爱华网关键词 盗窃罪 多次盗窃 立法动因 司法困惑 解释应对
1997年刑法第二百六十四条规定：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，…………
1998年３月１７日最高人民法院公布实施的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。
从上述条款可知，盗窃公私财物以“数额较大”或者“多次盗窃”为犯罪构成要件中的定量要求，实施盗窃行为必须具有“数额较大”和“多次盗窃”的情节，才能达到刑法所要求的值得科处刑罚的社会危害性（法益侵害性）。其中，对于“数额较大”一般不难理解，有了最高人民法院的《解释》，刑法学界也不存在争议。但是对“多次盗窃”则存在着较多的分歧，虽然《解释》对此做了较为明确的解释，但具体到了司法实践，在认定上仍然存在诸多的困惑，暂且不论对“入户”、“公共场所”等法律术语不好把握。就是其中“一年内入户盗窃三次以上”的认定也是存在着许多问题。因此，笔者想根据上述条文的规定，并结合司法实践，仅就“多次盗窃”的理解及认定进行简要的评析，以求抛砖引玉。
一、“多次盗窃”的立法动因
我国1979年刑法第151条规定盗窃公私财物数额较大的，构成盗窃罪，紧接着第152条又规定，惯窃、惯骗、或者盗窃、抢劫公私财物数额巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑……，因此，旧刑法时期对多次盗窃行为是以盗窃罪的习惯犯论，并以此作为法定刑升格的条件。然而，根据刑法的基本理论，盗窃罪的习惯犯必须具有盗窃恶习深、连续作案时间长以及犯罪次数多等特征，而这些重视行为人主观恶性和人身危险性，具有主观主义倾向的刑事立法是刑法追求保护社会机能的需要，与现代社会追求保障人权的刑法机能不合拍。1997年刑法将罪刑法定原则确立为刑法的基本原则，其核心意义在于限制国家刑罚权的发动，保障公民的自由。而客观主义的刑法理论是站在个人主义立场，极力主张限制司法权力，重视对公民个人人权的保障。[①]因此，在这一点上，罪刑法定与客观主义刑法理论具有天然的亲合性，使得新刑法开始向着客观主义倾斜，重视行为的法益侵害性。在这种理念的支配和贯彻下，1997年刑法取消了盗窃罪的习惯犯的特殊规定，而在第264条第1款增加了“多次盗窃”的规定，将原以盗窃罪习惯犯处理的行为通过盗窃罪的一个定量客观定量要求表现出来。因此，这样规定有利于行为规制机能、法益保护机能以及公民自由保障机能的发挥，是1997年刑法立法技术和立法理念进步的体现。
二、“多次盗窃”的司法困惑
“多次盗窃”是认定盗窃罪成立的标准之一，正确界定“多次盗窃”的内涵和外延是区分罪与非罪的首要前提。根据《解释》第四条的规定，“多次盗窃”就是指行为人在一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的危害行为。“多次盗窃”这种定罪情节的引入，是为了适应司法实践中出现的每次盗窃均数额不大，但是盗窃次数较多、整体社会危害性较大的情况需要而修改的。刑法对“多次盗窃”情节的的增加，使得其与“数额较大”一起成为认定盗窃罪的定罪情节，严密了盗窃罪的刑事法网。
根据《解释》，“多次盗窃”具有以下特点：一是前提条件，即行为人的三次盗窃行为必须是在法定的1年之内实施；二是每次盗窃行为都没有数额限制；三是每次盗窃行为不要求都具备盗窃罪的犯罪构成要件，即这些盗窃行为不一定都构成刑法上的盗窃罪。
根据《解释》的规定，这些盗窃行为在有没有时间和空间的要求，时间与次数之间如何怎样界定？次与次之间以多长时间为宜？怎样在具体的时间和空间里对1年内与3次之间的相关关系作出正确把握？等等，这些都要求司法人员在司法实践中根据案件的具体情况，对《解释》进行再解释。以下这些问题都是司法人员在司法实践中经常会遇到的困惑：
一、盗窃的次数有没有地点（空间）上的要求,是否必须是不同的地方？例如，对于行为人在一个晚上连续三次盗窃同一户人家是否构成此处的“3次”？
二、一天或一个晚上内连续盗窃三户不同的人家，是否构成此处的3次？
