开发商没有按合同约定尽义务，已构成违约，要求房产商依约兑现包括“空中花园”在内的所有宣传时的承诺，并向他们返还合计380多万元的购房款。

　　被告则认为，《城市之巅》刊物上的广告只是吸引大家看房，其中的宣传内容不构成合同内容；而样板房同样不能作为买卖双方确定各自权利义务的依据；至于宣传资料对“空中花园”的描述，也并非一定要兑现。因为，房产商跟购房人在《商品房买卖合同补充协议》中明确约定，仅以《买卖合同》、附件及补充协议作为明确双方权利义务的唯一依据。有关房屋和设施的所有口头或书面的协议、同意、承诺、允诺或说明，对双方均无约束力。

　　鄞州法院一审认为，广告宣传和样板房不构成买卖合同内容，因此房产商没有履行的义务，一审驳回了原告的全部诉讼请求。

　　原告不服，提起上诉，近日，宁波中院作出了维持原判的判决。

　　（余 宁 张陶年）

　　■法官说法■

　　售房宣传资料未必构成合同内容

　　一审承办法官俞昉认为，本案的焦点在于被告在《城市之巅》中的宣传内容和其提供的样板房是否构成商品房买卖合同，即这些广告宣传对被告是否具有约束力。

　　在一般情况下，商品房的销售广告和宣传资料，其法律性质为要约邀请，除非出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。而本案中，买卖双方在《商品房买卖合同补充协议》中明确约定，仅以《买卖合同》、附件及补充协议作为明确双方权利义务的唯一依据，双方此前有关该房屋和设施的所有口头或书面的协议、同意、承诺、允诺或说明，对双方均无约束力。故本案中，宣传资料不构成合同的内容，房产商并无履行之责。而且，本案的买卖合同对实际房屋情况有明确说明，并附有室内图纸让客户签字确认，这等于开发商已经明确告知业主：我卖给你的房子实际是这样的，并非广告宣传中的那样，如此一来，那些广告宣传就不是影响消费者购房的决定因素了。

　　消费者根据广告宣传获得商品和服务信息，这是现代社会经济领域的一种普遍现象。然而，在面对五花八门的宣传资料时，消费者通常会将宣传内容理所当然地等同于商家提供的商品，如本案中，各原告依据房产公司的宣传资料和样板房来确定实际应交付商品房的标准，而未注意到宣传资料中关于“要约邀请”的说明和商品房买卖合同中对此所作的排除约定，由此，极易导致无法实现自己最初的购房意愿。因此，法官提醒消费者，在消费过程中，要学会阅读合同，将之与单纯的广告宣传相区别，以保护自己的利益。另一方面，商家广告宣传的过程中也应该严守道德底线，避免夸大、不实的宣传，从而减少类似纠纷的发生。

3，工会帮职工讨回4万余元

没合同没保险 患癌症遭抛弃

　　芳芳是个山西姑娘，1984年出生的她高中毕业后就来到北京打工，为的是给家里减轻负担、供弟弟上学。那时，聪明的芳芳看到美容美发市场正在蓬勃发展，就进入了一家美容美发培训机构学习。由于天分高，加上自身的努力钻研，芳芳很快成长为了一名优秀的发型师。

　　2009年4月17日，芳芳如愿进入了北京某著名的连锁美发店任发型师。美发店没有和她签订劳动合同，也没有为她缴纳任何社会保险。但她认为，这些不太重要，重要的是这家美发店的工资和口碑在同行业里面算是佼佼者了，因此，一直尽心尽力地工作。2009年底，她被提升为了技术总监。谁知，好景不长，2010年底，她觉得身体不舒服，到医院检查后被确诊为乳腺癌，这给刚刚27岁的芳芳迎头一棒。

　　在确诊之后，芳芳从2010年12月开始休病假。然而，美发店不仅没有为她缴纳社会保险，且从此不再向她支付工资报酬，对此芳芳很气愤，她决定为自己讨个说法。

　　案例剖析

　　工会律师相助 职工仲裁胜诉

　　2011年，芳芳找到了市总工会法律服务中心，申请法律援助。法律服务中心在受理此案后指派公职律师曹磊作为芳芳的代理律师。在曹律师的帮助下，芳芳提出多项仲裁申请，其中包括医疗期工资、医药费报销、自2009年4月17日至2010年12月未签订劳动合同的两倍工资。

　　在仲裁庭上，芳芳出示了能证明她与美发店有劳动关系的工资卡账户交易明细、发型师追踪回访表、工牌，以及住院记录和治疗单据。该美发店并未对芳芳的主张及提交的证据提出抗辩意见。

　　近日，这场纠纷终于有了结果，仲裁委作出认定：对该美发店与芳芳自2009年4月17日建立劳动关系的事实予以确认，支持了芳芳的大部分申请，判决美发店支付芳芳2010年12月起的病假工资1万元、支付自2009年5月17日至2010年4月16日未签订劳动合同的两倍工资3万余元，并裁决美发店参照本市医疗报销规定为芳芳报销医疗费用。

　　专家说法

　　工资计算有讲究 双倍赔偿成焦点

　　针对本案，曹律师分析说，这场劳动争议的焦点有两方面：

　　其一，未签订书面劳动合同双倍工资的支付期间如何计算？按照《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同的，即不需要支付双倍工资，用工之日起一个月是双方签订劳动合同的宽限期。因此，双倍工资的支付期间为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日。

　　本案中，单位与芳芳于2009年4月17日建立劳动关系，超过一个月不满一年期间（即自2009年5月17日至2010年4月16日），双方一直未签订劳动合同，因此该店应向芳芳支付这期间的双倍工资，更确切的说，是在工资之外再向芳芳支付11个月的工资作为未签订书面劳动合同的经济代价，这也意味着，未签订书面劳动合同双倍工资差额单位最多支付劳动者11个月的工资。

　　其二，未签订书面劳动合同满一年后，是否仍需支付双倍工资？《劳动合同法》明确规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同满一年后，法律拟制双方已经签订无固定期限劳动合同，双方之间的权利义务关系按照无固定期限劳动合同处理。国家期望以赋予劳动者终身雇佣的机会为代价促使用人单位及时签订书面劳动合同，从而稳定双方的用工关系。

　　因此用人单位逾期一年未与劳动者签订劳动合同的，此时法律拟定双方已经签订无固定期限劳动合同，所以单位不需再向劳动者支付双倍工资。

　　另外，曹律师提示，该店之所以采取不闻不问的态度，很大程度上是因为没有为芳芳缴纳医疗保险。因此该店应参照本市基本医疗报销的规定，为芳芳报销劳动关系存在期间的医疗费用。（午报记者刘欣欣）

4，解除劳动合同经济补偿如何计算

某公司副总李某，自1995年1月1日开始在该公司工作，2009年2月，该公司进行组织架构的调整，李某所从事的岗位被撤销，在双方调整岗位不能达成一致意见的情形下，公司依法单方面解除了李某的劳动合同。解除劳动合同前，李某月薪2万，而当地上年度社会平均月工资的3倍为1万元。李某的经济补偿应当如何计算？

　　由于劳动法和劳动合同法对经济补偿计算标准的不同，依据李某的工作年限和劳动合同解除的情形，对其经济补偿的计算，需要以2008年1月1日为界限，进行分段计算。

　　李某2008年之前的工作年限指的是1995年1月至2007年12月，共13年；2008年之后的工作年限自2008年1月至2009年2月，共1年2个月。李某解除劳动合同前12个月的平均工资为2万元。

　　2008年1月1日之前，李某经济补偿计算的方法为：年限，是每满1年支付1个月的工资，不满1年的，按1年计算；工资基数，是李某劳动合同解除前12个月的平均工资。所以，李某2008年之前应得的经济补偿是：13×2万=26万元。2008年1月1日之后，李某经济补偿计算的方法为：年限，是每满1年支付1个月的工资，不满6个月的支付半个月的工资；工资基数，员工月收入高于当地上年度社会月均工资3倍的，按社会月均工资的3倍支付。所以，李某2008年之后工作时间应得的经济补偿是：1.5×1万=1.5万元。因此，李某的经济补偿应当为：26万+1.5万=27.5万元。

　　根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，协商解除劳动合同和不能胜任工作解除劳动合同的，年限需要封顶，即经济补偿不超过12个月；而对于因医疗期满、裁员、发生重大客观情况导致合同无法履行也未能就变更劳动合同达成一致意见解除劳动合同的，经济补偿不受上述12个月的限制；工资基数，按照解除劳动合同前12个月的平均工资计算。而根据《劳动合同法》规定，终止、解除劳动合同需要支付经济补偿的，经济补偿按如下标准计算：每满1年支付1个月工资；满6个月不满1年，按1年计算；不满6个月的支付半个月的工资。工资基数，按照终止、解除劳动合同前12个月的平均工资计算。但员工收入高于当地上年度社会月均工资3倍的，工资基数封顶，即按社会月均工资的3倍计算，补偿年限封顶，即不超过12年。

　　因此，在计算经济补偿时遇到上述有关封顶的情形，无论是年限还是工资基数，都需要先以2008年1月1日进行分段，然后再根据终止、解除劳动合同的不同情形进行计算。(中人网)

5，

两块牌子一套人马留好证据不怕麻烦

老板夫妇各注册一家企业,除了法定代表人是夫妻两个人之外,其他如注册地址、办公设备、工作人员等等都完全一样,这样的情况下农民工很难弄清楚自己是哪个公司的员工,而一旦发生纠纷后,找不准用人单位,赔偿就成了大问题。徐玉领律师提醒,农民工如果发现自己所在单位挂了不止一块牌子的,最好在工作期间弄清楚几个企业之间的关系、自己是哪个企业的员工,如果分辨不清的,可以在工作中将自己经手的一些单据复印后保留,以备将来发生纠纷时用于证明劳动关系。

6，

林木所有权和采伐权分离

滥伐林木罪是指违反国家森林法规,滥伐森林或者其他林木,数量较大的行为。林木的所有权、使用权和采伐权相分离,不能因为对林木拥有所有权、使用权而不经有关部门批准并领取采伐许可证进行采伐,或者虽领取采伐许可证,但违背采伐证所规定的地点、数量、树种、方式而任意采伐,否则,可能构成滥伐林木罪。

7，

先整改如未达标须搬迁

法院认为,依据监测结果,碾米设备昼间作业产生的噪声已远超国家标准,对附近居民的正常生活造成了不良影响。考虑到经营碾米坊是刘某、黄某的一种经营性行为,他们为此进行一定的经济投入,若直接判处他们停止使用碾米厂,有失公平。对于精神抚慰金,法院认为梁某等人未提供证据足以证明他们受到的严重后果,因此不予支持。

8，托运丢失贵重物品未作声明获赔甚微

日前，四川省双流县人民法院审结了一起航空运输合同纠纷，航空托运的价值近16万元的物品被遗失，法院判决运输服务公司赔偿620元。

　　肝素钠是从猪或牛肠黏膜中提取的硫酸氨基葡聚糖的钠盐。因肝素钠提取工艺复杂且具有广泛的药用价值，所以价格不菲，市价在每千克2.5万元左右。2010年12月30日，原告广汉某食品有限公司与被告某运输服务有限公司订立运输合同，约定被告通过航空托运运送肝素钠10千克至江苏省吴江市某生化制品有限公司。被告在向原告出具的货运单上载明了运送货物的品名、件数、重量、航空运费等信息。原告也依合同约定向被告支付了运费130元。2011年1月2日，原告指定的收货人在收货时发现托运的肝素钠丢失了6200克，价值15.81万元。原告得知此情况后，多次就赔偿问题与被告交涉未果，后诉至法院要求被告赔偿货物损失15.81万元。

　　法院审理后查明，2010年12月30日，被告承接了原告代理货运的业务，并向原告出具了货运单。该运单上载明了运送货物的品名、件数、重量、航空运费等信息，但并未在货运单上的运输声明价值栏和运输保险价值栏作相应记载。原告也未向被告声明货物的价值或办理运输保险价值。

　　法院审理认为，原告的收货人在收货时发现交由被告运输的肝素钠遗失了6200克。对此，被告未能举证证明货物的遗失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，故应予赔偿。原告所交托运货物为贵重物品，应申报货物价值，并支付运输声明价值费或保险费。但原告没有申报货物价值也没有对货物进行投保，因此原告应承担货物遗失后因未办理声明运输价值和运输保险价值而造成的法律后果。根据合同法、《中国国际航空公司货物国内运输总条例》的相关规定，被告只是按照货物的重量标准收取了运费，并不知道货物的实际价值，原告仅凭向被告支付的运费要求被告赔偿遗失货物的实际价值不合理，故按每千克赔偿100元的标准，判令被告赔偿原告损失费620元。

　　法官提醒，在办理贵重货物航空运输过程中，为避免货物在运输过程中遗失后蒙受不必要的经济损失，托运人在与承运人签订运输合同时，应及时办理货物运输声明价值和运输保险价值。

9，奔驰车涉水损坏遭拒赔

本网讯　记者邓红阳　2011年8月,市民宋先生驾驶着自己的奔驰车去内蒙古自治区游玩,因河水暴涨致路面积水严重,车辆在行驶中突然熄火,无法开动。事故发生后,宋先生立即向保险公司报险并联系施救、维修,最终花去各种维修费用23万余元。车辆修好后,宋先生找到投保的保险公司要求赔付,保险公司却以投保时未投涉水险而拒赔。

为此,宋先生将保险公司诉至河南省郑州市金水区人民法院,要求支付保险赔偿金共计23万余元。

近日,金水区法院在判决中支持了宋先生的赔付请求。

10，药店台阶有冰摔伤顾客

2010年12月20日,刘某到药店购买药品,出来后因药店门前的台阶有冰,不小心摔倒在台阶上,花费门诊医药费221.6元,120急救费123元。因与药店协商不成,刘某将该药店诉至法院。

近日,辽宁省沈阳市中级人民法院判决药店给付刘某医药费的70%,交通费50元。

以案释法

法院审理后认为,刘某作为一名消费者,到药店购买药品,其人身应享有不受损害的权利。药店门前的台阶属于药店管理范围,药店应及时清除冰雪,但其未切实尽到应尽义务,自身存在过错,因此对刘某的受伤后果应承担70%责任。

刘某作为一名完全民事行为能力人,对自己的行为应尽足够的注意义务,当时地上有冰,刘某应注意到而未完全避免自己受到伤害,应承担次要责任。

办案法官提醒,商家在雪天路滑时,要及时清除门前积雪和带入室内的积水,并采取防滑措施,以避免意外发生。

11， 合同转包很常见留存证据好维权

张翔是河南省荥阳市农村人,去年到北京力奇汽车销售公司的大客车部学做钣金工。一天下午,公司安排张翔和几个员工到华德客车公司去搬运一些材料。当张翔把最后一捆材料放到车上正准备下车时,司机突然发动车辆,张翔仰面朝天摔了出去,脑袋砸在水泥地上,经诊断为急性闭合性重型颅脑损伤。经过两次开颅手术,总算保住了性命。两次手术花费了22万余元,而力奇公司支付了一部分医疗费后就不管了。由于颅骨缺失了四分之一,张翔需要再做修补手术,可家里凑的钱已经花光,张翔的父母一筹莫展,在儿子的病床边长吁短叹。和张翔一个病房的病友中,有一个是在建筑工地打工摔伤的,曾求助过法律援助,就建议他们去北京致诚农民工法律援助与研究中心找律师帮忙。

援助律师于帆得知张翔的情况后,初步判断他的情况应当属于工伤。由于张翔没有签过劳动合同,认定工伤程序上会比较复杂,时间也比较长,而现在张翔急需后续治疗费,律师决定先找公司领导协商,同时看能否取到证据。没想到力奇汽车公司的负责人说,张翔工作的大客车部是从华德客车公司承包来的,在张翔出事之前,公司又将与华德客车公司签订的承包协议整个转让给了科诚汽车零部件制造公司。按照力奇公司负责人的话说,张翔出事的时候已经是科诚公司的员工了,和力奇公司无关,公司给他垫付治疗费是仁至义尽了,现在不可能再出钱。这样一来案子涉及了三个公司之间有关汽车和零部件生产的承包转包关系,律师分析并查找相关规定后,发现此类承包需要相应的资质并经过行政许可,而力奇公司并没有生产大客车的资质,与华德公司签订的《承包协议》有重大瑕疵,虽然力奇公司将承包协议整体转让给具备生产资质的科诚公司,但这也不能摆脱其没有资质生产大客车的违法行为。

理清相关法律关系后,律师确定力奇公司、华德公司与科诚公司应当对张翔的损害承担连带责任。经过多次调查取证、举行会谈,律师帮张翔先拿到了巨额医疗费做完头颅修补手术。接下来,律师就开始协商张翔的赔偿事宜。由于华德公司与力奇公司签订的《承包协议》是违法的,律师抓住这一点,多次找到华德公司的负责人,要求公司承担赔偿责任。华德公司迫于压力,只好同意从中协调,最终确定由力奇公司先行赔偿18.5万元,之后再由各责任人共同赔偿14.5万元。为了避免三家公司反悔,律师当即起草了《协议书》,并督促各方签字,当天就拿到了先期的赔偿款。没想到一个月后,律师再找公司履行余下的赔偿款时,科诚公司却推诿责任,根本不出面调解,其他两家公司表示必须三家承担责任,眼看协商陷入僵局,于律师觉得不能让对方牵着鼻子走,果断决定一边协商一边进入司法程序,第二天就向法院提起了诉讼。最终,科诚公司迫于各方压力终于同意调解,在法院开庭时,几方达成协议,张翔拿到了其余的赔偿金。

合同转包很常见留存证据好维权

公司之间承包、转包是很普遍的经营行为,可是受雇的员工却不了解这其中的“弯弯绕”,一旦发生纠纷后,常常会出现几家公司互相推诿都不愿意承担责任的情况。为了避免发生纠纷后维权困难,农民工朋友最好事先收集一些能确定劳动关系的证据,劳动合同最好,此外还可以保留自己经手的一些单据的复印件,最好是有单位盖章或者主管签字的。

12，夫妻一方可基于意思表示瑕疵撤销夫妻共同赠与

裁判要旨

　　夫妻双方将共有财产赠与他人后，如夫妻一方在赠与合同订立时存在意思表示瑕疵，意思表示瑕疵一方可诉请法院撤销该赠与。如符合可撤销合同撤销权行使的法定条件，法院应判决撤销夫妻对该他人的共同赠与，而不应仅判决撤销意思表示瑕疵一方对该他人的赠与。

　　案情

　　张杰与张会香于1988年11月登记结婚，次年4月张会香生育张微微。1998年2月，张杰签订商品房预售合同，购买了上海市宝山区一处房屋。2002年4月，张杰、张会香及张微微登记为该房屋的共有人。2010年4月，在张杰与张会香的离婚诉讼中，经亲子鉴定，排除了张杰为张微微的生物学父亲。同年5月，一审法院判决准予张杰与张会香离婚（系争房屋未做处理），该判决已生效。张杰随后以重大误解为由，于同年7月起诉要求撤销赠与张微微的系争房屋1/3份额。张微微及张会香辩称：即使原告存在重大误解，因原告起诉时距赠与行为发生已有八年，故其撤销权已消灭；即使张杰能够行使撤销权，也仅能撤销系争房屋1/6份额的赠与。

　　裁判

　　上海市宝山区人民法院经审理认为，张杰对张微微就系争房屋权利的赠与系基于张微微为其亲生女儿的认识，现张微微已确定非其亲生女儿，故可以认定，张杰对其赠与行为内容存在重大误解，其对被告的赠与依法可予撤销。相关部门就亲子鉴定的鉴定意见书出具时间为2010年4月，此时距张杰起诉尚不足一年，故张杰撤销权并未消灭。法院判决：撤销原告张杰对被告张微微房屋房地产权利的赠与。

　　宣判后，张杰不服，认为撤销应及于整个赠与行为，一审判决实际上只撤销了系争房屋1/6份额的赠与，遂提起上诉。

　　上海市第二中级人民法院经审理认为，张杰与张会香同意张微微为房屋共有人并记载于房地产权利证书上，是基于张微微是张杰与张会香婚生子女的一致认知，并在此基础上所作的赠与。对于共同共有财产的处分，需各共有人一致意见才能作出，故张杰要求撤销赠与的效力应及于整个赠与行为。据此，法院判决：撤销原审判决；撤销张杰、张会香对张微微房屋房地产权利的赠与。

