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工商机关存在必要性研究

近来,网上关于工商机关存在的必要性讨论激烈,特别是“中国芜湖”网和“新华论坛”贴子达几百篇,10万余字。这导致一些工商行政管理人员对前途感到迷惘,我就此谈一些个人看法,供大家参考。

一、从工商行政管理发展概况看其与计划经济、市场经济之间的关系

工商行政管理机关始建于“中华苏维埃共和国临时中央政府”,贯彻执行“发展经济、保障供给”的财经工作总方针,开展缉私、市场监管、工商业户登记、反经济封锁等工作,为发挥私营工商业的作用做出了贡献。解放战争时期,各解放区相继成立了工商局。

新中国成立后,政务院财经委员会内设有中央外资企业管理局和中央私营企业管理局,1953年两局合并,改称中央工商行政管理局。局长许涤新,民建第三、四届中央副主席,著有《广义政治经济学》、《论社会主义的生产、流通与分配》、《中国国民经济的变革》,主编《政治经济学词典》、《中国大百科全书•经济卷》等。国民经济恢复时期,工商机关在扶持和辅导私营工商企业、打击投机倒把、稳定市场物价、调整工商业、改善公私关系等方面作了大量工作,促进了国民经济的恢复和发展。社会主义改造时期,贯彻统购统销政策,整顿粮棉油市场;全面安排和改造私营商业;扩展对私营工业的加工订货;协调公私合营中的公私关系等。

社会主义三大改造完成后,工商行政管理进行十年徘徊起伏(1957—1966年)和“文化大革命”十年**时期。先是有省级工商局并入商业局,接着是10年**中中央工商行政管理局并入商业部。至此,从中央到地方,机构相继撤并,人员精简下放,工商行政管理工作处于瘫痪状态。

党的十一届三中全会后,我国进入改革开放发展时期,工商行政管理机构相继恢复。1978年9月成立中华人民共和国国家工商行政管理局,工作主要是集贸市场管理、企业登记管理、商标注册管理、合同管理、打击投机倒把、个体工商业管理、广告管理和监督检查商品流通中不正之风(简称六管一打一制止),为改革开放初期发展商品经济作出了贡献。

党的十五大后,明确指出要“改革流通体制,健全市场规则,加强市场管理,清除市场障碍,打破地区封锁、部门垄断,尽快建成统一开放、竞争有序的市场体系,进一步发挥市场对资源配置的基础性作用”。从此,工商行政管理开始了战略转变。

1995年12月,国务院正式批准了中央机构编制委员会办公室《关于审定基层工商所人员编制的报告》,重新核定全国工商所人员编制为363338人,同时将工商所长期以来使用的专项事业编制改为行政编制,从而结束了工商行政管理机关成立以来基层工商所人员没有编制或者只有事业编制的历史。可以说,基层工商所的重新核编,是工商所实施国家公务员制度、工商所人员列入公务员序列的历史性标志,是从体制上加强工商机关市场监管执法职能的重要措施。

一年后,全国各地工商机关结合市场办管脱钩工作,按照政企分开、精干人员的要求,清退4.7万市场协管员,把4.58万市场服务人员从行政执法序列中分离出去,优化了队伍人员结构。这次人员分流,是工商机关成立以来的第一次人员精简,使突出自身的行政执法职能方面前进了一大步。

1998年,国务院对国家工商行政管理局的职能进行了适当调整———将指导广告业发展的职能交给国家经济贸易委员会;取消市场培育建设、全国市场**规划、开展各类交易市场登记的管理职能;把引导个体、私营经济发展的职能交给有关的行业协会;将机关服务事务交给事业单位承担。在这次机构改革中,国家工商行政管理局新设立了消费者权益保护司(局),机关编制由1991年1月“三定”方案核定的376名,精简为260名,减少了31%。而在同期的国务院各部门中,国家工商行政管理局是精简人数相对较少的单位之一,体现了党中央、国务院关于加强行政执法监督部门力量的原则。

1998年11月24日,国务院下发《国务院批转国家工商行政管理局工商行政管理体制改革方案的通知》(国发[1998]41号),决定改革现行工商行政管理体制,实行省以下工商行政管理机关垂直领导。

2001年3月,党中央、国务院决定,将国家工商行政管理局更名为国家工商行政管理总局,提升为正部级单位。国家工商行政管理总局成立外商投资企业注册局、打击传销办公室。

综上可见,工商行政管理产生于**革命不发达的商品经济时期,徘徊于计划经济时期,发展于市场经济时期,是我国兼有国家宏观经济管理和微观经济管理的综合经济管理职能部门。

二、工商行政管理与法制经济、法治国家

1992年我国确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标,法学界以及部分社会舆论就提出了市场经济是“法制经济”这一命题。按照后来的解释,与“法治国家”这一提法相适应,“法制经济”也应称为“法治经济”。社会主义市场经济是法治经济这一命题,是“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略在经济领域的具体要求和体现。其依据正在于市场经济自身,即市场的统一性需要法制去促成、市场的自由性需要法制去实现、市场的公正性需要法制去维护、市场的竞争性需要法制去保证、市场的可控性需要法制去确认。但强调市场经济应是法治经济,并不意味着一切由市场经济产生的东西都是天然合乎法治的。即使是历史上最竭力鼓吹自由放任主义的经济学家,也认为政府应承担维护市场公正与秩序的职能,保障市场经济的信用关系和交易的安全。市场经营活动的运行,市场秩序的维系,国家对经济活动的宏观调控和管理,以及生产、交换、分配、消费等各个环节,都需要法律的引导和规范。完备和完善的经济法律制度是衡量市场经济完备和成熟的标志之一。