三、一年内实施了三次入室盗窃或在公共场所扒窃的行为，但有一次没有得逞（未遂），是否构成此处的“3次”
四、一年内实施了三次入室盗窃或在公共场所扒窃的行为，但前两次（或者一次）已经被警察按照我国《治安管理处罚条例》处罚过，是否还成立多次盗窃？如果成立，是否有重复评价之嫌？
面对着如此众多的困惑，在司法实践中，检察官又该如何控诉犯罪？法官又应该如何认定和审判罪犯？问题的产生急需解决问题的方案，而这种方案要求我们必须在刑法和有关司法解释中寻求某种路径的依赖，这种依赖就是结合刑法的基本理论和立法原理对《解释》进行再解释。
三、“多次盗窃”的解释应对
司法解释是一般规范性文件，是一种具有“准立法”性质的“司法法”，具有普遍的法律约束力，正是这种普遍性使得其在适用于具体个案（特殊性）时，往往显得较为抽象、模糊，从而需要对其进行再解释。而“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断往返于刑法规范与生活事实的过程。”[②]我们正是基于这种刑法正义的理念，并结合刑法规范与生活事实，对上述问题一一提出一个妥善的解释方案。
正如上述所言，“多次盗窃”的正确理解应该是：多次的次数之间不应有时间和空间上的跨度，每次的盗窃行为不要求数额较大，而且不要求都符合盗窃犯罪的构成要件，但每次盗窃都要求具备独立的犯罪故意，如果是在一个连续故意的支配下连续实施三次盗窃行为，参照连续犯的基本理论，适宜认定为一次盗窃行为。这样理解的原因在于：
（一）从立法动因来看，将原以盗窃罪惯犯处理的行为通过盗窃罪的一个定罪情节表现出来，并以“多次盗窃”作为盗窃罪客观要件中的法定情节之一，其着眼点和立足点在于侧重强调行为人的主观恶性以及所体现出来的人身危险性，具有主观主义的遗迹，至于在客观上是否造成严重的法益侵害，应该不是刑法所要关注和评价的重点，这是刑法在向客观主义倾斜的一个典型例外。
(二)行为是在意识的支配下发生的，每个行为的背后都有其独立的意识支配。因此，每次的盗窃行为就都应该有其相应的犯罪故意来支配。
（三）从刑法第二百六十四条规定来看，“多次盗窃”与“数额较大”都是构成盗窃罪客观定罪情节之一，二者的关系是择一的关系，这就意味着“多次盗窃行为”与“数额较大的一次性盗窃行为”所造成的社会危害性总量（值得科处刑罚的必要性）应该是等同的。前者的规定侧重的是犯罪情节；后者的规定则侧重于犯罪的数额。那么，要使得“多次盗窃”的社会危害性总量与一次“数额较大”的盗窃行为的社会危害性总量相等，只能降低每次盗窃行为的社会危害性，即不要求每次盗窃行为都构成犯罪，而是，只要求行为人实际上已经实施了三次盗窃行为。
基于上述的对“多次盗窃”的解释，我们可以对司法实践中出现的以下几种情况进行认定：
（一）“多次盗窃”是否必须在不同的地方？行为人在一个晚上针对同一户人家连续实施三次盗窃行为是不是此处的“3次”？
对于这种情况，而要在结合主观故意的前提下考察犯罪对象和目标。对同一户的三次盗窃行为进行具体分析，主要有两种情况：一是基于一个犯罪故意的支配，并且犯罪对象和目标相一致的三次以上行为。例如，乙计划去偷某户人家的三辆自行车，但苦于自己体力有限，只能分三趟来进行；二是基于两个以上犯罪故意，且犯罪对象和目标不同的行为，例如搬家式的盗窃行为。前者，三趟行为仅是自然意义上的三个行为，但在刑法规范的评价上应该认定为一次；而后者，一个主观故意对应一个盗窃行为，而且每次盗窃对象都不一样，这直接影响着刑法的规范评价。按照刑法中的行为理论，每趟行为都应该认定为一次盗窃行为，三趟就构成《解释》中的三次。这种盗窃情况，虽然每次数额不大，每次在客观上所造成的法益侵害也不严重，但是整体上来看，这种多次盗窃的行为仍然具有很大的社会危害性，破坏了对于当地居民稳定的心理秩序，容易给居民造成一种不安全感，特别是入户盗窃更是容易造成其所盗的区域内居民的心理恐慌。
（二）一个晚上连续盗窃3户不同的人家，应该认定为《解释》中的3次。
在司法实践中，经常碰到诸如某乙在一夜之间连续作案数次，但所得数额没有达到“数额较大”标准的情况，这类盗窃行为以接近春节前的一段时间内最为常见。因为这时居民比较容易疏忽安全防范意识，作案人也想趁机大捞一笔。对于种情况，根据我们上面的分析可知，时间和空间上没有限制，连偷3户每次都具有独立的主观故意。尽管次数之间的时间短，但其行为易引起居民的恐慌与居住不安，会造成恶劣的社会负面影响，应认定为多次。