　　评析

　　本案在亲子赠与纠纷中具有一定的典型性。系争房屋原应为张杰与张会香夫妻共有财产而非家庭共有财产，张微微并非该房屋当然的共有人。系争房屋当时登记为三人共有的事实，根据生活常识，不难理解为系张杰与张会香夫妻二人对女儿张微微就系争房屋部分份额的赠与——这种置产赠与形式在子女未成年的核心家庭较为常见。本案中，各当事人对赠与事实均不持异议，争议焦点在于原告是否享有撤销权以及撤销权行使的效力范围。

　　本案中，原告以其对赠与合同存在重大误解而主张行使可撤销合同中的撤销权。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第七十一条规定：“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成重大损失的，可以认定为重大误解。”原告将被告（赠与合同的对方当事人）误认为是自己的亲生女儿，并基于亲子关系的认识而与第三人将夫妻共有房产部分赠与被告（重大损失），符合“重大误解”的认定标准。原告知道撤销事由的时间就是知悉亲子鉴定结果之时，鉴定意见书出具时间距其诉请撤销赠与不足一年，故其撤销权并未消灭。

　　在本案一、二审期间，原、被告之间一直存在着1/3份额与1/6份额之争，由此涉及共同共有人就共同财产是否享有份额的问题。依我国法律规定，共有分为按份共有和共同共有。两种共有的本质区别在于共同关系的有无：按份共有仅是财产关系，没有共同关系的要求；而共同共有兼具财产关系与人身关系，其存在则须以共同关系为前提。学界和实务界普遍认为，共同共有区别于按份共有的一个重要方面在于，共同共有人对共有财产“不分份额”地享有权利、承担义务。有些学者主张共同共有也存在份额，只不过按份共有人的应有部分为“显在”，共同共有人的应有部分为“潜在”，只有在共同关系结束对共同财产予以分割时，其份额才能真正予以明晰。在本案中，因当时张杰与张会香就系争房屋对张微微的部分赠与并未约定所赠与的具体份额，且本案亦非财产分割纠纷，故法院不宜对相关共同共有财产的份额予以明确。本案一、二审判决均充分认识到了这一点。

　　事实上，当事人之间上述争议的实质在于：作为共同赠与人之一的张会香意思表示并无瑕疵，在此情况下，法院应仅撤销张杰对张微微的赠与还是应撤销张杰、张会香对张微微的共同赠与？依据物权法第九十七条的规定，对共有财产的处分，按份共有按绝对多数决原则，共同共有按全体一致原则。夫妻共同共有财产的部分赠与，无疑属于处分行为。张杰在订立赠与合同时存在重大误解，表明其不具有和张会香将夫妻共有的系争房屋部分份额赠与张微微的真实意思。共同赠与因缺乏共同共有人之一张杰的同意而失去了存在的基础。因此，张杰行使撤销权的效力应及于张杰与张会香的共同赠与行为。

　　另外，受赠人张微微的加入使系争房屋由夫妻共同财产变为家庭共同财产，而这两种共有的基础即共同关系分别是夫妻关系和家庭关系。鉴于血缘关系在亲子赠与中的重要性及在家庭关系中的敏感性，加之原告在诉讼中的坚决态度，可以认定，任何能使被告成为系争房屋共有人的赠与形式均违背原告的内心真意，均不会得到原告的同意。而依据法理，共有人对于共有财产的整体均享有共有权，共同共有财产中任何部分或份额的处分（包括赠与），都要获得全体共同共有人一致同意，而不能由部分共有人任意为之。因此，被告及第三人的抗辩不应得到法院支持。

　　原审判决忽略了共同共有财产的处分原则，仅就张杰对张微微的赠与进行处理欠妥，应予以纠正。虽然张杰与张会香已离婚，但因系争房屋的分割问题在离婚案件中未作处理，故在赠与撤销后，系争房屋仍属于张杰与张会香的共同共有财产。张杰与张会香可就系争房屋的分割另行主张。

13，行政机关执法检查中制作的笔录是否具有可诉性

案情

　　2008年7月12日，封丘县卫生局下属卫生监督员在新乡市宏源食品有限公司检查，并出具了现场检查笔录。该笔录认为“该冷库4号库存放的蒜苔150吨已腐烂变质不能供人食用，270吨蒜苔苔英发黄，3号库存放的145吨蒜苔英发黄。”该检查笔录制作后，新乡市宏源食品有限公司依据该笔录确定的数额起诉封丘县电业局，要求赔偿因停电造成存放蔬菜腐烂变质的损失，该案经封丘县人民法院处理，已作出民事判决，判令封丘县电业局赔偿新乡市宏源食品有限公司相应损失。封丘县电业局认为封丘县卫生局检查行为的随意性和制作笔录的不严肃性致使河南省封丘县电业局面临巨额赔偿风险，严重损害了封丘县电业局的合法权益，请求法院依法撤销封丘县卫生局制作的检查笔录。

　　分歧

　　第一种意见认为，本案的检查笔录是行政机关作出的具体行政行为，具有可诉性。第二种意见认为，本案的检查笔录不能产生“规制”的法律效果，不是具体行政行为，所以不可诉。

　　评析

　　笔者认为，具体行政行为是一种行政行为，满足行政行为的主体、职权以及法律要素，即其是行政主体行使对外管理职权实施的产生“规制”效果的行政行为。所谓“规制”效果，是指该行为能产生规范、处分相对人权利、义务的法律效果，也就是说该行为实际影响、侵害到了相对人为法律所保护的权益。如果不能产生“规制”的法律效果，就不是具体行政行为。

　　其次，具体行政行为针对对象具有特定性，即具体行政行为是行政主体针对行政对象实施的行为。这里的“对象”一般包括行为所针对的人和事。一般而言，只要“相对人”满足特定的特征，那么行政行为所针对的事实关系也就是具体的。因此只要一个行政行为是针对特定的或在一定条件下、范围内可以确定的相对人作出的，就可认定其是具体行政行为。也就是具体行政行为的相对人在该行为做出时需满足封闭性的特征，即具备“特定的或虽不特定但却可确定”的特征。否则就不属于具体行政行为，而是抽象行政行为。因此可以说，“对象是否特定”，是具体行政行为和抽象行政行为主要的区分标准。

　　最后，就行政行为的成熟性而言，检查笔录是“不成熟”的。“成熟原则”是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已经达到成熟的程度，才能允许进行司法审查。该原则的目的在于避免法院过早地进行裁判，陷入抽象的行政政策争论，保护行政机关在最后作出决定之前，以及行政行为对当事人发生具体影响之前，不受法院干涉，充分发挥其专业知识的经验。一个实际改变当事人法律地位的行政决定，一般为最后的决定，如果行政机关的行政程序不会因为司法审查而被打乱，这个行政决定就是已经成熟的、可以接受司法审查的。就本案而言，被诉的检查笔录虽然已经作出，但其是在卫生局行政执法当中的一个环节，行政处罚或处理决定尚未作出，并未实际影响到了相对人的实体权利，不符合成熟性的标准，不具有可诉性

14，交警无法认定责任法院推定双方同责

近日，沾化县法院审结一起机动车交通事故责任纠纷案件。因事故发生时双方均未报警，致使交警部门无法确定事故责任，法院经过审理，推定双方承担事故同等责任，依法判决被告对原告的损失作出相应赔偿。

　　2011年6月1日11时30分左右，李某无证驾驶无牌拖拉机沿公路由西向东行驶，孙某则骑电动三轮车沿公路由东向西行驶，双方不慎发生碰撞，致孙某受伤。事故发生后，双方均未及时报警。由于协商赔偿不成，孙某家人于2011年6月6日报警。经交警部门调查，现场无交通监控设施。经询问，孙某与李某陈述不一致。交警部门最后出具证明：本次道路交通事故责任无法认定。

　　孙某因本次事故受伤，共住院治疗23天，支付医疗费3.6万余元。其伤情经法医司法鉴定机构鉴定，腰椎功能障碍伤残程度10级；后续治疗取内固定物手术费6000元。由于双方无法就赔偿事宜达成协议，孙某将李某诉至法院。

　　法院审理后认为，李某无证驾驶无牌拖拉机，在行驶中与对行骑电动三轮车的孙某发生碰撞，致孙某受伤。交警部门对此次道路交通事故责任无法认定。结合双方在交警部门的陈述，李某无证驾驶无牌拖拉机上路，且疏忽大意未确保安全行驶，其行为是造成本次事故的一个原因；孙某骑电动三轮车未确认安全通行，是造成事故的另一个原因，遂依法推定孙某、李某承担事故的同等责任。由于李某所有的无牌拖拉机未投保交强险，依据《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第65条第2款规定，机动车未参加交通事故强制保险发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由机动车管理人在相当于强制险责任限额范围内按照伤情和实际损失先行赔偿。同时，第66条规定，非机动车、行人负事故同等责任的，机动车一方承担60%~70%的赔偿责任，结合本案的实际情况，以李某承担60%的赔偿责任为宜。故李某应在相当于交强险责任限额范围内赔偿孙某损失2.9万余元，在交强险限额外赔偿孙某其他损失的60%共计2.1万余元

15，

裁判要旨

　　开发商将未经竣工验收的房屋予以交付，构成逾期交房违约；同时，开发商在合同约定的期限内不能为住户办理房地产权证，又构成逾期办证违约。住户要求开发商承担逾期办证的违约责任，不再追究逾期交房的违约责任，符合合同约定，应予支持。

　　案情

　　2007年10月18日，原告李志林、周东妮与被告渝港房地产开发有限公司（简称渝港公司）签订商品房买卖合同，约定：李志林、周东妮购买渝港公司开发预售的渝港花园住宅房1套，总价款为236944元；渝港公司应当在2008年9月30日前将已进行竣工验收备案登记的商品房交付使用，若因渝港公司的原因致未按合同约定期限将商品房交付使用且逾期超过30日，买房人要求继续履行合同的，渝港公司从合同约定的交付期限的第二天起至实际交付日止，按日支付买房人已交付房价款万分之一的违约金；在商品房交付使用之日起60日内，由渝港公司到房地产管理部门办理房地产权证，如因渝港公司责任，致使买房人不能在规定时间内取得房地产权证，从逾期之日起，渝港公司应按已付房价款总额依人民银行同期贷款利率支付违约金。

　　合同签订后，原告支付了房款，但是渝港公司在未进行房屋竣工验收的情况下于2009年7月8日将房屋交付原告使用，同时至今也未办理房屋权属的初始登记。原告起诉请求判决被告全面履行合同，立即为原告办理房地产权证，并支付迟延办理房产证的违约金19439元。

　　裁判

　　重庆市大渡口区人民法院在审理过程中向原告进行了释明：工程竣工验收合格是商品房交付强制性的法定条件，未经竣工验收的房屋不符合交付条件。原告可以继续就逾期交房的事实向被告主张逾期交房违约金，并就此征询原告是否变更诉讼请求，但原告坚持要求被告支付逾期办证的违约金。法院以在房屋未合法交付的情况下，原告要求被告依合同办理房地产权证尚不具备条件为由，判决：被告渝港公司于渝港花园竣工验收合格后60日内协助原告办理房屋所有权变更登记手续；驳回原告的其它诉讼请求。

　　原告以渝港公司至今仍未为其办理房屋产权证书，应当承担赔偿损失的责任为由，提起上诉，请求对原判第二项予以改判。

　　重庆市第五中级人民法院经审理认为，在房屋未经竣工验收情况下，被告就将房屋交付原告使用，由于该房屋至今仍未竣工验收，被告至今未给原告办理房地产权证书，已构成违约，应承担逾期办证的违约责任。二审法院认为，原判认定事实清楚，但适用法律有误。2011年11月19日，法院判决：维持一审判决第一项；变更一审判决第二项为被告以已付房款236944元为本金，按人民银行同期贷款利率，向原告支付逾期办证的违约金。

　　评析

　　本案一、二审对事实认定没有争议，只是在法律适用上有分歧。造成分歧的主要原因就是在房屋未经竣工验收合格的情况下，能否对逾期交房的违约责任与逾期办理房屋产权证的违约责任进行选择的问题。

　　合同是双方当事人关于权利义务约定的真实意思表示，只要约定的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体和他人的合法权益，就应当认定为有效。本案原、被告双方签订的商品房买卖合同，关于在房屋交付使用后60日内办理房屋产权证书是被告的合同义务，被告若不予履行，就应当承担按已付房价款总额依人民银行同期贷款利率向原告支付违约金的责任。商品房必须经过竣工验收方能交付使用，而本案被告在未经竣工验收的情形下，就将房屋交付原告使用，即使原告实际接房并入住，但其也不符合法律意义上的交付，这实属不合法交付，其超过合同约定期限办理竣工验收，则构成逾期交房的违约；同时，该房屋未经竣工验收的责任与原告无关，被告在房屋交付使用后60日内不能为原告办理房屋产权证书，则又构成逾期办证的违约。作为住户一方，当然可以选择上述两种违约责任之一。而本案中，原告不要求被告承担逾期交房的违约责任，只是要求其承担逾期办证的违约责任，这完全符合合同约定，应当得到支持。因此，交付的房屋虽未经竣工验收，但不能阻却其承担办理房地产权证的义务，被告仍应当承担逾期办证的违约责任。

16，

裁判要旨

　　国家工作人员利用职务上便利为请托人谋取利益，要求请托人以给非特定关系人安排工作为名，使非特定关系人不实际工作却获得所谓薪酬，事后非特定关系人将“薪酬”分与国家工作人员的，以共同受贿论处。

　　案情

　　2008年7月，被告人周龙苗利用担任浙江省舟山市临城新区开发建设有限公司综合开发处处长职务便利，在工程承包、管理费支付上，给予建新建筑公司关照和支持，伙同被告人虞平安以参与工程为名向该公司收取50万元。其中，被告人周龙苗分得赃款5万元，被告人虞平安分得赃款45万元。2005年至2010年期间，被告人周龙苗利用担任综合开发处副处长、处长的职务便利，为张信利、朱岳军等人在工程前期协调、基础工程承接等方面给予关照和支持，收受上述人员所送财物共计价值2.98万元。

　　裁判

　　浙江省舟山市中级人民法院经审理认为，被告人周龙苗身为国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，为他人谋取利益，伙同被告人虞平安共同非法收受他人50万元，其中，被告人周龙苗分得5万元，被告人虞平安分得45万元，被告人周龙苗还单独收受他人财物共计价值2.98万元，二被告人的行为均已构成受贿罪。鉴于二被告人已退出全部赃款，被告人周龙苗有自首情节，被告人虞平安是从犯，均可以减轻处罚。2011年5月11日，法院判决：被告人周龙苗犯受贿罪，判处有期徒刑6年，并处没收财产10万元；被告人虞平安犯受贿罪，判处有期徒刑5年，并处没收财产10万元，并判令赃款529800元予以没收，上缴国库。现一审判决已生效。

　　评析

　　对于非特定关系人“挂名”取酬如何处理的问题，立法尚无明文规定，实践中做法不一，本案争议就集中于此。审理中存在两种意见：

　　第一种意见认为，周龙苗基于与虞平安系亲戚关系而利用职务便利为虞平安介绍工程，建新公司给虞平安的50万元是工程利润款，属于虞平安劳务报酬，不应认定为两被告人共同受贿所得，应宣告虞平安无罪。

　　第二种意见认为，周龙苗明知虞平安没有实际出资，也未参与经营、管理，仍利用职务便利为虞平安以合作承接工程名义获取利润，且虞平安在收取50万元利润款后将其中的5万元交给周龙苗妻子，周龙苗知道后予以默认，因而可以认定周龙苗、虞平安系共同受贿。

　　法院采纳了第二种意见。

　　首先，行为人明知所取薪酬具有“贿赂”性质。贿赂的本质在于，它是与国家工作人员职务有关的，作为不正当报酬的利益。据此，非特定关系人不实际工作而从第三人处获得的报酬是否属于“贿赂”，当从两方面判断：一是取酬依据，是否与国家工作人员职务密切相关；二是取酬正当性，是否明显高于非特定关系人劳动所得。

　　本案中，虞平安从新建公司获得利润具有“贿赂”性质。其一，该利润与周龙苗职务密切相关。周龙苗系开发处副处长，主管临城土地开发承包、费用支付等管理工作。2008年上半年，请托人朱登伟联系到周龙苗，要求承包长峙岛绿城地块填渣工程，此时，虞平安亦要求承包工程，然而，虞平安非临城人且无施工资质，不符合承接工程条件。于是，周龙苗要求朱登伟和虞平安合作承接工程业务，并允诺利用自己职权出面协调，降低收取工程管理费用，为朱登伟顺利承接工程和获得更多利润创造条件。朱登伟考虑到，如不答应周龙苗要求，恐难承接到工程业务，遂同意与虞平安合作承接业务。因此，虞平安参与承接工程业务并获得工程利润款，与周龙苗职权有着莫大关系。其二，虞平安获得所谓利润不具有正当性。虞平安既未参与工程具体管理，亦无付出劳务、投入成本，工程结束后却分得50万元利润，这显然与其付出不成正比，唯一可以解释的是，该利润系周龙苗职务行为的不正当报酬，与职务行为存在对价关系。

　　其次，行为人具有受贿的犯意联络。判断行为人是否有共同受贿犯罪故意，关键是看各行为人有无犯意联络。有观点认为，国家工作人员在利用职务便利时未产生受贿故意，非特定关系人所取薪酬虽有“贿赂”特征，但行为人无犯意联络，故不能认定为共同受贿。笔者认为，在所取薪酬具有“贿赂”性质的前提下，只要国家工作人员认识到非特定关系人给予的财物来源于“薪酬”并收受的，表明行为人以默示方式传递了参与共同受贿的主观意愿，共同受贿故意由此而成。

　　本案中，周龙苗多次供称，其要求建新公司与虞平安合作承接工程，主要是考虑虞平安是他妻舅，其为了让虞平安从业务承接过程中获取利润。据该供述，似乎无法认定周龙苗有受贿故意，亦无法认定周龙苗与虞平案有共同受贿的犯意联络。但周龙苗事后明知虞平安送的5万元来源于具有贿赂性质的“薪酬”而收受，是以默示的方式表达了共同受贿故意，表明周龙苗有参与共同受贿的主观意愿，具备了共同受贿故意所要求的认识因素和意志因素。

　　最后，行为人具有共同受贿的行为。受贿罪存在索取、收受财物和利用职务为他人谋利两个行为。如果行为人实施了“取财”或“利用职务为他人谋利”行为，并且在犯罪过程中相互配合、相互补充，则可认定有共同受贿的行为。

　　本案中，周龙苗实施了“利用职务便利为他人谋利”的行为，而虞平安则以“挂名”取酬的形式实施了“收受”行为，两人均实施了属于受贿犯罪构成的行为。另一方面，虞平安将收受的“贿赂”送与周龙苗妻子，周龙苗得知后予以收受，表明两被告人行为在犯罪过程中相互补充、相互配合，各自行为与受贿结果之间均有因果联系，具备了共同受贿所要求的共同行为。

17，下班延时刷卡能否主张加班费

2009年8月，贾某应聘到某超市人力资源部门工作。此前，该超市曾依照《劳动合同法》规定的程序和有关法律规定对《员工考勤管理规定》进行了修改和完善。贾某入职后，该超市首先将该管理规定等规章制度交给贾某签阅、学习，并择日对贾某的学习成果进行了笔试。贾某通过了考试，且未对规定提出异议。半年多来，贾某对工作应对自如，从不用加班工作。自2010年3月起，贾某下班经常延时刷卡，但未向超市要过加班工资。2010年10月10日，贾某向超市提出辞职，并要求给付加班费遭拒。于是，贾某拿着利用工作之便打印的考勤记录单申请劳动仲裁：请求裁决超市给付加班费1.5万元。超市辩称，贾某延时刷卡，并非因为工作原因，而是在复习司法考试内容。这并非单位安排，因此不应视为加班。另外，超市的《员工考勤管理规定》第6条规定：“如工作需要加班的，员工应当使用书面加班审批单（员工、单位各一份）申请，经主要领导批准后交人力资源部备案，作为计算加班费的依据，否则不视为加班。如遇特殊情况无法提前申请的，必须在加班3天内补办手续，否则不视为加班。”庭审中，贾某未能出示加班审批单。劳动争议仲裁机构综合分析案件后，驳回了贾某的仲裁请求。