我国社会主义市场经济法制主要由民商法、经济法和社会法所构成,当然也包括其他法律的相关内容,其体系是非常庞大的。就其最基本内容和机制概括出以下主要方面:

1.市场主体法律制度与主体机制。社会主义市场过程发生的首要条件,是存在市场参加者。市场经济必然是在各类主体之间进行的投资关系或交易关系,因此主体是基础。市场主体制度的核心是建立现代企业制度,通过《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》等法律来规范。

2、财产权法律制度与权利机制。社会主义市场不仅要有参加者,而且须有财产才能发生。市场经济主体的财产权大致上有物权、股权、债权、知识产权四大类,这其中就要通过《物权法》、《合同法》、《商标法》来规范。

3、国家对市场的适度干预法律制度与调控机制。这方面涉及的法律法规很多,如反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、财政法、金融法等。

工商行政管理机关按照《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》、《合同法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《广告法》等法律的授权依法监管市场,开展行政执法,为国家建立和维护社会主义市场经济秩序服务。

三、工商行政管理的职能工作剖析

㈠工商注册登记

我国实行的是民商合一的立法模式,没有制定一部总纲性质的商事基本法律即《商法典》或《商事通则》,也没有制定《商事登记法》,统一商事登记制度,而是通过《公司法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《城乡个体工商户管理暂行条例》等法律法规来规范商主体,通过《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记管理条例》等法规来规范商事登记行为,也就是工商注册。下面结合国外的商事登记情况来分析登记管理职能的有效性和需要改进之处。

1、商业登记的历史演进

商业登记源于商人习惯法时代。中世纪初商业首先在地中海及北海与波罗地海地区复兴,随后波及整个欧洲大陆,商人之间的组合先后在地中海地区及欧洲其他地区出现。为了对组织中的商人进行管理,维护其内部利益,商人名簿出现。它对组织中的商人姓名,牌号及辅助人员等进行登记。随后大型的商人自治行会产生,要取得商人资格,从事某项行业,获取商人特权,就必须在相应的行会的名簿上进行登记。到了近代,商业越来越兴盛,整个社会成为一个商品的社会,商事登记活动不可避免的涉及第三人的利益,进而影响整个社会生活,于是立法者吸取了商人法时代的商人登记规则,建立了商业登记制度,它不仅要求商人取得资格时进行登记,更重要的是要求商人对商事营业中的一些重要的可能涉及到第三人利益的事项进行登记,若不登记则不发生法律上的效力或不得对抗善意第三人。1869年《普通德意志商法典》首次将商业登记系统的纳入商法典,随后各国商法典争相仿效,近来有不少国家还将商业登记制度从商法中单独列出形成单行法。

2、商事登记的对象

商事登记的对象是商人,但哪些商人必须履行商事登记,履行何种登记,则各国规定不尽一致。

从法律理念来看,以美国为代表的英美法系认为从事营利性商业活动是每一个公民天赋的或法定的权利,对商人进行登记实际是对公民天赋权利的一种确认,而不是“赋权”。以德国为代表的大陆法系则按照权利能力和行为能力的理论,先到法院进行法人主体资格登记,取得主体资格后再到政府部门办理营业登记,以取得商事行为能力。我国则在工商机关完成注册登记后,就一次性完全取得了相应的权利能力和行为能力。

从商事主体确认标准看,总的包括:(1)行为标准,即商事主体必须是实施商行为的人;(2)职业标准,即商事主体从事的商行为在时间上要有连续性,以从事该行为为职业;(3)名义标准,即商事主体应当以自己的名义实施商行为;(4)知识标准,即商事主体应当是对交易对象和交易规则有较丰富知识的人。但各国采取的规定不同。法国、德国、韩国采取的是行为标准与职业标准两标准制。日本采取的是三标准制,即增加了商人以自己的名义实施商行为。美国则采取四标准制,特别强调知识标准。尽管各国标准并不统一,但行为标准和职业标准则属于共同标准。我国商事主体的确认标准主要有两条:第一、营利标准,基本上等同于国外的行为标准。因为商行为本质上就是营利性行为。营利性标准包括三方面含义:(1)目的的营利性,即商事主体的设立目的是为了营利。营利的目的是指经营活动以获得盈余为目标和指导思想。营利目的是商事经营的一个重要标志,是商事经营和非商事经营相区别的一个重要标志。营利目的的成立,是指经营者主观上确立盈利目标,即通过经营使收入大于支出,从而产生剩余额。至于是否实现了盈利则在所不问。但这里也有例外,如公用企业的设立是否必须以营利为目的,需要依据法律专门规定。(2)行为的有偿性。(3)投资人、开办人参与分配,包括分配收益和盈利及剩余财产。第二、营业性标准,相当于国外的职业标准。指的是商事主体持续的、连续的或反复的从事营利性行为,并以从事该行为为业或谋生。持续性经营是典型的商行为,而偶尔的经营行为,不是商法上的经营行为。