（三）一年内实施了三次入室盗窃或在公共场所扒窃，但有一两次未得逞，可以认定为“多次盗窃”。
司法实践中，经常出现3次盗窃行为中有一两次未得逞的情况。可以说，这些行为所处的阶段不影响盗窃行为的成立，这三次行为仍然属于《解释》中“多次盗窃”。因为正如上述所言， “多次盗窃”的刑事立法的立足点在于对行为人主观恶性的评价，侧重打击、惩罚这类盗窃数额不大的行为，在只要求侧重于主观恶性和犯罪情节的前提下，考虑犯罪既遂、未遂、中止、预备并没有多大必要。因此，不管这些行为是否都构成犯罪，也不论这些盗窃行为处于何种行为阶段，都应该认定为《解释》中的“3次以上”。当然，其中的中止行为不仅在客观上没有造成法益的侵害，而且主观恶性也较小，在量刑的时候可以加以考虑。
（四）一年内实施了三次入室盗窃或在公共场所扒窃行为，但前两次已经被警察按照《治安管理处罚条例》处罚过，可以成立多次盗窃。
三次盗窃行为中有一次或者二次行为被警察按照《治安管理处罚条例》处罚过，仍然应该受刑法追究，即仍然应该认定为盗窃罪，但可以作为量刑情节考虑（司法实践中是将前两次的治安处罚予以撤销）。这主要在于行为人有过一或者两次的治安处罚后，仍然继续作案，说明其主观恶性深，人身危险性大，有必要对其进行刑事处罚。况且，这样处罚也有法律上的根据。我国刑法第二百零一条第一款关于偷税罪的规定：……或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金……。从上述刑法条文可以看出，刑事处罚与行政处罚的性质是不一样的，虽然行政处罚可以作为刑法处罚定量的依据，但不会影响定性。这样理解，并没有违反一事不再罚的法治原则，也不会违背刑法中的重复评价原则，因为重复评价的要义在于两次都必须是经过刑法的规范评价，而这种情况则不属于重复评价，因为行政法规的评价与刑法规范的评价是两种性质不同的法律评价，可以同时存在。
四、“多次盗窃”的注意事项
司法实践中，为了避免扩大刑法的打击面，应当注意区分多次盗窃与多次小偷小摸。“多次盗窃”的界定对认定盗窃罪具有重大的作用，对于此类情况，主观上区分要小偷小摸行为，还是有计划盗窃的犯罪故意，否则有悖于主客相一致和罪责刑相适的原则，势必扩大打击面。两者最主要的区别：前者总是想着大偷，没有偷到大量现金，盗窃数额不够较大的标准一般是出于意志以外的原因，而后者是在思想上从没有想过要大偷。刑法上认定的“多次盗窃”一般是指每次都是有计划的大偷大干，但是由于意志以外的原因而实际盗得的财物很少的情况。例如，犯罪分子半夜入室盗窃，由于未能找到大量现金而只盗得10元。小偷小摸则是指每次偷一点小东西或者一次只偷窃3－5元，小偷小摸这种行为主要出现在乡村的熟人社会，这种行为的防止主要依靠基层组织和群众的舆论压力，司法机关一般也很少介入。
五、结束语：“多次盗窃”的制度完善
在司法实践中，盗窃罪中的“多次盗窃”的认定确实存在着许多困难，而这种困难直接来自于我们《解释》本身的问题。为了完善盗窃罪的制度建构，便于司法的认定，我们认为《解释》中应该取消“入户盗窃”和“在公共场所扒窃”的限制性规定，而规定只要盗窃次数在3次（含3次）以上，无论在哪里盗窃，也无论盗窃数额多少，均可以按照盗窃罪定罪处罚。
《解释》有“入户盗窃”和“在公共场所扒窃”的限制性规定。其意图在于考虑这两个地方的特殊性。比如“户”是公民最基本的人身权利和财产权利的庇护场所，入户盗窃不仅侵犯了公民的财产权和人身权，还可能会侵犯了公民的隐私权，其社会危害性远大于其他类型的盗窃。但在司法实践中，区分是在哪里实施盗窃没有多大的必要性，而且由于社会生活的复杂性和多样性，生产和生活的地方混在一起，极不容易区分是否是“户”，这种限制性的规定直接增加了司法认定的困难。例如，一个店面一楼是商店，二楼是生活的场所，在一楼盗窃是否是入户？取消限制性规定，可以避免对“户”和“公共场所”的多种不同理解或者误解，减轻司法机关证明的责任，增强适用法律的统一性。