　　近些年来，一些用人单位为了加强管理，严肃上下班纪律，减少人力成本，开始采用科技手段记录考勤，刷卡考勤即是其中之一。发生劳动争议后，很多员工根据《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，要求用人单位必须提供刷卡记录成为其主张加班费的“杀手锏”。但刷卡记录中有延时刷卡记录存在，劳动者是否就一定能够拿到加班费呢？

　　下班延时刷卡的原因很多，概括起来大致可分为三种情形：一是经与工会和劳动者协商后，用人单位安排劳动者加班后刷卡。二是劳动者自愿加班后刷卡。三是劳动者在单位处理个人事宜后刷卡。

　　对于第一种情形，用人单位应支付劳动者加班费。《劳动合同法》第31条规定：“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”用人单位“安排”劳动者加班，劳动者因此主张加班的，仲裁机构一定会支持。对于第二种情形，应视情况而定。若劳动者自愿加班后得到了单位的认可，如支付了一定数额的加班费，补办了加班审批手续等后，因支付加班费数额发生争议，仲裁机构应将劳动者自愿加班视为用人单位同意“安排”的加班，应按国家规定计算加班费。反之，若劳动者自愿加班后得不到用人单位的认可，其要求用人单位支付加班费因不符合法定支付加班费的条件而不能得到支持。但劳动者因抢险救灾等紧急情况加班，即使用人单位不予追认，也应按加班予以处理。对于第三种情形，由于劳动者在单位处理的是个人事宜，并非继续工作或工作的延时，不符合加班的核心要件，故劳动者持刷卡记录主张加班费的，不会得到仲裁机构支持。

　　那么，劳动者因延时刷卡下班主张加班费的，举证责任又当如何分配呢？笔者认为，应由劳动者就延时刷卡的原因进行举证。如提供加班通知、工资条（发部分加班费）、加班审批单、证人证言、所在部门全体人员或大多数人都加班的证据等，以证明劳动者延时刷卡是由用人单位同意或安排的加班所致；提供发生威胁到劳动者生命健康和财产安全的自然灾害、事故等需要紧急处理的证据，以证明劳动者延时刷卡是由于参加抢险救灾等所致；提供限定交工（货）日期通知单或增加劳动定额的证据等，以证明劳动者延时刷卡是由于用人单位强迫或变相强迫加班所致。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在及其原因的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。(

18，破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪

案情:2009年初，江苏省睢宁县某苗圃经营者刘某到外地发展，行前委托其亲戚徐某代管苗圃，戴某为苗圃员工。2009年10月，由于刘某未发工资，戴某找到徐某要求砍伐部分梧桐树苗偿还刘某所欠工资4000元。徐某联系刘某未果，遂拒绝戴某要求。后戴某带人强行砍伐梧桐树苗3000株，截成树棍卖得4000元。2010年6月刘某报警。据物价部门评估，戴某砍伐梧桐树苗市场价值约5万元。

　　分歧意见:本案中戴某行为的定性存在不同意见:

　　第一种意见认为，戴某的行为不构成犯罪。戴某砍伐刘某梧桐树苗只是为了拿到自己工资，主观上不存在恶性，只是一般民事侵权行为，不宜认定为犯罪。

　　第二种意见认为，戴某的行为构成故意毁坏财物罪。故意毁坏财物罪，是指故意毁灭或损坏公私财物数额较大或有其他严重情节的行为，其客观方面表现为使财物全部或部分丧失其价值或使用价值。戴某明知刘某梧桐树苗具有一定的市场价值，仍然将其砍伐做树棍低价处理，主观上具有毁坏财物的故意，客观上实施了毁坏行为，且造成损失数额较大，故构成故意毁坏财物罪。

　　第三种意见认为，戴某构成破坏生产经营罪。破坏生产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。本案中戴某犯罪对象是刘某种植经营的树苗，侵犯客体是刘某正常的生产经营活动，其行为符合破坏生产经营罪的构成要件。

　　评析:笔者同意第三种意见，理由如下：

　　维护自身权益必须符合法律规定，戴某砍伐树苗这一行为，侵犯了刘某的财产权和经营权，具有法益侵害性，且毁损财物价值近5万元，已达到数额较大的起点，应以犯罪论处。

　　破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪这两种犯罪有相似之处，客观方面都表现为毁坏或破坏行为，都表现为侵害了财产权，但两者存在着本质区别。一是主观的目的不同。前者虽然也会采用毁坏机器设备、残害耕畜等手段，造成财物的毁坏，但这并非行为人的目的，行为人的目的是通过上述手段来破坏生产经营，进而达到自己泄愤报复或者其他个人的不法目的;而后者目的就是将公私财物加以毁坏使其部分或者全部丧失价值或使用价值。二是侵犯的客体不同。前者侵犯的是复杂客体，既侵犯了公私财物所有权，同时也侵犯了国有的、集体的以及个人的生产经营正常活动;而后者侵犯的客体仅是公私财物的所有权。三是侵害的对象不同。前者侵害的对象必须是生产经营活动或与生产经营活动密切相关的生产经营资料、生产经营工具等物品;而后者侵害的对象是各种各样的公私财物。如果行为人毁坏的是与生产经营无关的公私财物，则不构成破坏生产经营罪。

　　在刑法第二百七十六条所规定的破坏生产经营的行为方式中，“毁坏机器设备、残害耕畜”是举例，“其他方法”是兜底概括。可见破坏生产经营的手段有多种，毁损财物只是其中之一。但破坏生产经营罪的行为方式与故意毁坏财物罪的行为方式存在一定重合之处，实践中也完全可能存在二者竞合的情形。本案中，戴某伐掉树苗并贱价处理，使刘某苗圃经营受到影响，破坏了他人的生产经营，构成破坏生产经营罪，但其手段行为又触犯了故意毁坏财物罪，属竞合犯。刑法为两罪设置的法定刑基本相同，对戴某应以破坏生产经营罪定罪处罚。

19，工伤认定在行政复议期间可以作为仲裁的依据

赵某系某公司职工，2009年11月9日上夜班时在车间不慎摔伤，后被诊断为左髌骨骨折。2011年3月3日，工伤认定部门认定赵某系因工负伤，后经鉴定赵某受到的事故伤害构成十级伤残。用人单位对工伤认定部门的认定结论不服，于2011年4月8日向行政复议机关申请行政复议。

　　赵某于2011年7月25日向仲裁委提出申诉，要求与公司解除劳动关系并由公司支付工伤待遇8万元。仲裁委审查后受理了此案。公司认为自己已经提起了行政复议，在行政复议期间，工伤认定不能作为仲裁的依据，仲裁委应中止对此案的仲裁。

　　仲裁委经审理认为，根据《行政复议法》第21条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行。”工伤认定在作出并依法送达后即发生法律效力，不因行政复议而阻断效力。在行政复议期间，该工伤认定在工伤认定部门或复议机关没有决定停止执行的情况下仍然有效，仲裁委根据依然有效的工伤认定作出裁决符合法律规定。仲裁委遂作出裁决：双方劳动关系终止，由公司一次性支付给申请人伤残待遇共计8万元。（

20，职工讨要拖欠工资单位承担举证责任

刘某等20余人于2011年1月到苍山县某公司工作，双方没有签订劳动合同。自2011年3月起，该公司以效益不好为由一直拖欠职工工资至2011年12月。无奈之下，刘某等20余人向当地劳动人事争议仲裁委员会提起申诉请求，要求公司发放拖欠的工资。在开庭审理时，公司竟然否认拖欠申请人工资行为，并称“如果申请人不能提供证据，仲裁委就不能相信他们”。

　　仲裁委经审理认为，依据《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”仲裁委遂要求该公司承担举证责任，提供考勤和工资发放记录等，如在规定期限内不能提供，将承担不利后果。（

21，

妻子擅自出卖夫妻共同住房被认定有效

罗某与揭某系夫妻，后由于夫妻感情不和，揭某提起了离婚诉讼，法院在2009年驳回了揭某的离婚诉讼。2010年6月，揭某在罗某不知情的情况下将两人所有的共同住房卖给了邓某。据法院调查，2009年1月，揭某与罗某签订协议书一份，该协议中约定该处房屋归揭某所有，不属于夫妻共同财产。2009年2月，双方又签订协议书一份，该协议书中约定两人在2009年1月签署的协议予以废除。罗某诉至法院请求揭某与邓某签订的房屋买卖无效。法院审理后认定房屋买卖合同有效。

　　评析：夫妻共同财产是指夫妻在婚姻存续期间，一方或双方取得依法由夫妻双方共同享有所有权的共有财产。《婚姻法》第17条第2款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”最高人民法院《婚姻法》司法解释一第17条规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗第三人。”根据以上规定，出卖夫妻共有的房屋，一般应由夫妻双方共同在合同上签字或者盖章。但是，根据《婚姻法》司法解释三第11条的规定，一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。可见，《婚姻法》司法解释也规定了善意取得制度，夫妻一方擅自处分共有财产时，第三人可以适用善意取得制度获得所有权。（一鹤）

22，错列被告起诉能否引起诉讼时效中断

陈某与乔某系邻居。2010年7月16日，两家为生活琐事发生纠纷，相互吵骂，继而发展为相互厮打，造成陈某头胸部软组织损伤，共花去医疗费2000余元。陈某向乔家索赔未果后，于2011年3月24日向法院提起诉讼，要求被告乔某赔偿医疗费、误工费、护理费、鉴定费等共计3200余元。法院经审理查明，纠纷发生时，致伤原告陈某的是案外人何某，而不是乔某。故原告要求乔某赔偿的证据不足，所诉被告主体错误，在调解无效的情况下，法院遂于2011年8月30日判决驳回了原告陈某的诉讼请求。陈某又于2011年9月2日以何某为被告提起诉讼，要求赔偿。被告何某辩称从纠纷发生到原告状告自己，已一年有余，超过了法律关于身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为一年的规定，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　这是一起由邻里琐事引起的群殴性人身损害赔偿案件。双方争议的焦点在于原告的第二次起诉是否已超过了法律规定的诉讼时效期间，而判断的关键在于原告第一次错列被告的起诉能否引起诉讼时效的中断。

　　笔者认为，原告第一次起诉虽然错列了被告，但仍是积极行使权利的表现，能够引起诉讼时效中断的法律效果，故对原告的请求应予支持。

　　首先，起诉是引起诉讼时效中断的法定事由。起诉意味着权利人已经开始积极主张自己的权利，寻求国家强制力的保护，我国民法通则第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。”故在我国，起诉成为诉讼时效中断的主要法定事由。

　　本案中，原告在2010年7月16日纠纷发生受到损害后，于2011年3月24日向法院提起诉讼，积极地进行维权。虽然由于错列当事人、支持诉请的证据不足，其诉讼请求被法院驳回，但这确非原告自己的意志。相反，这恰恰表明原告在主观上已知道自己的权利受到侵害，客观上在积极行使权利，完全符合设立诉讼时效制度的立法旨趣。

　　其次，起诉引起时效中断并不以告知对方当事人为要件。有人认为，原告第一次起诉的被告是乔某，并不是何某，在法律上，法院没有义务将有关的诉讼文书送达给何某，何某也无从知道原告已起诉的事实。因此，这一起诉的效力并不及于何某，不能成为诉讼时效中断的事由。

　　对此，笔者认为，起诉作为引起诉讼时效中断的法定事由，自权利人提起诉讼时即发生诉讼时效中断的法律效果，而不是送达给相对人之时。因为提起诉讼即表明权利人在积极行使权利，诉讼时效理应中断；如果在送达相对人时才发生中断的效力，在因法院的原因迟延送达的情况下，则有可能损害起诉人的权利。这恰恰与法律设立诉讼时效制度的初衷相悖，实不足取。

23，代位执行中第三人异议的处理

[案情]

　　重庆市某混凝土工程公司与某建筑安装工程公司买卖合同纠纷一案，经重庆市南岸区人民法院判决，安装工程公司应支付混凝土工程公司货款66万元及相应利息。判决生效后，安装公司未履行付款义务，混凝土公司向南岸区法院申请执行。执行中，法院查明，第三人某区市政工程处欠安装公司工程款约430万元，且该债权已被重庆仲裁委员会以裁决书形式确认。该裁决生效后，市政处未履行义务，安装公司也未申请执行。此外，被执行人安装公司没有可供执行的财产。

　　后经上级法院指定，由九龙坡区人民法院负责执行该案。据此，九龙坡区法院向第三人市政处发出限期履行到期债务通知书，要求其限期履行到期债务。但该市政处在规定期限内提出了执行异议。

　　[争议]

　　法院是否应继续执行存在两种意见：

　　第一种意见认为：根据最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第63条之规定，法院应终止对第三人的执行；

　　第二种意见认为：第三人与被执行人之间的到期债权经生效法律文书确认，成为了法律事实，不是执行异议制度中所保护的法律关系，法院可以继续执行。

　　[解析]

　　笔者倾向于第二种意见。

　　笔者认为，本案争议的焦点是对代位执行制度的理解问题。所谓代位执行是指被执行人不能履行到期债务，但对第三人享有到期债权的，法院可以依据当事人申请直接强制执行被执行人对第三人到期的债权。该制度有利于迅速实现当事人债权，减少当事人诉累。但实践中，第三人往往会根据《执行规定》第63条提出执行异议。如果机械理解该规定，将导致该制度形同虚设，因此，应从以下几个方面正确理解此规定：

　　1.代位执行的性质及价值。关于代位执行的法律性质，有继续执行说、执行救济说、协助执行说、债权保全执行制度说、执行方法说、执行督促程序说等观点。笔者赞同执行督促程序说的观点，并认为代位执行设置的初衷是通过申请执行人代替债务人向第三人（次债务人）收取债权，在第三人没有异议的情况下直接强制执行，有利于申请人迅速实现债权，并避免另行诉讼带来司法资源的浪费。如果对第三人异议全部不予以审查就终止代位执行，必将损害第三人的胜诉权，与代位执行的存在价值相背离。换句话说，法院不能仅仅因为第三人（次债务人）提出了执行异议就终止代位执行，而应区别对待第三人的异议。

　　2.对第三人异议审查的理解。尽管《执行规定》第63条原则规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”但是，如果对第三人提出的异议全部不予审查，必将使代位执行制度流于形式，也体现不了公平与效率价值。因此，《执行规定》第64条“第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。”则例外赋予了法院对第三人提出的异议的审查权，但是在执行实践中，这一规定却不足以起到防止第三人异议权滥用的作用。笔者认为，可以适当扩大不属于异议的范围，如在诉讼程序中已经采取查封、冻结措施的债权，第三人在执行程序又提出执行异议的；已被其他生效法律文书确认的债权，第三人又提出执行异议等情况，法院可以认为该异议不成立。

　　3.本案被执行人与第三人间的债权被依法确认且到期。《执行规定》第63条设置的原因是为防止被执行人与第三人之间债权债务未经法定裁判程序（审判、仲裁等）确认，而直接由执行程序确认，从而损害第三人的救济权。换句话讲，如果被执行人与第三人之间的债权债务已由法定程序确定，执行法院可以径行驳回第三人异议而强制执行。本案中，被执行人某安装公司与某市政处之间的债权债务经由仲裁委员会确认且已生效，意味着该债权债务已由法定的裁判程序予以确认，不存在损害第三人某市政处救济权的问题，更不存在被执行人与第三人之间债权债务不确定的问题。

　　4.代位执行的执行依据。代位执行的执行依据主要有原执行依据说、履行通知说、执行裁定说等观点。结合《执行规定》第65条之规定：“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。”笔者赞同执行裁定说的观点，本案中，执行法院在依法向第三人某市政处发出执行裁定后可继续强制执行。

24，“空壳合同”能否认定劳动关系存在

[案情]

　　1992年10月23日，张某经某县第二轻工业局和就业服务管理局批准，同意招收为某厂集体制工人。但张某从未到单位上班、领工资。

　　2007年12月28日，某厂进入破产清算程序，并成立了破产管理人。法院于2010年4月26日作出民事裁定书，宣告某厂破产。同年3月26日，某厂破产管理人在公布安置人员时，未将张某纳入。张某向县劳动争议仲裁委员会申诉，要求确认与某厂之间的劳动关系，劳动争议仲裁委员会以不属于受案范围为由，决定不予受理。

　　张某不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼，请求确认自己与某厂双方劳动关系成立，并由某厂对其安置补偿。

　　一审法院审理认为，张某无充分的证据证明其向单位实际提供劳动且领取工资，仅凭一份集体所有制招工登记表和一份企业职工套改增资审批表，不能认定双方建立了劳动关系。遂根据劳动合同法第七条，民事诉讼法第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第二条之规定，判决驳回其诉求。

　　张某不服，提起上诉。

　　[分歧]

　　第一种意见认为，张某已提供由主管部门批准的《招工通知书》，证明其被招聘为工人。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，“劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录的”，应认定双方存在劳动关系。《规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”某厂未能提供证据证明已经对张某作出了开除、除名、辞退、解除劳动合同，双方的劳动关系已经终止，或证明双方根本不存在劳动关系，故应当认定双方存在劳动关系。

　　第二种意见认为，依据劳动合同法第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，劳动关系是建立在劳动者和用人单位签订劳动合同，或者没有书面劳动合同而劳动者向用人单位提供劳动力获得工资报酬，用人单位使用劳动者提供的劳动力的事实行为基础之上的。前述证据只能说明双方有建立劳动关系的意思表示，且张某承认劳动合同是个“空壳”，双方自始至终未签订书面劳动合同。同时，该厂是1999年（即劳动法于1995年施行之后）才停产，双方根本没有实际履行劳动合同的权利义务的意思表示和事实。法律未规定当事人举证证明根本不存在的事实，本案应由张某举证证明自己与某厂之间存在着书面劳动合同或实际用工的事实，张某举证不能，应依法承担法律后果。故原判正确，应予维持。

　　[评析]

　　首先，关于双方当事人的举证责任分配问题。根据举证规则的基本原理，作为用人单位没有义务举证证明双方根本不存在的事实，第一种意见将举证责任分配给用人单位举证证明双方不存在劳动关系，属于举证责任分配错误，且双方是否存在劳动关系仍需要人民法院予以认定，而《规定》第六条的规定，是建立在双方对存在领导关系没有争议，对双方的劳动关系是否解除或者终止发生争议的情形。故本案不适用该规定。

　　其次，本案应适用劳动合同法。因为双方实际发生争议的时间是在2008年劳动合同法施行之后。接下来的问题是：依据主管部门的批准文书是否可以直接认定双方已经建立劳动合同关系？劳动合同法和劳动法的立法旨意都是规范劳动者与用人单位之间的劳动关系，即劳动关系只能在劳动者与用人单位之间建立，主管部门的批准文书，只能说明双方有建立劳动关系的意思表示，上级主管部门的批准书不等于双方因此建立了劳动关系，双方真正建立劳动关系必须有劳动者与用人单位的书面劳动合同或者用人单位有实际使用劳动者提供的劳动力的事实。本案中，张某与某厂的劳动合同是个“空壳”，不能认定双方存在劳动关系。

　　故此，二审法院依法维持原判。

25，

　王某在江苏省海安县打工，从事模板工工作。其与某保险公司保险代理人章某相熟。

　　2009年8月21日，通过章某游说，王某购买了一款意外伤害保险。不久后，章某交给王某一份章某填写好的保单。有关王某的职业身份，章某未作询问凭自己认知，直接填写为木工。在保单投保人签名处章某也自作主张代王某签了。对此，王某拿到保单后未提出异议。

　　2009年12月5日，王某在某公司厂区从事模板工作过程中，从6米高的墙上跌落摔伤。经鉴定，王某双下肢各三大关节功能永久完全丧失，残疾程度评定为二级。此后，王某以雇员损害向法院提起诉讼并获得赔偿。

　　2011年1月10日，王某向保险公司提出赔偿请求。但保险公司称，王某不如实告知职业情况，违反了保险法的相关规定;而且，根据保险公司的规定，木工的职业级别高于模板工，而王某实际是从事模板工受伤，因此保险公司应按模板工职业级别理赔。由于按模板工职业级别获得的赔偿金远远低于按木工所得赔偿金，王某向海安县法院提起诉讼。

　　海安县法院审理后认为，保险合同双方当事人存在信息不对称问题，保险公司具有专业知识优势，应履行保险法规定的特别义务。保险公司工作人员对投保人的职业身份应依法主动询问，未询问造成的不利后果由保险公司承担。且本案保险合同属于定额保险合同，遂判决保险公司按照保险合同约定的木工职业级别向王某承担赔偿责任。