从对小商贩(个体工商户)的登记上看,不少国家和地区存在任意性登记。任意性登记是指商事登记是从事商业活动的前提,但并非从事商业活动的必备要件。任意登记可以分三种情况:(1)偶尔从事非连续性营利活动的当事人可不必履行商事登记程序;(2)从事营利性活动的当事人可以先开业,继而再进行商业登记;(3)法律虽然不将商事登记作为商事主体资格或能力取得的逻辑前提,但非经登记,其从事的商业活动没有对抗第三人的效力。如在德国,从事农业、林业及其从属业的经营者,以及小商人都属于任意商人。自由职业包括律师、会计师等,虽然也从事营利活动,但是与工商业不同,因此他们可以申请企业主体资格登记,也可以不申请登记,是自由登记商人。上述主体可以申请登记,也可以不登记,是否登记根据业务需要和本人意愿,悉听尊便。登记注册不是他们必须履行的义务。《日本商法典》将营业资金在50万元以下的非公司形态商人定为小商人,小商人不适用商法有关商事登记、商号等规定。我国《无照经营查处取缔办法》第二十一条明确:“农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品,不属于本办法规定的无照经营行为。” 《个体工商户分层分类登记管理办法》第十六条指出:“工商行政管理机关依照国家有关政策法规对农村流动小商小贩免予工商登记,对农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品免予工商登记。”

3、商事登记的机构

在高度发达的市场经济体制中,各国多由行使公权力的一定的国家机关做进行登记。如有的国家为法院(如德国),有的国家机关为司法行政机关(如日本法务局及其分支机构),有的国家为行政机关(如英国的商业部、美国各州政府、新加坡的商业注册局),我国是工商行政管理局。

4、商事登记的内容

商事登记事项一般分为绝对登记事项和相对登记事项。绝对登记事项是必须登记的事项,当事人必须申报,登记机关必须登记。相对登记事项是指是否申报和登记由当事人自主决定。

从各国的规定看,登记哪些内容规定不一。德国商法规定,开始经营的基本商事业务、商号、企业地址、分支机构的开设、所有人及特别商事代理权的授予和撤销,以及股份有限公司和有限责任公司的组建等事项,必须在商事登记簿中进行登记。《意大利民法典》第2196条规定,企业主在申请登记时,在申请书中应当明下列事项:(1)企业主的姓名、出生地和出生日期、国籍;(2)商号;(3)企业目的;(4)企业所在地;(5)经管人或者代理人的姓名。美国的商事登记中,除特殊行业外,无序许可。没有注册资金、经营方式的限制,经营范围载明在法律许可的范围内经营即可。

从责任形式上看,主要可以划分为两大类:一类是承担有限责任的企业,主要有股份公司和个别合资公司;二是承担无限责任的企业,主要包括独资、普通合伙、有限合伙、合资企业。根据企业的种类和业主或股东的责任区别对待和管理。如对普通企业,由于不具备法人资格,其业主或股东对企业的债务承担无限清偿责任,登记主管机关只需留下业主或股东的住址、身份证号等,法院就可以找到他来承担责任,因此,对普通企业可以放宽登记条件,简化登记程序。《日本商事登记法》规定需要办理商业登记的共九类,其中有商号登记;未成年人登记;监护人登记;支配人登记等。在澳大利亚和新西兰,公司注册证(即我国的营业执照)的主要事项有公司名称、9位数字的公司编码号、企业类型(有限责任公司还是无限公司)、生效日期以及批准人。澳大利亚和新西兰都允许设立一人公司。合伙和独资企业的注册更加简单。商事登记实质上就是对商号的核准。商号注册证(相当于我国合伙企业和个人独资企业的营业执照)只有两项内容,一是某商号是依法获准注册的,二是此证是何时何人签发的。另外澳、新两国企业登记部门在商事登记中不核定经营范围,这样使企业有很大的经营活动空间。

根据我国《企业法人登记管理条例》及其实施细则和《公司登记管理条》的规定,商事主体登记的主要事项包括:企业业名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人员、经营期限、有限责任公司的股东或股份有限公司发起人的姓名或者名称和分支机构。外商投资企业另有登记事项。根据《城乡个体工商户管理暂行条例》第八条和《实施细则》第六条的规定,名称字号、经营者姓名和住所、从业人数、资金数额、组成形式、经营范围、经营方式、经营场所等为登记事项。其中名称字号在《条例》第八条中属于绝对登记事项,而在《实施细则》第六条变成相对登记事项了(表述为“没有字号名称的,本项目不登记”)。

我国的商事登记事项与国外比较有相同的地方,也有很多不同的地方。相同的地方是对承担有限责任的商事主体要求登记的事项比较多,也比较严格,对承担无限责任的商事主体要求登记的事项相对较少,相对宽松。不同的地方主要有以下几点:一是不少国家没有经营范围、经营方式、经济性质、注册资金、从业人员、经营期限这几项中的一项或多项登记事项,而我国则有,说明我国要求的绝对登记事项相对较多;二是不少国家有商事登记簿的规定,

5、商事登记的效能

商事登记是为了保证交易安全。首先,商事登记法(如公司登记条例)在申报事项上有明确而强制性的要求,有助于相关当事人对相关交易主体资信能力进行了解,以便预测交易风险,从而提供交易安全保障。其次,公示主义有助于维护未来的交易安全。再次,商事登记对于各种违法行为赋予严格责任,也有利于保证交易安全。

商事登记是为了增进交易效率。其一是促进交易主体的个人效率。虽然经商前需要办照会增加成本支出,但是经登记和公告后的各种信息对于交易对方意为着成本降低,有助于交易主体便利的获得相关信息。其二是增进社会整体效率。经济秩序混乱往往与虚假出资、虚假披露、欺诈和隐瞒有关。商事登记法要求商事主体准确披露有关信息。所有的商事主体均准确披露相关信息,无疑会为整个社会的经济秩序稳定提供条件。

6、小结

总的来说,大多数国家采取强制登记为主,任意登记为辅。这是因为自由放任的经济时代已经过去,国家必须对经济进行适度干预。多数国家对于从事矿产业、邮政业、交通业、烟草业、金融保险业、证券业等行业的商事主体的设立,采用核准主义,其他行业多采取严格准则主义。承担有限责任的商事主体登记,有创设效力和公示效力,采用较为严格的管理;而承担无限责任的商事主体登记,只认为有公示效力,采取较为宽松的管理。我国目前的工商注册与世界各国的商事登记大同小异,是有效管理,只是登记的内容有必要简明一些,准入的条件要放宽一些。

㈡商标管理

1、知识产权的范畴

按照《成立世界知识产权组织公约》第2条(8)款规定的知识产权定义,知识产权包括下列权利:①与文学、艺术及科学作品有关的权利,即版权或著作权。②与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利,即邻接权。③与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利,即专利权(包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利)。④与科学发现有关的权利。⑤与工业品外观设计有关的权利。⑥ 与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。⑦与防止不正当竞争有关的权利。⑧一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。

世界贸易组织(WTO)《与贸易有关的知识产权协议》对“知识产权”的范围作了以下定义:1、版权与邻接权;2、商标权;3、地理标志权;4、工业品外观设计权;5、专利权;6、集成电路布图设计(拓扑图)权;7、未披露过的信息(商业秘密)专有权。

2、我国的知识产权管理体制

知识产权的保护体系包括立法保护、行政保护、司法保护、知识产权集体管理组织保护、知识产权人或其他利害关系人的自我救济五个方面。 从行政保护看,我国专利权、集成电路布图设计(拓扑图)权保护由1980年成立的中国专利局、现在的知识产权局负责;商标权由工商行政管理局负责;版权保护由国家版权局负责;音像制品的知识产权保护主要由新闻出版总署、文化部负责;植物新品种保护由农业部、林业局负责;知识产权边境保护由海关负责;知识产权犯罪由公安机关打击。

3、美国的知识产权管理体制

美国不仅是当今世界创新能力最强并且最注重知识产权保护的国家,其知识产权制度也根据本国科技和经济发展状况以及企业的发展需要而不断进行制度创新。因此,美国知识产权制度的构成具有代表性。

立法体系上,美国联邦政府和各州都有知识产权立法权,法律是成文法与判例法相结合,司法体制以巡回上诉法院为核心。

行政体系上,美国专利商标局隶属于联邦商务部,主要负责专利和商标的受理、审查、注册或授权,同时也负责为社会提供文件资料的服务,分为专利和商标两个部门。美国版权办公室隶属于国会图书馆,主要职责是执行版权法及半导体芯片保护法,并就版权的法规和政策对国会、法院及行政部门提高咨询。具体工作内容是进行版权的申请、登记和审核。版权办公室在对申请登记的作品进行形式审查后,颁发注册证书。美国贸易代表署该部门机构负责知识产权方面的国际贸易谈判和“特别301条款”的执行。美国贸易委员会(ITC)和海关负责对国外知识产权侵权产品的进口和销售的审查,并采取有效的边境措施。根据美国关税法“337条款”,如国外企业进口商品侵害了美国知识产权人的利益,受害人可以向贸易委员会提出控告。国际贸易委员会经过调查核实后,可以发出强制排除令或禁止进口令,由海关采取相应措施扣押知识产权侵权产品。美国专利商标局、版权办公室不具行政执法职能。

美国知识产权保护方式主要是司法保护。在执法方面,美国建立了多层次的司法体系。版权、注册商标、专利、植物品种、集成电路布图设计等侵权案件的初审管辖法院为美国联邦地区法院。美国知识产权纠纷案件一般是在州法院审理,州法院判决后,原被告双方如有不服可向联邦巡回法院上诉,联邦巡回法院的判决为终审判决。知识产权案件中的专利纠纷一般在联邦巡回法院审理,上诉则在联邦高级法院上诉法庭审理。

4、工商机关商标管理的成效

“十年**”期间,我国的商标工作遭到严重破坏,原来的商标注册与管理机构被撤销,外贸商标和外国商标交由中国国际贸易促进委员会办理,国内商标注册权限下放地方,商标不再实行统一注册与管理,商标使用情况十分混乱。1978年工商行政管理局恢复后,根据国务院“在商标管理方面,要在清理整顿的基础上,从速恢复统一注册制度”的指示,对全国商标进行清理整顿,先后解决了混同商标问题、酒类商标与特定名称混用问题、商标“两本帐”问题,恢复了全国商标统一注册制度,1993年实现商标核转制向商标代理制转轨,截止2001年我国的商标申请量达270417件,仅次于美国,位居世界第二位。

1982年8月23日,第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议审议并通过了《商标法》,并决定从1983年3月1日起实施。该法是我国第一部规范和调整商标行为的法律,也开辟了我国知识产权立法的先河,标志着我国知识产权法制建设开始步入一个崭新的阶段。

1985年、1989年先后加入《保护工业产权巴黎公约》和《商标国际注册马德里协定》,逐步实现商标注册用商品分类由国内分类向国际分类的转换 ,为我国商标注册与管理工作的国际化、科学化迈出了关键的一步。随后又开展了注册和保护服务商标、集体商标、证明商标、特殊标志, 依法认定和保护驰名商标等工作。