　　一方面，关于如实告知义务履行问题。本案被告保险公司辩称投保人王某在投保时未如实履行告知义务，所告知的职业不实，违反了如实告知义务。其实，这种观点是对义务履行先后次序的颠倒。在保险关系中，保险人居于专业知识及信息等方面的优势地位，作为专业人员，对于哪些事项事关保险危险程度的高低，在判断上具有丰富的经验，而普通投保人因其知识和经验的缺乏，难以主动履行告知义务。

　　保险法第十六条第一款规定，订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。此项规定表明，投保人的如实告知义务的履行应以保险人主动询问为前提，保险人主动询问应为前置性义务。也就是说，我国保险法对于如实告知义务采取的是询问告知模式。投保人的告知应以保险人的询问为限，即保险人询问到的，投保人应当如实告知，保险人未询问到的，投保人则没有必要告知。需要进一步说明的是，保险公司的主动询问不能仅限于书面形式。保险公司对其所需向投保人询问的事项，应以口头语言方式向投保人直白表达出来，询问不到位的责任应由保险公司承担。本案被告保险公司的保险代理人未询问原告王某实际职业情况，擅自填写为木工，存在明显的过错，其责任应由保险公司承担。

　　另一方面，本案所涉属定额保险合同。所谓定额保险合同，是指保险费为定额，双方当事人约定保险金额的合同。因为人的生命和身体是无价的，投保人只能根据被保险人的实际需要和缴付保险费的能力来选择适度的保险金额，高保费高保障，低保费低保障，发生保险事故时，保险人以约定的保险金额作为给付金额。因此，保险公司应按合同规定的木工职业级别赔偿。(作者单位:江苏省海安县人民法院)

26，提供挂靠经营的用人单位是否承担用工主体责任

甲机电设备有限公司需建设厂房一栋，自然人陈某承揽了该工程，由于其无建筑资质，无法获得施工许可，即挂靠在乙建筑工程有限公司名下，由该建筑公司组建了某机电设备有限公司项目部。2010年2月23日，张某通过熟人李某介绍，到该项目部工地工作。3月21日上午7时30分，张某在工地上工作时，右手拇指被塔吊吊装的水泥砂浆料斗夹伤。后张某向劳动保障行政部门申请工伤认定时，被告知无法确认劳动关系。张某即向仲裁委咨询，能否确认劳动关系。仲裁委告知，因无任何相关证据，有败诉风险。后张某向当地人民法院提起诉讼，要求乙建筑工程公司、甲机电设备公司和陈某共同承担民事赔偿责任。三被告在共同民事答辩状中承认，张某是通过熟人介绍到该项目工地上做小工的。张某在法院庭审结束前，向法院提出撤诉申请，理由是该案不属于民事损害赔偿案件，应该是工伤保险赔偿案件，应当先向仲裁委申请仲裁确认劳动关系。法院准予张某撤诉。张某随即向仲裁委申请仲裁，要求确认其与乙建筑工程有限公司存在劳动关系，同时提交了乙建筑工程有限公司等三被告在民事诉讼中的答辩状，并申请仲裁委调取法院的民事庭审笔录。仲裁委最终裁决张某与乙建筑工程有限公司存在劳动关系。

　　按照国家的相关法律规定，发包单位不得将建筑工程发包给没有资质的个人或组织承建。所以作为自然人的包工头为了承揽建筑工程，往往通过组建项目部挂靠在一个具有法人资格且具备相应建筑资质的用人单位名下，以该用人单位名义对外承揽工程。本案即属于这种情况。陈某为了承揽机电设备公司厂房建设工程项目，挂靠在乙建筑工程有限公司名下，由乙建筑工程有限公司组建了项目部，与甲机电设备公司签订了厂房建设合同，而张某通过熟人李某介绍被陈某招用到项目部工作，张某在此过程中并不知悉挂靠关系。按照表见代理的原则，张某有理由相信并确认其为乙建筑工程有限公司工作，故被挂靠的具有用工主体资格的乙建筑工程有限公司应承担对张某的用工主体责任。

　　在确认劳动关系的争议中，作为劳动者也应当提供一些与用人单位有关联的初步证据。本案中，张某由于无法取得乙建筑工程有限公司与其存在劳动关系的任何证据，只能通过民事诉讼的方式，取得了能证明双方存在劳动关系的证据，最终维护了自己的权利。工程发包方、承包方、实际承包人既是一个利益的共同体，也是一个利益的对立体，当损害到自己的利益时，就可能会推卸自己的责任，从而不利于查明案件的真相。正是在民事案件庭审过程中，查实了张某是在乙建筑工程有限公司项目部工地工作，即证实了张某与乙建筑工程有限公司存在劳动关系的事实。本案对张某来说，通过民事诉讼取得证据这一维权方式实在是无奈的选择，也存在很大的风险。如果劳动者在劳动争议申诉中无法证明存在劳动关系的事实，其在人身损害赔偿诉讼中更难以证明相关事实。(宜昌)

27，车祸赔偿胎儿也有份

一起交通事故后,受伤肇事者的孩子出生了,为此,肇事者吴某向雇主李某追加索要孩子的生活费。对此,雇主李某辩称,吴某作为其雇员未尽到安全注意义务造成交通事故,应自行承担责任；事故发生时吴某的儿子尚未出生,不应追加其生活费。

宁夏回族自治区银川市西夏区法院经审理认为,雇主李某对吴某在从事雇用活动中受到的损害应当承担赔偿责任。孩子出生以后,吴某对孩子进行抚养是其法定义务,但由于吴某对交通事故损害的发生负全部责任,主观上有重大过失,应当减轻赔偿义务人李某的赔偿责任。据此,法院判决李某赔偿吴某医疗费、残疾赔偿金、孩子的生活费等共计10.9万元。

■以案释法

胎儿未出生也应“留份”

法院认为,法律法规为胎儿规定了“特留份”制度。在本案中,虽然交通事故发生时吴某的儿子还没出生,但是胎儿的出生具有必然性,即孩子出生并存活下来后,必然获得接受抚养的权利,因此抚养费问题应当得到妥善解决。法官特别指出,即使在诉讼过程中孩子没有出生,那么这份赔偿也应预留,等到孩子出生并成活时再执行。

28，

　同席喝酒时，劝酒要谨慎

　　案例:

　　2011年2月5日，农历大年初三，崔先生请陆先生、王先生和何先生三位朋友去饭店聚餐，还自带了两瓶高度白酒。陆先生提出不能饮酒，想喝饮料代替，三位朋友虽知其患高血压、糖尿病，但都不同意。陆先生无奈，一杯又一杯地喝下高度白酒……

　　3个多小时后，四人将两瓶白酒全部喝完。陆先生起身如厕，许久未归。崔先生前往寻找，发现陆先生倒在洗手间内昏迷不醒。三人慌忙将陆先生送到医院抢救，当晚7时陆先生不治身亡。

　　据医院检查，陆先生死时每百毫升血液中酒精含量为293毫克，属于严重酒精中毒引起的死亡。陆先生的家属将崔、王、何三人诉至法院，要求他们承担侵权责任。

　　法院经审理认为，陆先生的这三位朋友都存在过错，应承担相应的责任。理由在于:首先，这三人作为陆先生的朋友，明知陆先生患有高血压、糖尿病，应当禁酒，却依然频繁劝酒，三人在主观心理方面具有过错。其次，三人在陆先生明确表示自己不能喝酒的情况下，依然劝酒，并接连倒酒，表明三人实施了可能造成一定后果的行为。再次，三人的劝酒行为导致其死亡结果的发生。

　　法官解析:

　　根据我国《侵权责任法》第六条的规定:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”那么，崔先生、王先生、何先生应承担多少责任？

　　法官认为，虽然这三人都应承担侵权责任，但三人并非承担全部责任。《侵权责任法》第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”陆先生对于自己的身体情况和饮食禁忌是最清楚的，虽然有他人劝酒，但最终还是陆先生自主将酒饮下的。

　　另外，陆先生作为完全民事行为能力人，对自己的行为以及由此可能引起的不良后果都是明知的，他完全可以拒绝饮酒从而避免损害结果的发生。但是陆先生禁不住他人的劝酒，自己选择喝下大量白酒，最后导致死亡结果，陆先生自己具有相当的过错，应自行对损害后果负主要责任。

　　同伴醉酒了，看护要到位

　　案例:

　　马某与张某等7人系同一单位的同事。2009年1月4日晚上，他们相约在一起聚会饮酒到深夜。

　　酒后，张某陪马某一起回到宿舍，一进门马某便躺在床上昏昏欲睡。“你感觉怎么样？没事吧？”张某问。马某吐着酒气说:“没事！”

　　于是张某便到别的房间去看电视了。当张某再回到马某房间时，却发现马某已不省人事，而且床上、地上满是呕吐物。张某拨打120后，赶来的医护人员对马某进行了诊断，发现马某系呕吐物吸入气管导致窒息昏迷，抢救无效死亡。

　　马某的妻子和女儿一纸诉状将张某等7人告上了法庭。

　　法院审理认为，死者马某作为完全民事行为能力人，应能够根据自身情况预料到饮酒过度会产生的不良后果，以及可能发生的危险，但其放任自己喝酒且致呕吐程度，因此马某自身应承担主要责任。

　　但马某死亡起因于与7名被告一起饮酒，且在相互劝让过程中让马某过度醉酒，此后各被告又没有尽到合理的注意照顾义务，导致马某因呕吐物吸入气管窒息死亡，故7名被告也应承担相应的民事赔偿责任，经调解由7名参与饮酒者分别赔偿死者亲属3100元，共计2.17万元。

　　法官解析:

　　同席饮酒者在同伴已经表现出醉酒后，他们之间不仅负有道德上的关心义务，还负有法律上的注意义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”

　　本案中马某已经表现出明显的醉酒状态，同伴张某仅仅简单询问后便到其他房间看电视，未尽心尽责地看护马某，在马某因为吸入呕吐物导致窒息昏迷的严重情况下，张某未能及时发现并将其送往医院治疗，具有重大过失，应承担相应的责任。而其他同席饮酒者未尽劝阻义务，在发现马某出现醉酒后，也没有立即通知其亲友，也应承担一定的责任。

　　酒后宜休息，活动需安全

　　案例：

　　2010年元宵夜，王某等四名男子在一家饭馆聚会饮酒后，点燃一挂鞭炮助兴。在鞭炮燃到最后时，三人将鞭炮扔向路边，正巧一名骑车女子经过，颈部当场被炸伤，连人带车摔倒在地。

　　陈女士强忍剧痛追到便道上，拦住正要开车离去的四名放炮男子并报警。四名男子中未饮酒的司机赵某向民警解释，他们聚会后发现车内有过年剩下的一挂鞭炮，于是那三名饮酒的同事将鞭炮分成三段，一同点燃。燃放到最后，便随手一扔，没注意到有人经过。最后在警察的主持下，三名男子对陈女士进行了赔偿后离去，陈女士随后和闻讯赶来的家人一起去医院检查伤情。

　　法官解析：

　　烟花爆竹系易燃易爆品，且易造成伤害，王某等人作为完全民事行为能力人，在马路边燃放爆竹，理应采取相应的防范措施。但是因为他们饮酒后，缺乏正确的风险判断能力，未进行防范，结果造成了本案的伤害，故应当依法承担侵权赔偿责任。

　　事实上，在饮酒后燃放爆竹，除了可能造成其他人员受伤外，更有可能造成燃放者自己受伤。因为饮酒导致控制能力和反应速度下降，极易导致燃放者的手指、眼睛和面部被炸伤。除了不宜燃放爆竹，饮酒者最好在酒后适当休息，避免一些危险性的活动，比如在水池边游玩，或者靠近没有防护措施的窗户等，防止跌倒和坠落的意外发生

29，银行特约商户对消费行为真实性承担证明责任

裁判要旨

　　特约商户参与信用卡结算，其前提是与客户存在真实的商品或服务交易关系，并按照商业惯例应保存相应的交易发票、凭证、销售记录或清单。特约商户若不能证明消费行为发生的真实性，应就发卡行因非授权交易遭受的损失担责。

　　案情

　　案外人高弘为中国银行股份有限公司上海市分行（下称“中国银行上海市分行”）的信用卡客户，持有中国银行发行的卡号为5184763100408244的信用卡。2007年6月20日，高某向该卡存入10万元。至同年7月12日，高弘用该卡消费6次共计5326.80元。

　　2007年7月25日晚19时58分50秒至当晚20时02分11秒，有一人持身份证号为142725198701266835、姓名为王伟国的身份证及与系争8244号信用卡卡号相同的中国银行长城信用卡，在福建省安溪县宝龙金行（下称“宝龙金行”）处以刷卡消费方式成功交易7次，交易金额按交易时间顺序依次为5000元两次、1万元两次、2万元两次和5万元一次。自当晚20时02分41秒至20时05分，其试图再以刷卡消费的方式进行交易5次，但均因8244号信用卡内无足够的存款导致交易失败。在相关交易签购单上均留有“王伟国”签名字样及其身份证号码。

　　当晚，高弘连续收到中国银行上海市分行发出的手机短信，内容是8244号信用卡连续消费7次，金额分别是5万元、2万元、2万元、1万元、1万元、5000元、5000元，共计12万元。当晚22时28分43秒，高弘向中国银行上海市分行挂失。同月26日15时，中国银行上海市分行电话告知高弘7笔消费均在宝龙金行处被“王伟国”消费。次日，高弘将8244号信用卡交给中国银行上海市分行。

　　宝龙金行为建设银行福建分行的特约商户。中国银行上海市分行于2007年7月31日及8月3日申请退单，收单行建设银行福建分行于同年9月27日向中国银联银行卡争议处理委员会申请仲裁，同年12月11日，争议裁判结果通知书裁定：建设银行福建分行拒绝接受7笔不正确的退单交易的请求应予支持。

　　2008年4月11日，高弘以中国银行上海市分行为被告，宝龙金行为第三人，向上海市黄浦区人民法院起诉，要求两者承担违约责任。上海市黄浦区人民法院于2009年7月16日作出（2008）黄民二（商）初字第1569号民事判决，判决中国银行上海市分行于判决生效之日起十日内给付高某12万元，并承担案件受理费2700元。该判决已经发生法律效力，当事人亦已履行付款义务。

　　中国银行上海市分行按照上述判决赔偿后，以上述交易具有明显的试探性消费和非正常交易特征，宝龙金行作为特约商户未尽审核义务且无法提供发票、销售清单等原始凭据，导致其经济损失为由，向上海市黄埔区人民法院提起诉讼，要求宝龙金行赔偿损失12.27万元。

　　裁判

　　黄埔区人民法院认为：宝龙金行至今未能提供相关交易的收据、发票、销售清单等原始凭证，亦无法明确当时的持卡人“王伟国”究竟购买了哪些商品。故根据宝龙金行提供的证据，无法认定系争消费行为真实发生。即使系争消费行为已经发生，宝龙金行作为特约商户，在受理持卡人的银行卡时负有审核义务，即必须对持卡人的银行卡进行查验和确认后，才接受持卡人的银行卡支付。如因未履行审核义务导致财产损害，应承担相应法律责任。宝龙金行作为一家金行，销售的商品大多价值昂贵，属于高风险类型的商户，容易面临信用卡欺诈交易的风险。其应当对自己经营过程的各类风险有清醒的认识和防范，在消费者使用信用卡购买大量贵重物品的时候更应当仔细审查，尽可能地防范风险。“王伟国”在宝龙金行处短时间内进行了多笔大额刷卡消费，分析其消费时间和消费金额，这些交易明显不符合常理，存在可疑之处。宝龙金行理应严格审查，发现疑点应当根据受理银行卡业务的相关操作规范及时与收单行联系，由收单行进行判断或通过收单行联系发卡行进行授权。也可以拒绝受理该可疑的刷卡交易。但宝龙金行仅仅要求消费者登记身份证号码后，便为其完成了刷卡交易行为，导致真实的持卡人乃至中国银行上海市分行的经济损失。宝龙金行的行为明显存在过错，其理应承担相应法律责任，赔偿中国银行上海市分行经济损失。

　　黄埔区法院判决：宝龙金行应于本判决生效之日起十日内赔偿中国银行上海市分行经济损失人民币12.27万元。

　　一审判决后，宝龙金行不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。

　　上海二中院认为：从信用卡结算的流程及相关行业规则来看，特约商户参与信用卡结算，其前提是与客户存在真实的商品或服务交易关系。尽管商品或服务交易之基础关系与相应的信用卡结算法律关系具有相对的独立性，但这存在一个前提，即该商品或服务交易关系作为基础关系是真实的。因而，特约商户必须提供交易单据或凭证证明购买商品或服务消费行为的真实发生。同时，在商品或服务交易的过程中，出具并保留相应的交易发票、凭证、销售记录或清单，是商业交易领域尤其是价格较为昂贵的金饰品销售过程中普遍采用的商业惯例。而从当事人的证据能力和举证责任分配的一般规则来看，当银行与特约商户就信用卡结算的审核发生争议时，特约商户作为商品或服务的提供方，按照信用卡结算以及商业惯例持有商品或服务的消费凭证或清单，应当由其承担证明消费行为真实发生的举证责任。同时，根据高弘一案生效判决查明的事实，中国银联的仲裁以发卡行与收单行之间的结算是否符合结算规则进行，不对交易的真实性进行判断。故上诉人宝龙金行以中国银联仲裁裁决主张消费行为系真实发生，亦难以成立。宝龙金行应当承担相应的法律责任，赔偿中国银行上海市分行的损失。

　　上海二中院终审判决：驳回上诉，维持原判。

30，无证驾驶肇事自己赔

阿康是陈某雇佣的驾驶员,平时就驾驶一辆微型普通货车为陈某拉货。2010年8月,阿康一时兴起让没有驾驶证的老乡阿强去开,结果在途经村庄时将行人小云撞伤。后来,法院判令车辆保险公司垫付小云各项费用共计10万余元,阿强、阿康分别赔偿小云3.3万和2.2万余元。

保险公司垫付相关费用后,向法院起诉阿强、阿康和陈某,向他们追偿。浙江省温州乐清市人民法院对此案审理后,一审部分支持了保险公司的请求,判决阿强偿还保险公司垫付的赔偿款10万余元及利息,阿康对上述款项承担连带偿还责任。

■法官提示

保险非万能有错也得还

车辆上了保险不是万全之策,还需遵守法律法规谨慎驾驶、用车。如车辆交由无驾驶证者或醉酒者驾驶,发生交通事故致第三人受伤,为了保护第三人利益,法律规定保险公司应在机动车交通事故强制保险责任限额范围内承担垫付责任,但有权向致害人即无证驾驶者或醉酒者追偿。

31，买卖宅基地只能空欢喜

城里人买农村房不成

村民余平以61000元将自己的房子卖给了市民王涛,余平将手中的宅基地房屋权属证书也交给了王涛。

正当王涛打算好好把房子装修一新时,没想到余平反悔了。“想毁约?当初我们可是有协议的,不能说你想反悔就反悔吧!”王涛坚决不同意。看到王涛态度强硬,余平只好将王涛告上了法庭。

最终,在法院的调解下,余平退还王涛购房款,王涛退还了余平的相关证件。

■律师评案

新疆维吾尔自治区律师协会副秘书长任德志说,根据土地管理法规定,农村宅基地属于农民集体经济组织所有,能享有宅基地使用权的必须是集体经济组织的成员,且一户只能享有一处。农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让。1999年国务院办公厅在《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》中还规定,农民的住宅不得向城市居民出售。

从纠纷现状看,也多是农村房屋出卖人因房屋价格上涨或动迁等原因起意反悔,诉诸法院要求确认合同无效。卖方有权要求返还房屋,但购买方可因买卖无效而主张出售方返还钱款,因此造成损失的,还可以要求赔偿。

外村农民买房也不成

李安是新疆维吾尔自治区博乐市小营盘乡塔翁哈木尔村村民。2000年时,他从博乐来到乌鲁木齐市做生意。来到乌市后他一直租住七道湾村五队王明的房子。2003年3月,李安听说房东王明要卖房子,他想把房子买下来。双方约定:王明将乌市东山区卡子湾村五队的房产转让给李安,转让款两万元。协议上王明两个字由其女婿代为书写。

当天,李安就把钱付清了。王明也在办理房屋过户手续时提供了相应的手续,但由于卡子湾村委会以李安不是该村村民为由不同意转让,因此李安一直没能办理过户手续,房屋还是一直在王明的名下。2010年6月,王明去世后,其妻子和子女将李安告上法院,要求法官确认房屋转让合同无效。