依法保护注册商标专用权。一是积极引导和鼓励企业及时注册商标,指导企业建立健全商标管理制度,规范企业商标使用行为,提高了企业以商标战略开拓市场、参与竞争的能力;二是严格审查商标印制单位资质,加强日常监督检查,堵住了假冒商标标识的源头,规范了商标印制行为,净化了商标印制市场;三是加强流通领域中商标使用行为的监管,倡导开展无假冒商标商品销售活动,有力地净化了市场环境,维护了公平竞争的市场秩序;四是抓住商标侵权假冒行为猖獗的重点地区、重点商品和商标印制等重点环节,多次开展大规模的商标专项治理活动,加大执法力度,有效地维护了社会主义市场经济秩序;五是集中力量,狠抓商标侵权假冒大案要案,查处了一大批侵犯我国驰名商标和外国商标专用权的案件,如广东省各级工商机关,仅1988年至1994年就查处涉美侵权案301件。在这301件商标侵权案中,有三分之一是美方当事人投诉的,大部分是工商机关在市场检查中发现的或消费者检举的。工商机关秉公执法,坚决维护知识产权所有人的合法权益,赢得了许多外资或中外合资企业的赞扬,树立了我国保护商标专用权的良好国际形象。他们将绣(刻)有“清政廉洁,执法如山”、“秉公执法,扶正灭邪”、秉公办理,保驾护航”、“公正严明,伪冒克星”、“执法严明,大公无私”的锦旗、金匾等赠送给中国工商行政管理机关,称赞办案人员“工作认真,行动果敢”、“办案速度之快在世界上是少有的”。据统计,自1978年至2001年底,全国各级工商机关充分发挥商标行政执法网络健全、程序简便、快捷高效的优势,共查处商标侵权假冒案件约25.68万件。其中1993年至2001年间,全国各级工商机关共查处商标侵权假冒案件15.29万件,收缴和消除侵权假冒商标标识约28.7亿件(套),罚款总额约8.64亿元,责令侵权人赔偿被侵权人的经济损失4525.4万元,移送司法机关追究刑事责任837人。

5、小结

知识产权保护是一个综合保护体系,在我国是这样,在国外也是如此。工商机关履行好了商标注册、管理职能,程序简便、立案迅速、查处速度快、办案效率高的行政执法,极为有利地保护了商标注册权人的合法权益。

㈢广告管理

广告具有商业性和功利性,即广告主是为了达到特定的目的而付出一定的费用,借助广告载体来宣传,其行为具有投入产出的经济属性。因种种因素,在具体的广告运作上会出现一定的违法行为,从而使社会经济秩序、消费者权益受到侵害。所以,国家要通过立法和执法对广告活动进行监督管理,规范广告市场,保护合法经营者和广大消费者的利益,限制和取缔非法广告与非法经营,促进社会主义市场经济朝着合法有序的方向发展。

广告活动是一种广泛涉及社会经济生活和精神文明生活的市场行为。作为一种竞争手段,作为一种市场经营方式,其形式其内容其运作方式是否合法,对社会经济秩序有着直接的影响。健康有序的广告活动可以成为社会经济发展的润滑剂;而缺乏规范、混乱无序的广告活动则会扰乱市场秩序,危害社会经济生活。而那些虚假广告,更是严重损害消费者利益的罪恶之源,是滋生社会不稳定因素的土壤。因此,加强对广告的监督管理,运用法律、行政的手段规范广告市场行为,代表了国家的意志,体现了国家管理经济的职能。

广告市场是广告商品交换行为和交换关系的总和。参与广告市场活动的主体多种多样,市场竞争的手段丰富多彩,市场行为各具特色。调控市场规模,规范市场行为,建立市场机制,完善市场法规,保护合法经营,取缔非法经营,是广告市场生存、发展、繁荣的客观要求。

广告不仅仅是经济现象的反映,也是意识形态的产物。它具有政策性、思想性、民族性。它借助一定的艺术形式通过特定的媒体发布信息,对社会思想、社会文化和社会风气产生巨大的影响。事实上,任何一个国家的广告宣传,都反映着这一国家的社会意识形态,反映着所在国的历史,文化及民俗,反映出当时的社会风尚和社会精神文明状况。因此,我们不能把广告狭义地理解为无意识的、抽象的、纯个人的商业活动,割裂它与国家方针政策以及道德规范的联系。同时,由于各民族的风俗习惯,宗教信仰以及传统文化不同,广告的表现从内容到形式都有鲜明的差异。在一个国家司空见惯的广告展示,在另一个国家就可能行不通。如丰田“霸道”、立邦漆“盘龙滑落”、耐克“恐惧斗室”等一系列“侮辱性广告”在我国则不允许出现。广告宣传涉及到政治、经济、思想、文化等社会各个领域,无时无刻不影响人们的思想、道德、行为,因此,必须加强对其的管理与规范。

可见,对广告进行行政监督管理是必然的,行业管理不可能取而代之。

㈣流通领域的质量监督管理

加强质量监督管理、打击假冒伪劣是一项复杂的系统工程,涉及生产、加工、流通以及消费等多个环节。从2001年8月起,按国务院的规定,工商机关开始承担流通领域商品质量监督管理工作,与质量技监、食品药品监管、经贸、卫生、公安等多个部门共同开展加强质量监督管理、打击假冒伪劣工作。

在流通领域的质量监督管理上,工商部门与其他部门相比具有两大比较优势。一是拥有强大的情报网络。流通领域的质量监督管理与消费者权益保护密切相关,消费者对流通领域的质量问题最为敏感。而工商部门在全国建立了12315申投诉专线电话,在市级工商部门建立了12315申投诉指挥中心,通过宽带网络与各区分局、各基层工商所相连。申投诉的方式由电话、来人、来信投诉发展到传真、短信、电子邮件均可投诉。申投诉联系点也深入到乡镇村组、城市社区、校园。一个完备强大的消费者维权网络为流通领域的质量监督管理提供了巨大的信息流,利于迅速打击经营假冒伪劣商品的违法行为。二是拥有强大的市场巡查力量。从1998年开始,工商机关在全国逐步建立起完善的市场巡查制,以基层工商所为骨干力量,分组划片,责任到人,与“经济户口”管理相结合,有组织、有计划地对辖区内的经营户和交易场所进行巡查,并组织专班定期或不定期地对集中交易市场和主要商业街区进行重点巡查。动态主动的日常市场监管,利于加大打击经营假冒伪劣商品违法行为的力度,产生震慑性效应。

由于有这两大比较优势,工商机关较好地开展了流通领域的质量监督管理工作。在机制上,以食品安全监管为例,截止今年上半年,全国各地普遍建立健全了食品安全责任网络,实行了责任追究制,从省工商局一把手到工商所一线执法人员,明确各层次、各环节的监管任务,强化了工商所属地管理、维护辖区食品市场秩序的责任。各地加强了对流通领域食品质量的监测和监管,发现了雀巢奶粉等一批不合格食品,并实行了退市制度。河南省创建消费者放心购物“亮点工程”,要求各大中型商场、超市、食品批发市场的食品索证索票率不低于90%,监督引导食品销售企业建立实施重要商品入市查验、进货索证索票、严重不合格商品召回制度。湖北、重庆、山东、河北、广西、北京、浙江、辽宁、安徽、内蒙古等地区普遍开展了流通领域食品质量监测抽查制度,对不合格食品依法处理。在成效上,仅2004年就捣毁制假售假窝点8617个,查处制售假冒伪劣食品违法案件9.75万件,查获假冒伪劣食品价值8.25亿元,移送司法机关处理案件110件;查处制售假冒伪劣农资案件2万多件,为农民挽回经济损失2.12亿元。

㈤市场竞争行为的监督管理

打破行业垄断和地区封锁,促进商品和生产要素在全国市场自由流动,健全统一、开放、竞争、有序的现代市场体系,创造公平竞争的市场经济环境,切实保护经营者和消费者的合法权益,是建设中国特色市场经济体制的需要,是开展市场监督执法的重要任务。

1、国外竞争执法机关的特点

第一,大都是独立的行政执法机关,不隶属于任何行业管理部门和综合经济管理部门。例如,澳大利亚竞争和消费者委员会(ACCC)、日本公平交易委员会、韩国公平交易委员会和俄罗斯联邦反垄断局等,在市场经济发展过程中都依法建立了独立的反垄断执法机构,并由法律规定了这些机构执行反垄断法的专门职权及工作程序。

第二,大都是集反垄断、反不正当竞争、消费者权益保护职能为一体,最大限度地保护消费者的利益、增加社会福利成为各国加强竞争执法的共同目标。

第三,具有较高的执法权威。如韩国、日本、美国等国的竞争执法机关具有强有力的行政权、准司法权和准立法权,有权对国家执法机关制定的涉及市场竞争的法律草案以及行业主管部门和地方政府制定的涉及竞争的行政法规提出意见和建议。

第四,建立有中央和地方两级执法队伍。如日本、韩国、俄罗斯等的竞争执法机构具有在全国按经济区域设立的垂直领导的地方机构。

2、国务院对商务部和工商机关的职能定位

按照国务院的“三定”方案,商务部是主管国内外贸易和国际经济合作的国务院组成部门,职能之一是负责“研究拟订规范市场运行、流通秩序和打破市场垄断、地区封锁的政策,建立健全统一、开放、竞争、有序的市场体系”,重在研究拟定政策。而工商行政管理总局是国务院主管市场监督管理和有关行政执法工作的直属机构,职能包括“依法组织监督市场竞争行为,查处垄断、不正当竞争、走私贩私、传销和变相传销等经济违法行为”、“依法组织监督市场交易行为,组织监督流通领域商品质量,组织查处假冒伪劣等违法行为,保护经营者、消费者合法权益”,重在依法组织监督。两部门在建立健全统一、开放、竞争、有序的市场体系中是相辅相成的,不重叠也不对立。

3、工商部门开展市场竞争行为监督管理的成效

依据《反不正当竞争法》等有关法律的规定,十多年来,工商行政管理机关积极履行职能,在维护公平竞争市场经济秩序方面做了大量工作。据统计,自1993年12月至2003年9月底,全国工商机关共查处不正当竞争案件19.5万件,案值150.27亿元。1999年至2004年底,全国共查处垄断行业限制竞争案件5200多起,涉及供水、供电、供气、铁路、保险、电信、邮政、商业银行、烟草、石油、盐业等垄断性行业,有效地保护了消费者和经营者的合法权益。同时,工商系统还培养了一支近7万人的竞争执法队伍,形成了覆盖全国的竞争执法网络。

㈥协会与工商机关的关系

1998年9月25日国务院第8次常务会议通过《社会团体登记管理条例》第六条第二款规定“国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织,是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位”。 据此,工商机关是个体劳动者协会、消费者协会(委员会)、商标协会、广告协会、信用促进会等社会团体的业务主管单位,这在各协会的章程都有规定。在社会上影响最大的个体劳动者协会、消费者协会章程规定如下:

中国消费者协会章程(第三届理事会通过)第四条规定“国家工商行政管理总局是本会的业务主管单位;本会接受国家工商行政管理总局、民政部的业务指导和监督管理。”