乌鲁木齐市米东区法院审理后认为,宅基地属于农民集体所有。李安不是米东区卡子湾村的村民,不是该集体经济组织的成员,不能取得集体所有的宅基地,因此该转让协议属于无效合同。最终,法院判决李安退还房子,原告退还两万元房款。

■法官说法

乌市米东区法院法官徐文忠说,农村私房买卖中卖房人名义上是卖房,实际上是卖地,在处分房屋的同时也处分了宅基地,损害了集体组织的权益,是法律明确禁止的。宅基地使用权的主体只能是农村村民,向本集体经济组织以外的农村村民转让农村住房和宅基地的,也因违反了集体经济组织的成员权属性,应当认定无效。

32，幼儿园玩滑梯被推倒

王某的儿子壮壮在幼儿园玩滑梯时,被同学宁宁推倒,头部受伤。幼儿园立即组织人员将壮壮送往医院,前后共花费了4万余元的治疗费。事故发生当天,幼儿园支付了1万元医疗费。此后就壮壮的医疗费用等问题,王某和幼儿园始终达不成共识。为了给儿子讨个说法,王某将幼儿园连同宁宁的监护人一起告上了法庭。

山东省济宁市泗水县法院审理后认为,宁宁无民事行为能力,不承担责任。幼儿园因没有提供证据证明其尽到了教育、管理职责,因此幼儿园应承担赔偿责任,一审判决赔偿4万余元。　

■法官说法

法官张祥峰表示,根据法律规定,在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任。无民事行为能力的人,不承担责任,因此幼儿园主张由宁宁承担侵权责任,不符合法律规定。

33，脱离监督缓刑被撤销

拒不接受社区矫正将收监

主审此案的法官喻苗说,社区矫正是指将符合条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关,在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。

刑法规定,被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。

34，

工作时间遭到殴打

条例规定属于工伤

根据工伤保险条例的规定,在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的,属于工伤。彭映林在指挥塔吊时拒绝违章作业遭到殴打,比照规定很显然属于工伤。由于彭映林上班时没有签合同、也没有其他任何证据,工友担心被报复也不敢作证,如果要认定工伤就要先确认劳动关系,会花费很长时间,因此律师决定按照雇员伤害直接到法院起诉,在庭审期间就通过调解解决了该案。

35，车损险不考虑事故原因及事故责任比例

裁判要旨

　　车辆损失险不应考虑事故原因及被保险人应承担的事故责任比例，只要投保车辆因保险事故造成损失，保险人就应当在保险金额范围内按被保险人的实际损失予以赔偿车辆损失险，而保险公司按投保人事故责任比例承担责任的格式条款无效。

　　案情

　　2010年9月25日，韩磊为自己所有的京L38719号别克轿车在中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司西城支公司（以下简称保险公司）投保了机动车损失保险，保险金额为17.58万元，保险期间自2010年9月28日至2011年9月27日。保险合同第十三条约定：保险机动车因保险事故受损，应以修复为原则，尽量修复，修复前不论是否经公安交通管理部门或其他国家机关核定进行检验或损失评估，被保险人均应会同保险人检验，确定修理项目、方式和费用，否则，保险人有权重新核定。因被保险人原因导致损失无法确定的，保险人有权拒绝赔偿。第十五条约定：除本保险合同另有约定，保险人依据保险机动车一方在事故中所负责任比例，承担相应的赔偿责任；公安交通管理部门处理事故时未确定事故责任比例且出险地的相关法律法规对事故责任比例没有明确规定的，保险人按照下列规定承担赔偿责任：保险机动车一方负全部事故责任的，保险人按100％事故责任比例计算赔偿；保险机动车一方负主要事故责任的，保险人按70％事故责任比例计算赔偿；保险机动车一方负同等责任的，保险人按50％事故责任比例计算赔偿；保险机动车负次要事故责任的，保险人按30％事故责任比例计算赔偿。投保人韩磊在投保单投保人声明栏中签了名，投保人声明系格式条款，主要内容内容为：本人已经收到了条款并仔细阅读了保险条款，尤其是加黑突出标注的、免除保险人责任的条款内容。对保险人就保险条款内容的说明和明确说明完全理解，同意并接受本投保单所载各项内容。

　　2010年12月23日14时30分许，周延明无证驾驶无牌照二轮摩托车在河北省海兴县城沿正港线由东向西行驶至与兴融街交叉路口左转弯时，与沿正港线由西向东韩鹏驾驶的京L38719号轿车相撞，造成周延明、韩鹏、周华倩、韩磊受伤，车辆损坏。2011年1月18日，海兴县公安交通警察大队作出第1号交通事故认定书，认定：周延明无证驾驶无牌照机动车未按规定让行，承担此事故的主要责任；韩鹏超速驾驶机动车未确保行车安全，承担此事故的次要责任。经鉴定被保险车辆损失为68487元，韩磊支付鉴定费1000元、现场施救费1350元。

　　事故发生后，韩磊要求保险公司支付上述费用，保险公司拒绝。韩磊诉至河北省海兴县人民法院，要求判决保险公司支付全部上述费用。

　　裁判

　　海兴县人民法院认为：双方签订的保险合同中涉及保险公司免责条款部分无效，保险公司应当承担保险责任，应赔偿投保人韩磊车辆损失费、鉴定费、施救费。海兴县人民法院判决：中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司西城支公司于判决生效后十日内赔付韩磊车辆损失费68487元、鉴定费1000元、施救费1350元。

　　保险公司不服，向沧州市中级人民法院提起上诉，其主要上诉理由为：1.按双方签订的保险合同，鉴于被上诉人在交通事故中负次要责任，上诉人应按保险合同约定承担30%的赔偿责任；2.按保险合同约定被上诉人没有提交出险车辆京L38719号轿车的维修票据，上诉人不应予以赔偿，但一审法院仍判决保险公司承担赔偿义务，明显与合同约定不符。

　　沧州中院二审认为：保险条款约定的“保险机动车一方不负事故责任，保险人不承担赔偿责任，……保险机动车负次要事故责任的，保险人按30％事故责任比例计算赔偿”，上述约定属于第三者责任险的内容，而非车辆损失险的应有之义，该条款显属免除保险人保险责任，排斥投保人主要权利的格式条款，该条款应认定为无效；虽然韩磊未提交修车发票，但保险车辆的事故损失确已实际发生，损失金额也已确定。至于被保险人韩磊是否按鉴定结论中确定的损坏项目进行维修，是被保险人以车辆性能好坏为代价做出的选择，即更换比原车性能好的零部件就多花维修费，更换比原车性能差的零部件就少花维修费。无论被保险人选择如何维修，均不影响保险人的赔偿数额，保险人均应按车辆实际损失予以理赔。

　　沧州中院判决：驳回上诉，维持原判。

36，

被反复“试用”

　　案情：张某是运输队干装卸的农民工，去年已在这儿干了一年，年底合同到期。节后，他又来到运输队，要求继续打工。老板同意了，但却说“过去的一篇已经掀了过去。一切从头开始”。去年和老板签合同时合同中已规定了两个月的试用期，今年新签的劳动合同又给他规定了两个月的试用期。试用期当然要开试用工资，试用工资不足正常工资的60%.

　　评析：劳动合同法第十九条规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。既然过去对张已经过了试用，用人单位和张双方已经进行了解，用人单位对劳动者是否合格已经进行了考核，其就没有必要再考核再试用了。用人单位不应再“试用”老张。劳动合同法第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。

　　被“逆向派遣”

　　案情：农民女工韩某，在某单位做保洁已近5年，企业改制，单位与韩某签了3年劳动合同，节后合同到期。过完节来上班，她被告之，单位成立了派遣公司，新成立的派遣公司是一个独立的法人单位。她们这些保洁工被集体转移给派遣公司了，再签劳动合同要和派遣公司签。以后她们虽然还在这儿干保洁工作，岗位和工作范围没啥变化，可她们是派遣公司的人了，工资、福利待遇，都得和派遣公司重新商量确定。突然变成派遣公司的人，她们很不适应，有一种“劳动关系被贩卖”的感觉。

　　评析：劳务派遣的用工方式，是指劳动力派遣机构与派遣劳工签订契约，派遣劳工在被派遣企业指挥监督下提供劳务。它的最大特点是劳动力雇用和劳动力使用相分离，派遣劳动者不与要派企业签订劳动合同、发生劳动关系，而是与派遣机构存在劳动关系。“逆向派遣”，即劳动者已在用人单位长期工作，但合同到期后，工作单位不再与其续签劳动合同，而是找一家劳动力派遣公司与其签订劳动派遣合同，使劳动者以派遣员工的名义继续在原用人单位劳动，是为法律明文禁止的。《劳动合同法》第六十七条明确规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”。

　　用工单位玩“变脸”

　　案情：农民工老乔在某公司当押运员七八年了，该公司下面有十几个分公司，劳动合同法实施后，每年这些分公司都要分分合合，所属员工虽还是干原来的工作，可合同都要一年一签。

　　评析：交替变化用人单位名称，注销、设立新公司，不断设立若干分公司，又不断合并若干分公司。这是目前出现的一种逃避责任的做法。对此，劳动合同法第三十三条、三十四条明确规定：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

　　被强行调换岗位

　　案情：赵某在某企业当资料员，风吹不着雨淋不着，虽然工资不高，可工作在室内，觉得很满意。可工作不到一年，春节回来却被告之，岗位调整，下作业队搞测量当放线员。经了解，接替自己工作的是公司一位实权人物的刚高中毕业的孩子。年轻人下基层去一线吃点苦没什么，岗位调整可以重新适应，可眼看自己原来的岗位“被权势抢夺”，她的心里很郁闷，于是找公司讨说法，公司的回答很简单“工作需要”。

　　评析：依法签订的劳动合同对当事人双方具有约束力。工作岗位是劳动合同的重要内容，变更劳动合同，调整工作岗位，用人单位应当和劳动者协商。《劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”。应当协商而不协商，单方调岗排除劳动者平等协商权利、损害了劳动者的合法权益，一般是无效的。《劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位无需征求劳动者的意见是可以单方变更劳动者的工作岗位的。当然，用人单位必须为“不胜任”提供证据，承担举证责任，这绝不是一句“工作需要”就可以的。

37，改嫁母亲也有房产继承权

　　李某与王某1978年结婚，婚后生有一女二子。李某夫妇于1983年购买了一套房子，登记在李某的名下。2008年，李某因车祸去世，半年后王某改嫁。于是，李某三个子女将登记在李某名下的房产变价分割，各取得三分之一的份额。王某发现后，认为三个子女的行为侵害了她对房屋享有的共有权,于是起诉至法院,请求三个子女进行相应的损害赔偿。

　　法院经审查后认为,遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，被继承人生前无处分权的财产，不能作为遗产进行继承。本案中，房子虽然登记在李某名下，但它是李某夫妇结婚后所买，属婚姻存续期间所得，应属于夫妻共同财产，虽然李某死后，王某改嫁，但并不影响王某对房产享有的共有权。因此，只有扣除王某的份额后，剩余部分方能作为遗产由李某的继承人予以继承分割。因此，李某子女三人分割房产的行为侵害了王某的共有权益。法院支持了王某的诉讼请求。

　　兄弟瞒过姐妹恶意调解分房产

　　沈某与张某上世纪50年代结婚，拥有一个200平方米的院落，婚后生有二男二女，丈夫沈某上世纪80年代病故。两个女儿先后出嫁，院落由张某和两个儿子共同居住。2008年，张某去世。2009年，该地区面临拆迁。为获取巨大的拆迁利益，张某的两个儿子隐瞒其两个姐妹起诉至法院，请求法院主持调解分割遗产，由两个儿子各分取院落的一半份额。

　　本案中，要求分割的院落属于沈某与张某的遗产，在没有遗嘱的情况下，应当依法由他们的继承人继承。但是，起诉时两个儿子并未告知法院还有其他继承人的事实，也未应法院要求提供全部继承人的相关情况，因案件标的额较大，且二人达成调解的目的意图明显，法院遂依职权对全部继承人情况进行了调查，发现被继承人还有两个女儿的事实。据此，该院落应该由被继承人的两子、两女共同继承。两儿子欲达成的协议，侵害了两女儿的继承权，故法院不予支持，同时追加两个女儿参与诉讼。同时，法院对两个儿子恶意串通，隐瞒事实，意图通过虚假诉讼获取非法利益的行为，依法进行了严肃处理。

　　■法官提醒

　　继承不可“越雷池”

　　根据继承法及相关司法解释，北京一中院法官提醒公民在维护合法继承权时，一定要注意如下几方面问题，以免触犯法律。

　　知晓遗产范围相关确定

　　继承法第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，例如：公民的合法收入、公民的房屋、储蓄和生活用品、公民的文物、图书资料、公民的著作权、专利权中的财产权利等。

　　但是，一般而言，被继承人的下列权利不属于遗产，不能主张继承，包括：人身权利、政治权利；专属于被继承人的财产权利，例如国家或集体财产的使用权、承包权、劳务权等；不属于被继承人的财产，例如：国家或集体的财产、夫妻共同财产中属于配偶的份额、家庭共同财产中属于其他成员的份额等；非法所得由个人占有的财产等。

　　防止侵害他人继承权益

　　在不存在遗嘱的情况下，遗产按法定继承处理。继承法规定，继承开始后，先由第一顺序继承人（配偶、子女、父母）继承，没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人（兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）继承。因此，同一顺序的继承人均有继承遗产的权利，遗产应该在所有符合条件的法定继承人中分配。为保障全部继承人的权益，人民法院在审理此类纠纷时，一般均要求当事人提供全部继承人的基本情况。如果人民法院查明遗漏继承人的，将通知其参加诉讼，被通知的继承人可以积极加入诉讼，也可以声明放弃继承权利。当然，其他继承人也可以依法向人民法院申请参加诉讼。根据相关规定，被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为当事人。

　　恶意调解可能构成犯罪

　　所谓恶意调解，是指当事人虚构或者隐瞒事实，意图通过法院调解侵害他人合法权益，以谋取非法利益的诉讼行为。在遗产继承纠纷中，恶意调解往往表现为以调解的形式分割遗产范围之外的财产，或者部分继承人隐瞒其他人意图，通过法院调解分配被继承人遗产。上述行为严重侵害他人合法权益，严重扰乱诉讼秩序，应予以严格规制。对此，法院对于经认定确属隐瞒事实进行恶意调解行为的，可以根据情节轻重，对责任人予以训诫、罚款、拘留，对违法情节严重，可能构成犯罪的，应向公安机关通报情况并转交相关材料。

38，职工的继承人、受遗赠人可以提取职工住房公积金

李某系某公司员工，自2000年起即到该公司工作，但该公司一直未给他缴纳社会保险费和住房公积金。2011年10月，李某因病去世。事后，其家属向单位提出社会保险费和住房公积金的补偿问题，遭到单位拒绝。当地劳动仲裁部门审理后，支持了李某家属有关社会保险费的补偿，却驳回了其要求住房公积金的补偿。李某家属不知该怎么办。

　　评析：本案的焦点是：职工去世，家属是否可以向单位追偿未缴的住房公积金。

　　《住房公积金管理条例》第24条规定：“职工死亡或者被宣告死亡的，职工的继承人、受遗赠人可以提取职工住房公积金账户内的存储余额；无继承人也无受遗赠人的，职工住房公积金账户内的存储余额纳入住房公积金的增值收益。”可见，住房公积金作为职工的个人财产，可以由家属继承。因此，若职工在职期间，单位没有依法为职工缴纳住房公积金，那么，职工家属可以向单位追偿。但基于目前住房公积金在法律上没有救济途径，职工家属只能通过住房公积金管理部门进行权利救济。

39，院内野生树木妨碍相邻权的认定

裁判要旨

　　庭院的所有人或使用人对院内野生树木原始取得不动产所有权，其有义务避免树木对相邻人造成妨碍。

　　案情

　　肖玉宝与萧玉田、彭国珍隔院墙毗邻而居，两家曾因分割父辈的房屋发生纠纷而致关系不睦。位于肖玉宝房屋墙外侧墙根处向被告庭院一方，自然生长着一颗泡桐树，树根及树干对原告和被告房屋墙体均形成了挤压，并造成双方房屋墙体均有坍塌、倾斜现象，而树的枝丫遮盖于原、被告屋顶。肖玉宝要求萧玉田、彭国珍排除妨碍，萧玉田、彭国珍予以拒绝，并阻止肖玉宝修剪延伸至原告房顶的树枝。肖玉宝遂向江苏省淮安市清浦区人民法院提起诉讼，要求被告排除妨碍，铲除树木，并将墙体恢复原状。

　　被告萧玉田、彭国珍认为：原告诉称的树木是野生的，不是被告栽种的，与被告没有关系。被告没有妨碍原告，原告无权主张由被告排除妨碍。

　　裁判

　　淮安市清浦区人民法院经审理认为：不动产的相邻各方，应当按照有利于生产、方便生活、团结互助的精神，正确处理相邻关系。给相邻方造成妨碍或损失的，权利人有权要求侵害人停止侵害，排除妨碍，赔偿损失或恢复原状。构成妨碍的树木虽不是被告栽种，但由于该树处于被告居住的房屋院内和视线所及范围，其有控制或处理该树的管理条件。被告作为原告的相邻人负有保证生长在自己管理范围内树木不对邻居构成妨碍的义务。被告未尽到管理职责，听任该树木生长，以致树干长粗后挤压原告房屋，造成墙体发生坍塌、倾斜，被告对此负有一定的责任，已构成对原告权利的妨碍，应当停止侵害，并排除妨碍。

　　清浦法院判决：被告萧玉田、彭国珍于判决生效后一个月内铲除上述构成妨碍的树木，铲树过程中如需拆除原告受损房屋部分墙体和屋顶的，原告肖玉宝应当予以配合。被告在铲除树木后五日内，对因铲除该树造成的原告及被告自家受损房屋恢复原状。

　　一审宣判后，原、被告均不服，提出上诉。

　　淮安市中级人民法院二审经审理认为：生长于肖玉宝东屋后檐墙外侧墙根与萧玉田、彭国珍家院子西北角交接处的泡桐树，经法院实地勘查及当事人提供的照片分析，应属自然生长，故上诉人肖玉宝称系萧玉田、彭国珍栽种，证据不足，不予采信。由于该树的生长已危及双方人身财产安全，一审法院考虑到该树处于萧玉田、彭国珍居住的房屋院内和视线所及范围，其负有保证生长在自己管理范围内树木不对邻居构成妨碍的义务等因素，故酌情确定对排除树木妨碍及将墙体恢复原状的费用由双方各半分担并无不当。综上，一审法院所作判决正确，当事人上诉理由均不能成立，不予支持。

　　淮安中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　本案是一起因相邻一方庭院内野生树木造成的排除妨碍纠纷，其与人工栽植而发生的相邻关系的情形所有不同。而处理本案的关键在于对野生树木的权利人作出正确的判断。

　　1．相邻关系的主体和相邻范围相邻关系，是指依据法律规定，两个或两个以上相邻的不动产所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因相邻各方应当提供便利和接受限制所形成的权利义务关系。由此可知，相邻关系的主体为不动产之所有人和使用人，即，两个或两个以上的不同不动产权利人，不局限于不动产所有人之间，也包括相邻不动产的其他利用人，如：不动产的所有人、建设用地使用权人、土地承包经营权人、宅基地使用权人等用益物权人，也包括根据租赁合同、借用合同等合同关系而取得对不动产占有、利用权限的人。“相邻”范围并非仅限于土地，还包括附着于土地上的建筑物等其他相邻的不动产，本案房屋和生长的树木附着于土地上，为相邻关系中的不动产，成为相邻关系的客观要素。

　　2．庭院内的野生树木的权属首先，从物权取得的方式上看，树木因自然力而生长在自己的庭院内，已成为附着于相邻人享有使用权的土地上的物，庭院的主人任其长期生长且已成材，其说明庭院的主人已视之为个人财产，此为非基于他人既存的权利而取得的物权，是所有权之原始取得。另，从居民生活习惯上看，尽管树根生长在临界址位置，但树之主体即树干长在相邻者一方的庭院内，其所有权的归属是明确的。此外，从经验法则上看，如果庭院主人以庭院内野生之物自己无义务管理、维护之，其实质是放弃物之所有权，则树木成了遗弃之物，因而他人可按先占原则取得所有权，则本案的原告可以为之，但是，当原告修剪妨碍其房屋的树木的树枝时，被告却阻止，这与其以野生树木与其无关之抗辩自相矛盾。因此，本案生长于临界处的野生树木的权属应属于被告。