中国个体劳动者协会章程第四条规定“中国个体劳动者协会遵守和维护国家宪法和法律,贯彻执行中国共产党和人民政府的方针、政策,接受国家工商行政管理局的指导,履行‘自我教育,自我管理、自我服务’的职责,独立自主地开展工作,发挥党和政府联系广大个体劳动者的桥梁、纽带作用”。第二十七条规定“地方各级个体劳动者协会,在当地党委和政府的领导下,接受同级工商行政管理局和上级个体劳动者协会的指导。”

至于对社会团体进行改革,实行“人员、场所、经费”与主管部门三脱钩,即:政府部门现职干部一律不再兼任协会职务;协会的办公场所一律不再与主管部门合一;主管部门一律不再为协会提供经费来源和为协会向企业拉赞助,将按国家的有关规定办理。

㈦工商机关与公安机关的分工

工商机关查处经济违法行为,公安机关履行经济犯罪侦查职能,要弄清工商机关与公安机关在这方面的分工,首先就要清楚经济违法与经济犯罪的界限。

经济违法行为通常是指违反经济法规(包括带有经济性质的行政法规)的行为。就其危害程度的轻重,可分为一般经济违法行为和严重经济违法行为。经济犯罪是指在经济运行中,为谋取不法利益,违反国家法律规定,严重侵犯国家经济管理制度,破坏社会主义市场经济秩序,依照刑法应受刑罚处罚的行为。从我国目前的立法、司法实践和理论研究来看,区分经济违法与经济犯罪标准应为行为的情节及其社会危害性。违法情节严重构成经济犯罪,但违法行为的方式、方法有某些较重或较恶劣的违法现象,却不具社会危害性或危害不怎么大的,属经济违法行为,而不能按经济犯罪论处。如果某一经济行为的社会危害性明显而且足以构成犯罪的,就不必再究其情节的如何。

以一般合同纠纷与合同诈骗罪的界限为例。合同诈骗是经济活动中最常见的一种犯罪形式,由于此类诈骗犯罪是利用经济合同的形式进行的,具有相当的复杂性、隐蔽性和欺骗性,往往与经济合同违约纠缠不清。一般说来,合同诈骗罪的犯罪构成就是二者之间的界限。根据刑法第224条规定,合同诈骗罪的犯罪构成要包括三个方面:第一、行为人在主观上有犯罪的故意,即有非法占有他人财物的目的,这是区别合同诈骗罪与合同违约的主要界线。第二、客观上,行为人在签订、履行合同过程中,有以欺骗手段与他人签订合同,或者在接受对方当事人货物、货款、预付款或担保财产以后,根本不履行合同的行为。这是构成合同诈骗罪的本质特征。第三、行为人利用合同诈骗对方当事人财物,数额较大的,才构成合同诈骗罪,这是从行为的社会危害性方面区分罪与合同违约的重要界限。

所以工商机关查处经济违法行为与公安机关开展经济犯罪侦查的分工是明确的,不存在辩论贴中提出的传销及合同欺诈应由公安机关查处,工商机关不适合履行此部分职能的问题。
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四、收费≠工商行政管理机关的原罪

工商部门收费包括登记费、工本费、个体工商户管理费、集贸市场管理费等,协助收取协会费。社会反晌最强烈的是个体工商户管理费、集贸市场管理费和会费的收取,下面就此进行一些分析。

1、工商部门收费的依据及贡献

依据原国家物价局、财政部《关于发布工商行政管理系统行政事业性收费项目和标准的通知》(〔1992〕价费字414号)中附件四《城乡收费标准及其收入使用范围的规定》第一条规定:“凡进入集贸市场进行商品交易的单位或个人,应向当地工商行政管理机关缴纳市场管理费。”的规定,收取集贸市场管理费,按“取之于市场,用之于市场”的原则,主要用于开展宣传活动,建设市场,提供服务设施,搞好场地卫生,开支服务人员工资福利费用及临时聘请的维持市场秩序人员的误工补贴。附件五《个体工商户管理费收费标准及其收入使用范围的规定》第二条规定:“凡是向工商行政管理机关领取《营业执照》的个体工商户,应向市、县(区)工商行政管理局缴纳管理费。”的规定,收取个体工商户管理费,用于为个体工商户服务的费用和个体劳动者协会经费开支,包括个体工商户宣传教育、技术培训、误工补助、奖励等费用,个体劳动者协会常设机构工作人员工资、福利、办公费以及法律顾问费等。

以历史的眼光看,上个世纪七十年代末期和八十年代初期,关于“市场”和“个体经营”的话题,许多人是避之惟恐不及,根本谈不上主动介入培育市场,发展个体经营的事情。各地工商机关在倡导、培育集贸市场和发展个体私营经济过程中,遇到过许多难以想像的困难。发展个体工商户的主要方式之一是建市场,而所收取的市场管理费和个体工商户管理费根本不足以支付建设市场的费用,为此各地工商机关都是贷款建造集贸市场。至2001年办管脱钩完成时止,全国工商系统建有8131个市场,而债务基本上却是与新成立的市场服务中心各承担一半。

同时,各地工商机关结合当地实际,采取各种措施努力为个体私营经济发展创造良好的软硬环境。如鄂州市工商局围绕“扶、引、护、让、创”六个字抓个体私营经济发展。在政策上扶持,向市委、市政府建议并先后制定和制发了若干政策和措施,形成了较为完备的政策体系。在方向上引,引导个体私营企业把规模调大;引导个体私营企业向一、二产业拓展;引导个体私营企业发展横向经济联合,组建企业集团;引导个体私营企业发展科研开发机构。在权益上护,推行收费“明白卡”,与公安部门联合严厉打击黑恶势力敲诈勒索,扰乱市场秩序,侵害个体私营企业权益的不法之徒。在空间上让,鼓励个体私营业主收购、兼并、租赁、承包国有、集体企业。在个体私营企业中开展创建“户户讲道德,店店无假货”、“三比一守”(比贡献、比发展、比信誉、守法经营)、“创十星、争光彩”和争创“光彩之星”等活动,增强了个体私营企业主的法制观念和职业道德观念。截止2004年底,全国共登记个体工商户2325.98万户,注册资金5219.28亿元;登记私营企业374.78万户,注册资金5.07万亿元。