　　3.相邻关系的处理相邻关系涉及的范围较广，相邻人之间的许多民事法律关系都可以用相邻关系来调整，因此，法律对相邻关系的种类及调整手段并不能穷尽所有，因而处理相邻关系的依据呈现多元化。相邻关系是一种法定权利，但对相邻关系的处理依据，物权法并非仅用列举方式进行规定，而是有法律、法规之规定则从之，无法律、法规之规定的，准许按照当地习惯。同时，物权法规定了处理相邻关系的基本原则，即“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”。在司法实践中，对法律法规有明确规定的相邻关系案件类型，法院的裁判不能偏离该基本原则；对法律法规没有明确规定的，法官在进行自由裁量时则以该原则作为指导思想和基本准则，本案即如此。

40，假意购物而借机拉走香烟如何定性

案情:2009年12月4日10时许，吴某、王某二人驾驶黑色“东风悦达起亚”轿车来到某市解放街胡某经营的副食店，以购烟为由，将价值为10051元的软“红梅”香烟98条、软“红三彩”红金龙香烟150条、精品“哈德门”香烟100条装上车，而后，王某假意与该店老板胡某的妻子李某结账，吴某借机驾车缓行，将香烟拖至路口转弯处，王某见吴某已至可安全逃离地界，假借去拿钱，跳车逃离。

　　分歧意见:对于吴某、王某二人构成何种犯罪，办案人员有如下三种意见:

　　第一种意见认为，吴某、王某相互纠合，虚构交易事实，使被害人产生交易成功的错觉，主动将自己价值1万余元的香烟交付给吴、王，两人的犯罪行为符合诈骗罪的构成特征，应当以诈骗罪对两人定罪处罚。

　　第二种意见认为，本案香烟占有关系的改变并不是因为被害人陷于错误认识而自愿交付于吴、王，而是在被害人没有防备的情况下，在王某的掩护下(王某转移了被害人的注意)，被吴某偷偷开车拖走逃离了。吴某开车将香烟拖走的行为才是二人犯罪目的得以实现的关键，所以二人的行为不应定诈骗罪，应定为盗窃罪。

　　第三种意见认为，吴、王二人的行为是抢夺。二人将香烟放到车内，然后将车开走，实际上是一种强行使财物脱离所有人控制的行为。二人的行为并不符合盗窃罪的核心构成要件:使财物平和地、不受任何暴力地离开权利人的占有。同时，被害人被迫失去了对财物的占有，并不是自愿交付财物，也不构成诈骗罪。二人行为应定为抢夺罪。

　　评析:笔者同意第三种意见。理由如下:

　　第一，二人的行为不构成诈骗罪。诈骗罪是指编造谎言或隐瞒事实，造成对方误解并自愿交付财物的行为。从诈骗罪与其他财产犯罪的区别来看，诈骗罪是行为人基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，而盗窃罪和抢夺罪是违反被害人意志取得财产的犯罪。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于，受骗者是否基于处分财产的认识错误而处分财产。所谓处分财产是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或第三者占有。在本案中，吴王二人虽然使用了诈骗的手段将香烟转移至二人车内，但李某并没有处分财产的意思，在二人支付钱款之前，李某并不想将香烟交给他们带走。而在对香烟的占有上，虽然香烟在吴、王二人的车上，但李某并没有丧失对香烟的占有，香烟在空间上的转移并不意味着李某对香烟占有的丧失。相反，李某还保持着对香烟的占有，并没有处分财产。

　　第二，二人的行为不构成盗窃罪。判断一行为是否构成盗窃罪，首先要理解盗窃罪的定义。在学界，有一种观点主张，盗窃罪并不排除公然盗窃。盗窃是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为;盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性。盗窃与抢夺的区别在于:对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物的暴力。以对物的暴力的方式强夺他人紧密占有的财物，具有致人伤亡可能性的行为，才构成抢夺罪。依照这一观点，实践中发生的公然将他人非紧密占有的财物拿到后逃走的行为，如行为人见到他人放置在桌上的手机，当着所有者的面公然拿走手机逃掉的行为，这种情形因为不具有紧密占有和致人伤亡可能性等特征，只能归为盗窃。而行为人秘密用锋利刀片割破紧贴大腿的裤兜拿走钱包，因为刀片有致人伤亡可能性，这种行为具备了上述两项特征，应认定为抢夺。笔者认为，以上两种认定结论，很难获得认同。此外，何谓“紧密占有”，“何谓致人伤亡可能性”?是需要再探讨的规范概念，遽然引入，会引起理解上的混乱。另外，尚需考虑的是，“平和窃取说”消解了秘密与公开这一区别盗窃和抢夺的简单而实用的传统观念，对一般人甚至司法工作人员的惯性思维有很大的冲击力。这种学术观点不符合当前司法实际。

　　第三，本案定性为抢夺罪为宜。从以上的分析可以得出，抢夺罪是公然夺取他人财物的行为。在本案中，吴、王二人趁卖方不备，强行拖走尚未付款的香烟，符合抢夺罪的构成条件。判断本案是诈骗还是抢夺案，要看行为人有无终局的处分意识。行为人采取欺骗的手段，符合诈骗罪的前提条件，是构成诈骗罪的必要条件而不是充分条件。吴、王二人的欺骗行为并没有导致卖方处分财产，进而转移对香烟的占有。该欺骗行为只是抢夺犯罪的预备行为，最终卖方并没有作出处分财产的决定，因而不构成诈骗罪，而构成抢夺罪。

41，外嫁女“二代”能否获得征地补偿款

外嫁女引发的征地补偿纠纷不断。近日，福建省厦门市集美区一外嫁女的子女也因征地补偿闹上了法庭。集美区某村一名六龄童状告村委会，要求享受集体组织成员待遇。近日，厦门市中级人民法院终审判决认定：外嫁女“二代”也算集体组织成员，可参与征地补偿款分配。

　　原告小明的代理人诉称，原告母亲陈女士系被告集体经济组织成员。1998年12月31日农村土地第二轮发包时，原告母亲陈女士继续取得了被告土地承包经营权。2004年8月27日，陈女士与周先生登记结婚，但户籍继续留在被告处。2005年2月25日婚生子小明出生，其户籍亦随母亲陈女士登记在被告处，成为被告集体经济组织成员。2005年间，因需要国家征用了被告部分土地，为此，被告制定土地补偿和安置补偿费方案，于2009年1月15日向每位集体经济组织成员发放征地补偿款4000元。该笔款项被告全额向原告母亲陈女士发放，但却以陈女士系出嫁女，小明系出嫁女所生子女为由拒绝支付给原告上述补偿款。故原告诉至法院请求判令被告支付征地补偿款4000元。

　　被告某社区居委会辩称，被告不应支付上述争议款项。该款项属于村集体的集体收益，村集体有自主决定分配的权利，本居民小组的征地补偿款分配方案符合村民自治的规定。原告小明不是某村委会集体经济组织的成员，其无权主张征地补偿款4000元。原告小明在2005年2月25日出生，在本次征地补偿款分配的基准时间2004年11月19日之后，因此无权参与此次征地补偿款的分配，请求法院驳回原告起诉。

　　案件源于原告小明的母亲陈女士系某社区居委会集体经济组织成员，1998年12月31日农村土地第二轮发包时，陈女士继续取得农村土地承包经营权。2008年12月27日，某社区居委会发布经社区居民代表大会讨论通过的《集体土地劳力安置费等福利款分配方案》公告，其中明确：本次分配的福利款为项目征地范围内经区政府裁决给本社区的集体土地劳力安置费等福利款，分配基准时间为项目征用某社区土地政府公告发布之日，即2004年11月19日。2009年1月15日，社区居委会根据上述公告向其集体经济组织成员发放征地补偿款每人4000元。但社区居委会以小明系出嫁女的子女且系分配基准时间后出生为由拒绝向原告支付上述征地补偿款项。

　　法院认为，原告小明于2005年2月25日出生后，随母亲陈女士将户口落户于被告处，由于陈女士系某社区居委会的集体经济组织成员，应视为小明原始取得被告的集体经济组织成员资格。原告因出生落户而原始取得某社区成员资格，某社区的征地补偿款分配方案规定从2004年11月19日至2008年12月止，凡嫁入、出生、领养并落户的给予分配，而原告出生于2005年，故其主张有事实依据，应予支持。被告抗辩称原告属出嫁女的子女，不适用该条款，法院不予支持。由于对其母的成员资格已予以认可，其亦应认定为某社区成员。据此，法院作出如上判决。

　　■记者观察■

　　老观念土政策要跟上法治脚步

　　女子外嫁之后，是不是就跟娘家所在地这个村集体一刀两断，再没有任何关系？外嫁女的子女更无法获得权益？当涉及到分红、补偿等事项时，只要是关系到外嫁女，就是“泼出去的水”，根本没有份了？在不少农村，村干部的态度与政策就是这样，这显然是有问题的。如果相关的收益产生于女子外嫁之前，即便她们外嫁了，而且将户口也迁走了，但仍然应该享受。而假如女子虽然外嫁了，但户口仍然留存原村，她们还是该村的一员，那么，相关的收益分配当然也有她们的一份。但是在这个问题上，发生过很多的争议。其实争论的焦点就是村干部的土政策与外嫁女权益之间的争论。只是很多外嫁女，没有强烈的权利意识，一旦外嫁，对于自己在原村还拥有的权利，往往采取一种懒得去争的做法。好在，如今有越来越多的外嫁女开始注重争取自己应该享受的权利，而且取得了可喜的成绩。

　　而此次集美区某村的外嫁女陈女士，虽然自己外嫁了，但自己的户口还在娘家所在村，儿子的户口也跟自己一样上在了娘家所在村，她明白这样一来，自己虽是外嫁女，但仍是娘家村的成员，儿子当然也一样，因此，既然有征地补偿，儿子当然也有一份。于是在跟村干部协商无果之后，通过打官司来为儿子争取补偿，实在是值得赞赏的。因为她所争的不仅仅是钱，更是儿子依法应该享有的合法权益。而败诉了的，也不仅是村干部，更是“我的地盘我做主”的老观念与土政策。

42，年夜饭成“烦心饭”虽已过去也须维权

被加收附加费用，有权要求退款

　　「案例」除夕，毛某一家高高兴兴吃完年夜饭，结账时心情便突然变得很不舒服：账单上冒出了10%的“服务费”、“包间费”、“泊车费”，计380元。尽管争执了半天，但酒店以会影响向他人收费为由就是不让步。最终，毛某认为大过年的，数额也不多，还是照付了。可事后他心里却一直不痛快，因为总有一种“被宰”的感觉。

　　「点评」酒店应当退回所收的“附加费”。一方面，《消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”酒店在事先没有告知的情况下，突然增加收费，不仅违反了诚实信用的原则，而且侵犯了毛某的知情权。另一方面，《民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”正因为酒店的“附加费”没有合法根据甚至是违法收费，决定了其所收的“附加费”属不当得利而必须返还。再一方面，《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。”即毛某两年内仍有权要求酒店退款。

　　被“特色菜”忽悠，有权请求撤销

　　「案例」1月10日，丰某在一家酒店定年夜饭时，酒店向其推荐了几道为过年准备的特色菜，如“合家欢”、“金玉满堂”、“年年有余”、“腰缠万贯”等，虽不明就里，但为图个吉利，丰某还是点了“合家欢”。上菜后，丰某发现，其只不过是鸡鸭鹅拼盘。可1280元的价格却让她吓了一跳。谁让自己只图“口彩”呢？结账时丰某只好自认倒霉。

　　「点评」丰某有权要求酒店按正常收费，退回多余的钱。一方面，酒店将普通的家常菜，换个名称高价销售是对诚实信用原则的违反。对于丰某来说，也是一种重大误解。就重大误解行为，《合同法》第五十五条规定，当事人可以在一年内行使撤销权。另一方面，《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”鉴于当初双方对“合家欢”的质量及价格约定不明，而双方又不能协商确定，自然应当参照当地同类、同期、同档次酒店的标准来确定价格。(颜梅生)

43，拒做亲子鉴定可推定亲子关系成立

1990年彭绣与有妇之夫尤光祖相识，1992年两人开始发生亲密关系，1993年10月，彭绣生下女儿彭媚。彭媚出生后直至2006年底，尤光祖与彭绣母女一直保持着经济和生活上的来往，为她们陆续支付了包括彭媚的学费、生活费、租房费用以及外出旅游、购买衣物等费用共计7万余元。但从2007年起，尤光祖迫于家庭压力，不再与彭绣母女联系，也不再给予经济支持。

　　不幸的是，2009年11月，彭绣被诊断出宫颈原位癌。彭媚向父亲尤光祖求援，没想到尤光祖说他没有这个女儿，拒绝向母女伸出援助之手。

　　2011年4月6日，彭绣以女儿彭媚的名义向法院提起诉讼，请求法院判令尤光祖承担自1993年11月起至2011年6月(至18周岁)期间彭媚的生活费及教育费人民币10万元。在法庭上，尤光祖承认他与彭绣曾关系密切并发生过性关系，但否认彭媚是他的亲生女儿。彭绣代表彭媚请求进行亲子鉴定。但尤光祖既不承认与彭媚的父女关系，又不同意配合进行亲子鉴定。

　　那么，不经鉴定法院就不能确认父女关系，就不能判决他承担抚养女儿的义务吗?法官认为，本案彭绣提供了其与尤光祖之间存在亲密关系，且尤光祖在女儿出生后一直为母女二人提供生活费的必要证据，这些证据虽不能完全证明彭媚与尤光祖之间存在亲子关系，但也不能完全排除彭媚与尤光祖之间存在亲子关系的可能。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》中“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立”之规定，法院推定二人存在亲子关系。而根据我国婚姻法规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。本案中，尤光祖在彭媚出生后已经向彭媚、彭绣支付的部分钱款，可视为尤光祖履行支付抚养费义务的行为，该部分款项可直接冲抵其应付彭媚的生活费。彭绣母女目前经济、生活较为困难，因此尤光祖对其应承担的抚养子女的法定义务仍需适当履行。据此，法院判决确认尤光祖与彭媚之间存在生身父女关系，尤光祖一次性支付彭媚生活费2万元。

44，第三人原因、情势变更与违约责任的认定

案情简介

　　2001年11月8日,甲公司(下称药业公司)与乙医药大学(下称医药大学)订立一份《合同书》,约定:医药大学应在2002年4月前完成“注射用ASD”项目临床前的全部试验研究和资料编写工作,2002年6月前将资料上报国家药品监督管理局(下称药监局),在2003年6月前取得“注射用ASD”临床文号。2009年2月3日,药业公司以医药大学未能在2002年6月前将资料上报药监局、未依约履行义务导致研究失败为由,向C市仲裁委员会申请仲裁,请求解除《合同书》,医药大学返还已收取的价款及利息、支付违约金并赔偿损失。

　　仲裁庭查明:1、医药大学2002年3月8日委托中国药品生物制品检定所(下称中检所)进行技术复核,2002年9月16日与中检所签定《技术服务合同》。中检所2003年2月17日出具《最终研究报告》,3月4日将其交给医药大学。2、药监局2002年12月以后实施的《药品注册管理办法(试行)》等新的规章和技术规范,增加了申报资料,提高了研究标准,导致医药大学研究进度迟滞。3、医药大学未在2002年6月前向药监局提交资料,药业公司并未据此终止合同履行,反而为合同目的的实现积极推进中试工作,还以该合作项目向国家申请创新基金并获得资助。

　　仲裁庭认为:医药大学在《合同书》约定的时间内将申报材料上报至中检所,但因中检所未能适时完成技术复核这一医药大学不可控制的因素,造成医药大学未能及时向药监局申报。此后,药业公司与医药大学通过实际行为变更了合同的履行期,但在继续履行过程中,因国家颁布了新的行政规章和技术规范,提高了新药研发和申报标准,导致研究内容增加。鉴于合同目的因情势变更而无法实现,且医药大学也认可解除合同,故裁决解除《合同书》。另外,依《合同书》第8条第7项关于“如因国家相关政策改变和不可抗拒因素所致研究内容的增加,研究标准提高,引发研究进度迟滞,均不属违约范畴”的约定,裁决医药大学不承担违约责任。

　　判案分析

　　关于本案,有以下三个法律问题值得讨论。

　　一、因中检所的原因造成医药大学违约,医药大学应否承担违约责任?

　　我国《合同法》对违约责任采纳了严格责任原则(第107条),除非存在不可抗力等法定免责条件(第117条、第311条等)或合法的免责条款(第53条的反面推论),债务人应就债务不履行承担违约责任。严格责任原则的重要体现是,因第三人的原因造成债务人违约的,无论债务人有无过错,都应向债权人承担违约责任(第121条)。

　　在本案中,药业公司与医药大学订立《合同书》后,医药大学才委托中检所进行技术复核。从合同的相对性看,中检所相对于药业公司无疑属于第三人。因中检所未适时完成技术复核,导致医药大学不能依《合同书》约定的时间将资料上报药监局,中检所的行为并不符合不可抗力等法定免责条件的要求,也不是《合同书》约定的免责事由,故依《合同法》第121条,医药大学无论有无过错都应向药业公司承担违约责任。仲裁庭以中检所的行为属于医药大学“不可控制的因素”为由,认定医药大学不应向药业公司承担违约责任,值得商榷。

　　二、药业公司与医药大学是否通过实际行为变更了合同的履行期?

　　《合同法》第77条第1款规定:“当事人协商一致,可以变更合同。”第78条规定:“当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。”据此可知,合同的自愿变更中,不仅要求当事人协商一致,还要求须就合同变更的内容作出明确的约定。这体现了对当事人意志的尊重。

　　在本案中,虽然医药大学违约后,药业公司没有终止合同履行,而是继续推动中试工作等,但两者并未明确地“协商一致”变更合同的履行期。如果像仲裁裁决那样,认为双方以实际行为默示地变更了履行期,则变更后的履行期究竟截止到何时?显然不明确。在这种情况下,如果认定履行期已因双方的实际行为而变更,一会使得医药大学的违约行为得不到追究,二会导致合同的履行变得遥遥无期,结果是损害药业公司的利益。

　　还要看到,根据《合同法》的规定,债务人违约后,债权人可以解除合同(第94条)、主张违约责任(第107条),但并无终止合同履行的义务,反倒“应当采取适当措施防止损失的扩大”(第119条)。从这个角度说,本案中如将药业公司实施的后续行为解释为依法采取减损措施,而不是默示地同意变更履行期,会更符合本案事实和法律规定。

　　三、本案是否适用情势变更原则?

　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条的规定,结合我国民法通说,可知情势变更原则的适用要件有:1、须作为合同基础的客观情况发生重大变化；2、情势变更须发生在合同成立后、履行完毕前；3、情势变更的发生须不可归责于当事人；4、情势变更须是当事人在缔约时无法预见的；5、须情势变更使继续履行合同对一方明显不公平或不能实现合同目的。

　　在本案中,因医药大学未依约定时间将资料上报药监局,导致国家药品政策的改变影响到合同的履行；若医药大学依约及时履行义务,则合同的履行显然不会受到政策变化的影响。再者,医药大学作为从事医药研发的专业机构,理应预见到随着人们健康标准的提高,国家对新药研发的要求和难度也会增加。医药大学应当预见国家可能调整药品研发标准,却未依约及时履行资料上报等工作,对合同目的无法实现明显具有过错。可见,若将国家药品政策的改变看作情势变更,因医药大学在缔约时应当预见该情势变更,且对该情势变更导致合同目的无法实现具有过错,故本案并不符合情势变更原则的适用要件。

　　还要看到,《合同书》第8条第7项的约定,从文义上看只能适用于合同约定的履行期内,而不适用于迟延履行期间。在医药大学迟延履行后,即便发生不可抗力或情势变更并导致合同目的无法实现,无论是适用或参照适用《合同法》第117条第1款关于“当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任”的规定,还是适用《合同法》第336条关于“合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的,应当承担违约责任”的规定,都不能免除医药大学迟延履行的违约责任。就此而言,仲裁庭认定合同目的因情势变更而无法实现,进而裁决医药大学不承担违约责任,是值得研究的。

45， 劳动者有权拒绝工作地点调动

案情]

　　李某自2003年在甲公司(A市办事处)工作，双方多次签订劳动合同，最后一次的劳动合同签订于2010年2月，期限为两年，并且明确约定工作内容和工作地点为：“聘李某为客服（A市）部门技术职务，因生产经营需要及其实际工作能力和表现，公司可调动其工作岗位，其应予服从。”2010年6月，为调查A市办事处其他人员的违法行为，甲公司要求李某回避，于2010年6月23日向李某发出通知，调任其为客服（B市）部门技术职务，并告知逾期未到岗将视为自动离职处理。李某不愿接受，后甲公司再次调李某到公司总部（C市）工作，李某仍拒绝接受。为此，甲公司以李某至今未到公司报到、已连续旷工三天以上为由，依据员工手册中的规定对其作出了开除规定。李某不服，要求甲公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。由此引发纠纷。

　　[分歧]

　　本案的争议焦点是：甲公司调动李某工作地点是否合法？李某拒绝调动是否违反了公司管理规定？对此，合议庭有两种观点：

　　第一种观点认为，甲公司可以调动李某的工作地点，李某应当服从。理由在于：虽然劳动者的工作地点在合同中已经明确约定，但事实上基于工作需要劳动者往往要在此之外的地点工作，同时，基于生产管理之必要对劳动者之部署、调派乃属于用人单位之管理权范围。而且，双方在劳动合同中已经明确约定因生产经营需要及其实际工作能力和表现，甲公司可调动李某工作岗位，李某应予服从。现李某不服从公司调动，甲公司可以单方解除劳动合同；

　　第二种观点认为，甲公司无权调动李某的工作地点。因为甲公司调动李某的工作地点并非是基于生产经营之需要，且调动的工作地点已经超出合同约定的A市之范畴，属于合同之重大变更，甲公司亦未与李某就工作地点之变更协商达成一致。因此，此次工作地点调动不符合规定，李某可以拒绝，甲公司单方解除合同的行为系违法行为。

　　[评析]

　　笔者同意第二种观点。理由如下：

　　1.甲公司调动李某工作地点的理由并不正当。根据甲公司的陈述，其调动李某的工作地点是为了便于公司调查A市办事处的违规行为而要求其回避，但此种调查行为仅属临时性的行政管理事务，而非出于合同约定的正常的生产经营之需要，而且李某本人并不存在违规行为，故甲公司以要求李某回避为由调动其工作地点缺乏正当性。

　　2.甲公司调动李某工作地点已违反劳动合同之约定。虽然在劳动合同缔约后到履约时，会有一定的时间间隔，因此往往缔约时的内容和履行时的内容不尽相同。但是，基于法的安定性和严守契约原则之考虑，劳动合同内容之变更不能突破债之同一性原则，否则，则需劳动合同双方当事人重新达成新的合意。对此，劳动法第十七条和劳动合同法第三十五条均有明确规定。在本案中，甲公司将李某从A市调往B市已超出双方所签订之劳动合同关于工作地点的合意范围，因此，已构成契约内容之重大变更，突破了债之同一性原则之内容。据此，甲公司在未与李某协商一致、达成新的合意的基础上，调动李某的工作地点已违反劳动合同之约定。

　　3.甲公司调动李某工作地点影响到李某的家庭生活和社会生活利益。工作地点并不仅仅是劳动者提供劳务的场所，而且还是劳动者赖以生存的生活环境、人际关系、社会交往等形成的依托，因此，在调动工作地点时，不仅要考虑其合同基础，亦要考虑调动对劳动者工作条件、生活环境等影响，以衡量调动工作地点是否有效。本案中，李某自2003年进入甲公司工作，工作地点一直在A市，现甲公司要求至B市或C市工作，势必带来其生活环境和工作条件的变化，损害其家庭生活及社会生活利益，而甲公司对解决此问题未给予必要之协助或方案，亦未提出给予必要之补偿，因此，李某有权拒绝甲公司的此种调动。

　　综上所述，甲公司调动李某工作地点的行为不符合法律之规定，李某拒绝调动不违反公司规章制度，因此，甲公司单方解除李某劳动合同的行为属于违法行为，应向李某支付违法解除劳动合同的赔偿金。合议庭最后也采纳了第二种观点，判决甲公司限期向李某支付赔偿金。

46，南通中院判决：店主按价款的一倍赔偿

“本店所有黄金、铂金、钻石经国家检测合格（假一罚十）。”看着店家打出的承诺广告，消费者吴先生在放心购买了近3万元上海“老凤祥”黄金饰品后，却发现该饰品并非是店主所称的“老凤祥”品牌，于是将店主告上法庭，要求履行“假一罚十”的承诺。今天，江苏省南通市中级人民法院对这起买卖合同纠纷案作出终审判决，金店业主周某赔偿原告吴先生购买黄金手链价款29916元。

　　2010年1月18日，吴先生以7316元的价格向海安某金店业主周某购买了26.31克的一根女式黄金手链；同月30日，吴先生又以22600元的价格购买了85.78克的一根男式黄金手链。周某向吴先生出具了品质保证单，上面注明为“上海老凤祥黄金千足金手链”，两根手链上均有“老凤祥”字样的印鉴，所系标签注明成色为千足金，包装盒上字样为“老凤祥”。周某还承诺“本店所有黄金、铂金、钻石经国家检测合格（假一罚十）”。

　　买回手链后，吴先生觉得手链价格低于市场价，怀疑并非上海“老凤祥”的产品。于是他通过当地工商部门将上述手链送往上海老凤祥有限公司进行检验。经鉴定，两根手链均非“老凤祥”产品。吴先生认为“老凤祥”是中国首饰业的世纪品牌，其出于对该品牌的信任才购买其产品。因此，吴先生要求周某按“假一罚十”的承诺向其赔偿，但双方再三协商未果。吴先生遂一纸诉状将周某告上法庭，要求被告按照约定进行赔偿。

　　诉讼过程中，法院委托鉴定机构进行了检测，认定上述手链均为千足金。

　　一审法院审理认为，被告承诺“本店所有黄金、铂金、钻石经国家检测合格（假一罚十）”，依通常理解，检测内容当为被检物的内在成分，而不包括商品的品牌，故原告主张由被告依约承担“假一罚十”责任没有依据。该案双方并未就品牌不符的问题作出约定，而原告以被告所售首饰为非“老凤祥”产品要求被告承担“假一罚十”的赔偿责任亦没有依据。

　　案件审理中，经法院多次释明，原告仍坚持原来的诉讼请求不变，故法院一审判决驳回原告的诉讼请求。吴先生不服，向南通中院提起上诉。

　　二审审理中，吴先生表示不再坚持按“假一罚十”赔偿的约定要求被告承担责任，但要求按照消费者权益保护法规定进行赔偿。同时，吴先生明确表示，其所购饰品不再退还给被告。

　　南通中院审理认为，虽然被告出售的系假冒“老凤祥”产品，但两条黄金手链经检测均达到千足金的标准，故对原告按照“假一罚十”的约定要求被告承担责任不予支持。周某以“老凤祥”品牌向原告出售手链，其交付的产品经检测所售饰物非“老凤祥”产品，其行为构成对消费者欺诈，因原告表示其购买的黄金手链仍保留，不予退还，故根据消费者权益保护法相关规定，判决被告给予一倍赔偿即手链价款29916元。（顾建兵）

　　■法官说法■

　　被告为何没被“假一罚十”

　　“假一罚十”是商家取信于消费者而自愿作出的承诺，应理解为买卖合同内容之一，为约定责任。消费者权益保护法第四十九条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。此规定为法定责任。当约定责任与法定责任并存时，根据消费者权益保护法规定，经营者和消费者有约定的，按照约定履行。

　　但该案被告为何只赔偿一倍损失？据该案承办法官介绍，本案中，被告承诺的“本店所有黄金、铂金、钻石经国家检测合格（假一罚十）”约定仅是对所售饰品内在质量、金属含量所作的承诺，并没有对销售饰品的品牌作出承诺。而被告所售饰物假冒“老凤祥”品牌，其行为构成对消费者欺诈，故该案只适用消费者权益保护法法定责任，由被告赔偿一倍损失。

47，给包工头打工致伤发包方承担用工主体责任

2009年5月，临沭县青云镇孙某经人介绍到某建筑公司从事木工工作，每月工资4500元，双方未签订书面劳动合同。2010年7月12日，该建筑公司项目经理高某承包了建筑公司的一个工程，并将木工活分包给陈某，陈某安排孙某在该工程施工。孙某在施工过程中，不慎从高处坠落，造成胸第6、7椎体压缩性粉碎性骨折。孙某要求建筑公司为其申请工伤认定，并支付其工伤待遇。但该建筑公司认为，孙某系陈某聘请的人员，工资是由陈某负责结算，故公司与陈某之间只存在雇佣关系，不存在劳动关系。孙某不服，遂向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。

　　仲裁委经审理认为，《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。个人承包经营违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。劳动保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，该建筑公司将部分建设工程发包给了无用工主体资格和施工资质的自然人高某、陈某，其招用的劳动者孙某在施工中发生了事故伤害，工伤责任主体应为该建筑公司。（刘乃元）

48，试驾遇车祸4S店无责事故全责方负责赔偿

为解决上班路途遥远的问题，小贾决定筹措资金购置车辆一台。小贾经过初步筛选，对两款车价位相近的车型犹豫不决，于是决定去4S店试驾，亲自体验后再做决定。在4S店办完相关手续后，小贾在工作人员的陪同下，开着新车试驾上路，可是刚开出去没多远，就被马先生驾驶的一辆轿车追尾了，不但造成小贾试驾的车辆损坏，还导致小贾的颈椎受伤，事故经交通队认定马先生负全责。小贾治伤共花费了3万多元，小贾先向马先生要求赔偿，马先生一直予以拒绝。于是，小贾只好将马先生、马先生所驾车辆的交强险保险公司、4S店一并告上了法院，要求赔偿其医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失。法院判决保险公司在交强险限额内先行承担赔偿责任，超出交强险限额的损失事故由全责方马先生承担赔偿责任，驳回了小贾要求4S店承担赔偿责任的请求。

　　评析：《侵权责任法》第37条第1款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人的损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”小贾为在4S店购买车辆而参与试驾，小贾与4S店存在缔约和磋商的关系，4S店应对小贾的人身安全和财产安全尽到合理的安全保障义务。本案事故责任人为第三人马先生，因此马先生和所驾车辆的强制险保险公司应依法承担侵权责任。因交通事故具有偶发性，4S店无法预测交通事故的发生与否，也无法控制其他道路参与者的不当行为，且已经尽到了审查驾照、合理提示车辆特性、提供符合安全标准的车辆等基本保障性义务，故小贾的损失及4S店的损失均应由事故全责方负责赔偿。（

49，执行时不能扣划合伙财产清偿个人债务

2010年10月，张某因在县农村信用社贷款30万元逾期未还被起诉到法院。2011年2月，法院判决张某归还信用社本金30万元及利息。判决生效后，此案进入执行程序，法院了解到张某在某食品加工厂有股份，该食品加工厂系个人合伙性质的企业，张某的投资款为30万元，占20%。于是法院以张某有30万元投资款为由从该食品加工厂账户强制扣划30万元，以偿付张某拖欠的银行贷款。食品加工厂不服法院的执行，向检察机关申诉。

　　检察机关审查认为，根据我国合伙企业法和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》，法院在未经过合伙企业全体合伙人的同意，或者未对企业财产状况进行结算的情况下，强行扣划合伙人张某的财产份额以偿付其个人债务，该执行行为不当，应当予以纠正，遂向法院提出检察建议，要求纠正错扣划行为。

　　检察机关认为，我国合伙企业法第四十八条和第四十九条规定了合伙人退伙的两种类型，即擅自退伙和当然退伙。被法院强制执行扣划合伙人的全部财产份额属于当然退伙的情形之一，不管哪一种退伙，在退伙时都应当对企业财产状况进行结算，合伙企业法第五十一条规定:“合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时合伙企业的财产状况进行结算。”因此，法院执行措施作为退伙之一的情形也应当按照该法律规定的程序执行。

　　此外，法院的上述执行行为有可能损害案外人即其他合伙人的权益。合伙企业在未进行结算时，盈亏状况不明，如果企业处于亏损状态，合伙人投入的资金则减少，如本案中张某投入的本金就会减少到不足30万元。显然，此时法院的扣划超出张某在企业的财产份额，将损害其他合伙人的权益。而如果企业产品积压库存难于变现，此时合伙人以现金形式退回投资款，也显得很不公平。

　　实际上，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》对该类情形的执行措施要求的只是“冻结”。《规定》第五十三条指出，对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。意味着被执行人在企业的投资权益数额不明的情况下，法院只能采取冻结措施，而不是扣划措施。只有在企业结算后，法院才能按照结算确定的数额进行执行。

50，家犬乱窜致人伤主人担责

■法官说法■

　　侵权责任法第七十六条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”根据该条规定，饲养的动物致人损害，由动物的饲养人或者管理人举证证明自己没有责任，或者证明损害是因为被侵权人故意或者重大过失造成的，这样可以不承担或者减轻责任。同时侵权责任法规定，如果受侵害人自身亦有过错，可以免除或者减轻致害动物饲养人或者管理人的责任。本案中原告张女士逆向行驶，本身存在过错，因此可减轻被告朱某的赔偿责任。

51，司机酒驾酿事故公司被判担责任

酒后驾车引发事故，单位和个人互相推诿不愿赔偿，受害人遂将两方均告上法庭。2月1日，浙江省宁波市镇海区人民法院作出判决，受害人张某顺利拿到了赔偿金。

　　2011年10月的一天，慈溪某纸业公司货车司机陈某早上闹肚子，中午吃完饭后喝了一小杯杨梅烧酒止泻。下午陈某驾驶货车上路，车辆驶入对方车道与迎面驶来的张某的轿车发生碰撞，造成两车受损的交通事故。经交警部门认定：陈某系酒后驾驶，负事故主要责任，张某未减速靠右行驶，负次要责任。张某为此花去修车费和拖车费近2万元。

　　张某找到陈某和其所在单位要求承担70%的赔偿责任，但陈某和纸业公司互相推诿。陈某认为自己是在送货途中发生的事故，是职务行为，应由公司承担责任。公司则认为公司规章制度有明文规定，不准酒后驾车，否则后果自负，并与陈某签订过岗位协议，陈某违反厂纪厂规酒后驾车引发事故是其个人行为，不是职务行为，事故责任应由陈某自己承担，与公司无涉。处理事故的交警部门对此进行了调解，也没结果。张某遂将陈某和陈某所在的公司告上法院。

　　法院审理认为，陈某是纸业公司的驾驶员，主要职责是为公司送货。事故发生当天，陈某驾驶公司车辆为公司送货，应认定为职务行为。公司岗位协议是公司约束员工的内部规章制度，不能以此对抗第三人，不能以陈某违反公司规定酒后驾驶否定其驾驶车辆属于职务行为的性质。由于陈某和公司对张某要求其承担70%赔偿责任均无异议，故法院最终判决纸业公司承担赔偿责任。

　　■名词解释■

　　职务行为是指工作人员履行职务的行为。判断是职务行为还是个人行为主要有以下几个方面：一是职权标准，工作人员是否享有单位的授权；二是时空标准，行为是否发生在工作时间和工作场所；三是名义标准，行为实施是否以“工作”或“职务”的名义实施；四是目的标准，即工作人员所实施行为的目的是否是为了公司的利益或者为了履行职务或者与履行职务有内在联系。（记者贺 磊 通讯员 谢春华）

52，

工作中受伤 应认定为工伤

　　节前快递工作繁忙。刘某经人介绍来某快递公司帮忙。说定每天工资100元，工作时间半个月。大年初一分送快件期间，不幸所骑电动三轮车因雪大、路滑，翻入路边深沟，刘身受重伤。公司没给刘某上工伤保险，并以刘某“短期工”为由，不但不给他申请工伤认定，还拒绝承担其医疗费。

　　说法：不管是短期工还是长期工，只要职工服从公司的管理，按公司的指派劳动，两者就建立了劳动关系。劳动者在劳动中所受到的伤害就应认定为工伤，这和劳动者上岗时间长短没有关系。享受工伤、劳保待遇，是法律赋予劳动者的权利，这和单位给没给他上保险也没有直接的关系。

　　工资被拖欠 单位应依法赔偿

　　节前纪家四姐妹，进城当饭店服务员。与店方商定工作十日，工资2000元，到日当天结算付款。纪家四姐妹起五更熬半夜，洗菜、择菜……被店家当机器人使用10日。到期工钱却不得结算。原因是“会计放假支出无人审批”。

　　说法：《劳动法》及《工资支付暂行规定》规定，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。此外，根据《劳动合同法》用人单位逾期不支付的，应按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。为此她们可以向当地劳动行政部门举报，请求处理。

　　非因工患病 应享受医疗保险

　　王某来自农村。春节期间他来酒店帮厨。说定每日从9点工作到凌晨2点，工作15日，工资2000元。上工当天他从9点忙活到凌晨2点多，下班后，他突然生病，住院期间花去手术等费用二万多元。因没入保险。出院后他要求单位报销被拒绝。

　　说法：王某与酒店的劳动关系是一种全日制的劳动关系，王某和酒店约定的工作时间大大超过了《劳动合同法》规定的工作时间。酒店应当为他上医疗保险。用人单位不缴保险费，不影响职工医疗保险待遇的享受。

　　社会保险 用人单位应当缴纳

　　节前经人介绍，老齐、老吴来城里一公司仓库当保安。二人倒班，一班12个小时，每班工资100元。初一到十五，用工15天，工资1500元。当时对养老等社会保险没说法，事后公司先说工期短没有保险，后又说保险在工资里。

　　说法：《社会保险法》规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。老齐、老吴为企业全日制用工，企业应当给他们上养老、工伤等各种社会保险。“短期”工无社会保险、“社会保险在工资里”的说法做法都是违法的。

　　住房公积金与户籍无关

　　钱某春节期间从农村应聘到某电器超市当了一名送货工。半个月后超市看他干活实在，能吃苦和他签订了为期2年的劳动合同。合同没有约定住房公积金的条款，公司没给钱缴纳住房公积金。有了固定的工作，有了稳定的收入，钱某想在城里买房，可房价昂贵，他自有资金的不足需要贷款，急需设立住房公积金。可他要求补缴住房公积金的请求，遭到公司拒绝。理由是“没有城市户口不能享受这项待遇”。

　　说法：根据《住房公积金管理条例》规定，住房公积金是国家机关、国有企业、城镇集体企业等单位及其在职职工缴存的长期住房储金。单位录用职工，应当自录用之日起30日内到住房公积金管理中心办理缴存登记，并持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续。住房公积金与职工的户籍无关，以户籍为由不给职工缴纳公积金于法无据。

　　违法超时用工仍有加班费

　　某销售公司节前招用工人搞促销，于某应聘。公司拿出了一份月薪4000元包括加班费的合同，于在上边签了字。事后天天加班，四点起床，五点出发，中午不休息，晚上七点收工，收工回来还要算账、结账，一天工作十五六个小时，且不再发加班费。他实在无法忍受，可公司说合同有约定，这是在履行合同。

　　说法：用人单位与工人可以约定薪金包括加班，但“加班”无论在时间上、报酬上都要受法律的规范，不能违反法律的规定，不能因为合同中约定“薪金包括加班费”。就无期限的让工人加班，还不付加班费。对此劳动法规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。对于超过36小时的部分应支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬。（

53，夫妻忠诚协议法律效力的认定

2008年10月，王某与刘某结婚。婚后，王某发现丈夫刘某与其前女友关系暧昧，交往频繁，但刘某声称俩人属正常交往。在此情形下，2009年5月王某与刘某签订夫妻忠诚协议，约定刘某应忠诚于婚姻，如出现婚外情等情况，刘某应赔偿王某30万元或放弃等值的夫妻共同财产。2011年6月，王某在掌握刘某出现婚外情证据的前提下向法院提起诉讼，请求离婚并支持夫妻忠诚协议的约定内容。

　　本案在审理过程中，对该忠诚协议的法律效力认定，有以下三种意见：

　　第一种意见是无效说，认为夫妻忠诚协议限制了宪法所赋予公民的人身自由，有限制离婚自由之嫌。另，夫妻忠诚协议属身份协议，不为合同法所调整；第二种意见是有效说，认为夫妻忠诚协议体现了意思自治原则，是对婚姻法第四条的夫妻忠实义务的具体化；第三种意见是无强制力说，认为夫妻忠诚协议本身并不违法，但若一方不履行，司法也不能介入强制履行，应由道德规范来调整。

　　笔者倾向第二种意见，认为本案的夫妻忠诚协议具有法律效力，应予支持，理由如下：

　　首先，对于不忠事项及其法律后果，我国婚姻法第四十六条是有明确规定的，但只规定了重婚、有配偶者与他人同居等不忠事项，且未对具体的法律后果如赔偿金额等作进一步规定。笔者认为，对除重婚、同居外的其他不忠事项以及不忠行为的具体法律后果，夫妻双方有意思自治之合法性与正当性。

　　过多纠缠于婚姻法第四条究竟是属法定义务还是道德义务并无意义，因为婚姻法第四十六条明确规定对重婚、有配偶者与他人同居等不忠事项加以制裁，便说明夫妻相互忠实就是一项法定义务，否则该条规定就缺乏法理基础。至于说夫妻忠诚协议限制了宪法所赋予公民的人身自由，更是站不住脚，因为，夫妻忠诚协议主要是针对婚外情等背离婚姻的不忠行为进行规制，笔者实在想不出究竟是何种人身自由遭到限制，难道是发生“婚外情”的自由？显然这不是正确答案。此外，夫妻忠与不忠并非归属身份范畴，而是夫妻身份关系下的具体事务安排。身份协议是为创设或解除身份关系而达成的基础性协议，并在此基础上经过相应的法律程序（如行政登记）形成或解除身份关系。如离婚协议属解除夫妻关系的身份协议，但要解除夫妻身份关系，仍须经过离婚登记。所以，夫妻忠诚协议不是身份协议，因为其并不为创设或解除身份关系而提供前提。

　　据此，我国婚姻法虽然没有对重婚、同居等不忠事项的具体法律后果，以及除重婚、同居外的不忠事项作出明确规定，但也未禁止意思自治原则的适用，故可推定对于不忠事项及其具体法律后果，诸如不忠事由、承担责任的方式及数额等，可由夫妻双方自行约定。该约定只要符合民事法律行为的生效要件，便具有法律效力。

54，

　劳燕分飞要说清飞来的债

　　本案主审法官表示，在离婚案件审理过程中，经常会出现很多飞来的债务，对于这些债务，另一方往往表示并不知情。如何判定这些债务是否属于夫妻共同债务，一直都是司法实践中的难点。在防止以夫妻假离婚分割财产等情形损害债权人利益的同时，也应防止制造虚假债务骗取离婚另一方财产的情形。最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（征求意见稿）规定，“离婚时，夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营”。如举债一方无法举证所负债务用于夫妻共同生活、经营，在未有证据显示另一方知情的情况下，让另一方承担共同清偿责任，难免严重侵害另一方的合法权益，也与现行法律相冲突。

　　本案中，杨某并未合理解释举债的必要，也未举证证明所负债务基于夫妻双方合意，更无法证实其举债用于夫妻共同生活、经营。在赵某与杨某的夫妻关系依然存在时，本案中所涉债务直接关系到赵某的合法权益，所以对案件的审理应格外慎重。法院最后通过严格审查，对黄某与杨某主张的借款或欠款的真实性、合法性不予确认，在保护双方当事人合法正当权益的同时，也避免了赵某因虚假债务的恶意诉讼导致合法权益遭到损害。

55，两次盗窃同一物品如何认定数额

案情:2011年3月12日，卢某盗得李某价值6万元汽车一辆。4月8日，卢某驾驶该车在市内行驶途中因手续不全被巡警扣押。5月5日，巡警王某开此车回单位停于路边，卢某发现该车停在路边无人看管，便再次将该车盗走。

　　分歧意见:第一种观点认为，卢某盗窃犯罪数额应认定为盗窃两辆汽车的价值，即12万元。第二种观点认为，对卢某盗窃犯罪数额以认定6万元为宜，其第二次盗窃该车的行为可作为从重情节在量刑时考虑。

　　评析:笔者同意第二种观点。理由如下:

　　一、从盗窃罪的本质看，盗窃数额应以被害人实际损失的财产价值来计算。盗窃罪中盗窃对象是体现财产所有权的物质形态，被害人所有权损失的大小只能由体现其所有权的财物的实际价值来决定。因此在认定重复盗窃同一物品数额时不能累计计算盗窃数额，只能以被害人遭受的实际损失来计算。就本案而言，卢某虽然进行了两次盗窃行为，但是对象是同一辆汽车，也即重复盗窃行为只是对同一犯罪对象的重复侵害，并没有扩大被害人的实际损失，因此只能认定一辆汽车价值。

　　二、从犯罪构成理论角度而言，重复盗窃只符合一个盗窃罪的犯罪构成。重复盗窃在主观上是受一个概括的盗窃目的支配，体现的是一个盗窃故意，而且重复行为的犯罪结果对被害人而言也只有一个，是对同一财产所有权的重复侵害。本案中，卢某虽然实施了两个犯罪行为，但是其主观目的只有一个。而且本案的危害结果也只有一个，因为巡警的扣押只是取得对该车的监管权，并未取得所有权，按照我国民法对财产所有权的规定，该被盗车的所有权仍属失主，因此卢某第二次盗窃该车的行为实际上是第一次盗窃行为的继续，是为了实现对第一次盗窃所得的财产完全占有而进行的进一步行为，在实际上并没有扩大失主财产损失。认定犯罪应当以犯罪构成的个数为标准区分数罪与一罪，行为人出于数个犯罪故意或过失，侵犯数个直接犯罪客体，实施了数个犯罪行为，才能成为数罪，本案卢某的行为不符合数个构成要件。

　　三、应当区分一般的多次盗窃与重复盗窃。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第十二项规定，多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，应当累计其盗窃数额。笔者认为，该规定中的累计盗窃数额是有其适用条件的，即在犯罪行为侵害的受害者不是同一的或者虽然受害者是同一的但犯罪对象却是不同的情况，在这些情形下，受害者遭受的损失应当累计计算，对于犯罪分子的盗窃数额也应当累计计算。在认定重复盗窃时需要注意的是，如果在第二次盗窃前发生了财物所有权变动，此时便属多次盗窃，应当累计盗窃数额。如行为人第一次盗窃后将物转让给他人或行为人因销赃困难或者使用时怕被人发现而将盗窃来的财物丢弃后第三人拾得，行为人对此物实施第二次盗窃，即应累计犯罪数额。虽然数次盗窃对象是同一的，但侵犯的财产所有权却是数个而非一个。而其重复盗窃行为附带性地侵犯了其他法益，应作为量刑时酌定情节考虑。

56，醉酒驾车≠醉酒+正在驾车

2011年10月的一天晚上，王某在杭州城北参加完朋友张小姐的婚礼后，应友人之邀前往城南的一个酒吧继续喝酒尽兴。王某驾驶着自己的爱车载着一位同伴，一路畅通无阻地行驶着，没有遭遇交警的检查。半个小时后，王某到达了目的地。对自己的车技分外自信的王某拒绝了停车场泊车员代为停车的好意，就在车子快要停好的时候，王某的车不小心与旁边一辆车发生了刮擦。被碰车辆的驾驶员很快到了现场，并向王某提出高价赔偿。王某不能接受，对方便打电话报警。交警到达现场之后，欲对双方进行调解，却无意中发现王某身上有酒味，就对王某进行了呼气测试，其血液中的酒精含量为214毫克/100毫升，已达到醉酒标准。近日王某被检察机关以危险驾驶罪起诉至法院，并被处以三个月拘役。

　　王某认为，自己到了停车场已经没有再驾驶机动车了，怎么还能被认定为醉酒驾驶呢?醉驾难道不是交警在道路上设卡检查的时候查获，才能称为危险驾驶吗?

　　2011年5月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案(八)》第二十二条规定，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。这就表明法律意义上的危险驾驶罪属于行为犯，即犯罪嫌疑人在醉酒状态下驾驶，即构成危险驾驶罪。醉酒驾驶时间的长短、醉酒驾驶是否造成严重后果、醉酒驾驶是否被交警当场查获等具体情节，并不影响该罪的定性，只影响该罪的量刑幅度。

　　本案中，王某在到达停车场之前，醉酒驾驶机动车在道路上行驶了半个多小时。尽管王某是在停车场被交警发现的，但一方面王某的酒精测试已远超醉酒标准，另一方面其在醉酒状态下已经在道路上驾驶机动车持续半小时，交警认定王某危险驾驶是完全符合法律规定的。

　　生活中，危险驾驶主要是通过交警在道路上拦车临检做呼气式酒精测试发现，似乎侥幸逃过交警检查后就能够万事大吉。但王某的案例告诉我们，危险驾驶罪不一定都是在道路上被当场查获才算，像本案中王某，虽然交警发现时，其已经没有在驾驶机动车了。但是，只要醉酒驾驶机动车的行为之前已经发生过，就足以构成危险驾驶罪。

57，离婚时约定生活费情况变化可增加

夫妻双方协议离婚时，约定女儿随母亲生活，并约定了女儿的生活费。由于当地的生活水平不断提高，原定数额不足以维持日常生活，女儿遂向法院提起诉讼，要求父亲增加给付生活费。近日，法院依法审结了这起抚养费纠纷案，判决父亲每月向女儿增加给付生活费160元。

　　2006年9月26日，李某的父母经法院调解离婚，协议约定，李某随母亲生活，直至独立生活止，父亲每月支付李某生活费100元，每半年给付一次。李某的教育费及医疗费凭正式票据由父母各半承担。2011年7月，李某因要求增加抚养费问题与父亲发生矛盾，诉至法院。

　　法院审理后认为，离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。一方抚养子女的，另一方应负担必要的生活费的一部分或全部。关于子女生活费的协议，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议原定数额的合理要求。李某仍在接受高中教育，根据当地实际生活水平，每月100元生活费已不足以满足其现在的实际需要和维持当地实际生活水平，因此李某有权请求父亲增加给付抚养费。（

58，析旅游合同违约中的精神损害赔偿

1998年,某旅行社组织了一次新马泰15日贵宾团旅游。旅行过程中参团的旅客得知其中一名王姓游客身患传染性黄疸肝炎，非常震惊和惶恐，但是屡次要求旅行社将其隔离治疗都遭推诿未果，后该王姓游客病死途中，一次本该愉快的出国旅游却成了“死神陪伴的旅行”。后其他游客向法院起诉主张精神损害赔偿。

　　一审法院驳回了原告诉请，二审法院以旅行社不完全履行约定义务而判决赔偿原告每人2000元，但是对精神损害赔偿不予支持，理由是：本案没有精神损害的事实存在；没有精神损害构成的因果关系；旅行社不完全履约既不属于故意也不属于过失造成上诉人精神损害。

　　我国合同法与德国、台湾地区不同，并未单独规定旅游合同。最高人民法院院于2010年出台的《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第三条规定：“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。”新修改的民事诉讼案中也并未增设“旅游合同纠纷”一项。因此，旅游合同尚不属有名合同，而是一种包含着承揽、委托、买卖、运输、保管等合同的混合合同，相关纠纷应视其内容而分别适用上述有名合同的规定。

　　游客在旅行过程中，如因旅行社违约行为遭受精神损害，是否可以主张精神损害赔偿？大陆法系的民事救济采取侵权与违约二分法，侵权损害赔偿涵盖了人身、财产遭受侵害时的财产性损失和非财产性损失，其中包括精神损害赔偿；而违约损害赔偿补偿的是守约一方的期待利益与信赖利益等财产性损害，并不包括精神损害赔偿。《规定》第二十一条规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”可见，旅游合同违约责任不涵盖精神损害赔偿，当然，合同双方另有约定的除外。

　　司法实务中对上述问题却态度不一：前述案例作为一种典型处理方式得到了大多数判决的支持，如在某“首次百名中国人徒步穿越罗布荒漠”旅游纠纷中，法院也认为：“活动时擅自取消部分活动内容，降低住宿标准，违反了合同的约定，应承担违约责任。”但对精神损害赔偿部分却未予支持。然而，也有一些法院支持了违约的精神损害赔偿，如另外一案中，因为旅行社过错导致原告抵达外国目的地时证件不符被当地政府扣留，法院认为，被告主观虽无故意，但因客观上的疏忽造成原告人格权受到侮辱，造成其精神上损害，依照合同法第一百零七条之规定，支持原告关于精神损害的请求。不过，二审法院将一审判决的2万元赔偿降低为5000元。

　　德国学说与判例则通过“财产上损害之商业化”理论，实现了对假期、时间浪费等非财产上损害的金钱赔偿。该理论认为，凡于交易上得以支付金钱方式“购得”之利益（如享受愉乐、舒适、方便），依交易理念此种利益即具有财产价值，对其侵害造成之损害可以给予金钱赔偿。值得注意地是，上述中国案例无论是否支持原告的精神损害赔偿，都是立足于违约责任；而德国的商业化理论则是从侵权角度着手。后《德国民法典》为转化1990年欧盟关于全包旅游（Pauschalreise）的指令在债编中增订了旅游合同条款，其中第651f条第2款规定：“旅行遭到破坏或显著受到侵害的，旅客也可以因徒然花费休假时间而请求适当的金钱赔偿。”又将这一责任拉回合同责任。

　　英国自20世纪后期开始，对因度假和其他休闲娱乐的合同纠纷，也逐渐开始承认精神损害赔偿。著名法官丹宁爵士在一起滑雪场案件中判决：“通常认为在违反契约的情形，对精神痛苦不能给予损害赔偿……法院仅于原告身体遭受不便时，才准许赔偿……此项限制已属落伍，不合时宜，在一适当案件中，于契约亦得就精神痛苦请求损害赔偿，如同于侵权行为得就精神震撼（Shock）请求损害赔偿一样。度假契约或其他提供娱乐及享受契约因违约所受的失望、痛苦、不满或沮丧，应给予损害赔偿。此项损害不易以金钱计算，但其困难并不多于法院每日在人身侵害案件所做损害赔偿之计算。”英国判例直接在契约法的范畴内肯定了精神损害赔偿，而并非移交侵权法解决。该种理论已经成为许多大陆法系国家在确定涉及精神利益合同违约责任时的一种新趋势，如婚庆、丧葬、摄影、整容等合同纠纷。因为从立法论上看，在违约责任中增加精神损害赔偿并不存在理论与实践上的障碍。

　　对于我国，自《规定》颁布以后，游客主张精神损害赔偿的，只能基于侵权责任。可以认为，旅行社的违约行为同时造成了游客的财产损失与精神损失，对于前者可以直接要求损害赔偿，但一般以不超过旅行费用总价为限。对于后者则应当区分情形对待：

　　游客的生命权、健康权、名誉权、隐私权等典型的人身权益受到侵害，或是旅行社毁损、遗失了游客的具有人格象征意义的特定纪念物品，且造成严重精神损害的，可以根据侵权责任法第二十二条主张精神损害赔偿，具体数额参照最高人民法院有关精神损害赔偿的司法解释等规定计算。

　　游客在旅行过程中蒙受不愉快或精神压力的，因难以确定受侵害的究竟为何种人身权益，需要引入一般人格权的理论。假期与时间的利用，系基于个人意思自主决定，而意思自治又属于人格范畴，所以假期之浪费、虚度、品质受损造成的痛苦、悲伤、沮丧可以视为一般人格权受到侵害。但是此处的侵害同样需区分程度是否严重，才能决定是否给予精神损害赔偿。至于赔偿数额的计算，应予以适当限制。例如在上文“死神陪伴的旅行”一案中，出国旅游本是一项十分愉快和放松的活动，而且相对于国内旅游价格不菲，但却因为旅行社未尽到事先检查、事后隔离的义务，导致其他旅客必须全程与一名随时可能死亡的急性传染性肝炎患者相伴，日日担惊受怕、唯恐染及自身，不仅旅游所应享受的快乐和放松根本无从谈起，而且还得连续数日饱受高度的精神压力，因此遭受的精神损害程度并不亚于典型的人身权益遭受伤害，故应当在侵权诉讼中判决赔偿相应旅游费用，并给予适当的精神损害赔偿。

59，一房两卖房主被判双返定金并赔偿

■案情回放

　　2009年10月，王先生经中介得知，李女士欲卖一套别墅。双方见面后，王先生得知李女士的别墅是拍卖取得，李女士手中虽没有权属证书，但有《拍卖成交确认书》，王先生决定购买这套别墅。双方签订了买卖合同，约定房屋的售价为298万元，并约定李女士应在4个月内办理房产证，而后再将房屋所有权变更登记到王先生名下。王先生按照约定交付了定金50万元。

　　之后由于房价上涨，李女士将别墅高价卖给了杨某。目前，该别墅已由杨某另行以520万元的价格转让给第三方。王先生因此将李女士和杨某告上法庭，请求判令两被告双倍返还合同定金100万元，连带赔偿购房损失200万元，并承担本案全部诉讼费、保全费。

　　李女士辩称，涉诉合同是无效的，她与王先生签订买卖合同时，还没有取得涉诉房屋的产权证，该房屋是拍卖所得，有拍卖确认书为证，她已将此情况告知王先生了，所以王先生应承担相应的责任。而杨某认为，即使不能履行合同，他应承担的责任也没有王先生主张的那么多，且当时也没有就房屋涨跌情况下的违约责任进行约定。

　　■律师说法

　　法院审理后认为，王先生与李女士自愿签订的买卖合同应属有效，李女士应履行合同义务。李女士再次转卖别墅是违约行为，应承担违约责任。因别墅目前事实上仍可以办理产权证书，李女士转卖别墅的行为给王先生带来了房屋市场差价损失，法院最终酌情判定李女士赔偿王先生损失150万元。

　　马颖秋律师评析：我国《物权法》明确规定，当事人之间订立有关变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。我国《合同法》明确规定，依法成立的合同，自成立时生效。

　　本案中，被告李女士与王先生签订了购房协议，该协议是双方真实意思的表示，自双方签字之日起，合同生效。他们签约时，李女士虽未取得别墅权属证书，但依据《拍卖成交确认书》，王先生有理由相信李女士系该别墅的权利人，且李女士在将来有可能取得所有权。所以虽未办理登记，但不影响王先生与李女士签订的合同效力。而李女士又把别墅转卖给杨某，已是违约，应当承担违约责任，并赔偿其给王先生造成的损失。（

60，经济补偿未超上年度职工年均工资三倍不用缴税

李某于2009年1月应聘到济南某公司工作，双方签订了为期5年的劳动合同，李某月工资为4500元。2011年9月，公司协商与李某解除了劳动合同，并支付其3个月工资的经济补偿。但领到补偿后，李某发现并不是13500元，对此，公司解释称，这是扣除了个人所得税后的金额。李某认为公司支付给他的经济补偿的数额并没有达到纳税标准，与公司交涉未果，遂向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。公司在仲裁庭上出示了代扣经济补偿的文件依据，即国家税务总局《关于个人因解除劳动合同取得的经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发[1999]178号）。然而，李某向仲裁庭提交了财政部、国家税务总局《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》（财税[2001]157号）。按照此通知的规定，个人因解除劳动合同而取得的一次性经济补偿，在当地上年度职工年平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税。仲裁庭审理后，经调解，双方达成一致，公司同意不再扣税。

　　评析：根据新法优于旧法原则，仲裁委适用财税[2001]157号文件的规定进行调解是合法的。济南市2010年职工平均工资的3倍为93288元，而李某的经济补偿只有13500元，显然属于免征个人所得税的范围。当然，按照财税[2001]157号文件的规定，超过3倍的部分仍应按照国税发[1999]178号文件的有关规定，计算征收个人所得税。（

61，

开除学籍处罚偏重

法院认为,小章在考试中携带橡皮状接收器进入考场,违反考场纪律,且在考试过程中,其橡皮状接收器显示英文相关内容,因此可以认定小章考试作弊。

教育部发布的2005年9月1日施行的《普通高等学校学生管理规定》第25条规定,对有违法、违规、违纪的学生,学校应当给予批评教育或者纪律处分。学校给予学生的纪律处分,应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。

因此,小章应受到与其过错相应处罚,以达教育的目的。法院认为,郑州航空工业管理学院对小章作出开除学籍的处分,处罚偏重。而且,在本案审理过程中,郑州航空工业管理学院未提交其作出“处分决定”之前经校长会议研究决定的相关证据。

因此,法院认定郑州航空工业管理学院作出“处分决定”的程序违法,依法应予撤销。 (韩景玮　李晓理)

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