可见,工商机关大力建市场,为千百万个体工商户和私营企业当“娘家人”,极大地促进了各类市场的蓬勃发展,加快了个体私营经济的飞速发展。

2、乱收费、乱罚款的原因分析

虽然工商机关通过收费为市场经济发展作出了贡献,但并不讳言目前在收费、罚款中存在的问题。从根本上分析,产生这些问题的原因主要为四个方面。

①体制弊端是根本

我国的财政收入主要包括税收收入、规费和罚没收入、国债收入。财政经费不足是全国大部分地方长期存在的问题,故工商机关虽是维护市场秩序的一个重要机构,但在全国大多数地方并未列入财政的供应范围,而是通过收费,按“收支两条线”运行,以收定支,当“自费”公务员。

跳出工商系统这个圈子,我们还可以发现,全国乱收费、乱罚款问题主要发生在医药、教育、道路交通、涉农、行政执法五大领域。其中仅行政执法领域,据中央党校研究室副主任周天勇教授介绍,通过收费、罚款,2004年进入统计的预算外资金收了5000亿,没有进入统计的预算外资金,也收了3000亿。

可见,令工商机关处境尴尬的收费问题根本在体制。实现完全财政供养后,收个体工商户管理费、会费的问题才能有根本性改变。

②有法不依是成因

一是法制观念淡薄,造成依法行政的意识不强,“执法就是罚款,管理就是收费”仍在一些人中顽固存在;二是风险成本低,因执收执罚是为公不为私,被查处也只是“动钱不动人”。

③利益驱动是诱因

执收执罚主体仍存在事实上的利益挂钩问题,有的至今还实行着收罚返还挂钩补充经费的办法,甚至明与单位经费挂钩,暗与个人待遇挂钩。

3、当前正在实施的规范措施

工商机关肩负市场监管的重要使命,如果执法带有趋利性的话,会严重戕害执法的信誉和形象,公权的合法性就要受到威胁。故此,全国工商机关从上至下、从内到外都在采取一系列措施对执收执法行为进行规范。

①、财务上实行部门预算

在1998年实行收支两条线的基础上,近两年又对工商系统实行部门预算管理。部门预算是部门依据国家有关政策规定及其行使职能的需要,由基层预算单位编制,逐级上报、审核、汇总,经财政部门审核后提交人大依法批准的涵盖部门各项收支的综合财政计划。年初预算经人大依法批准后,各项支出标准及限额就被固定了,这将减少因利益驱动的“乱收乱罚”。因为不论你收多少、罚多少,支出预算已依法固定了,不可能增加。

②、行为上实行“禁令”

国家工商行政管理总局自2003年10月1日起在全国工商系统施行“六项禁令”:严禁无法定依据处罚、收费;严禁不出具有效票据收费、罚款和扣押物品;严禁索要、收受监管服务对象的钱物;严禁接受、参加可能影响公正执行公务的宴请及各种消费娱乐活动;严禁野蛮执法和刁难、报复监管服务对象;严禁酒后执法;严禁着工商行政管理制服或使用执法车辆到经营性场所消费。

该禁令适用于工商行政管理机关全体工作人员。违者视情节予以组织处理或纪律处分,直到开除;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。对违反上述禁令的行为不查不纠、包庇袒护的,追究有关领导责任。

③、管理上开展全国性教育整顿

从2004年下半年开始“五项清理”工作,重点解决“六个方面的问题”。“五项清理”即清理执法案件;清理行政收费情况;清理消费者投诉处理情况;清理对工商执法人员举报的办理情况;清理执法队伍。“六个方面的问题”即利用办理“案费证照”以权谋私、徇私舞弊、贪污受贿,甚至与犯罪分子相互勾结、充当保护伞等执法**行为;乱收费、乱罚款等执法争利行为;粗暴管理、野蛮执法、耍威风、搞特权、刁难群众等执法扰民行为;越权执法、滥施处罚、重复处罚、以罚代管、以罚代刑等随意执法行为;在市场监管中玩忽职守、疏于管理、推诿扯皮、违法不究等行政不作为行为;瞒案不报、压案不查,甚至弄虚作假、伪造案卷等失职渎职行为。全国2004年7月至11月共清理执法案件180.11万件,其中存在问题的案件3.67万件,回访案件当事人29.86万人次;清理违规收费问题261项,涉及违规违纪金额1407.54万元;清理消费者申诉107.08万件,办结104.99万件,办结率98.06%;清理对工商人员举报1.68万件,受党纪处理217人次,受政纪处理918人次;清理出执法岗位上不具备执法资格人员3.25万人。

五、结论

工商行政管理机关是中国特色社会主义市场经济体系中主管市场监督管理和有关行政执地工作的重要部门,是不可缺少的、不可替代的。我们不能因存在的问题,而否认其所起的重要作用,因噎废食地提出撤消该部门的要求。但也不能因其重要作用和所做出的贡献,否认存在的问题,而应该正视问题,在发展中不断改正,在履行职能中不断完善。

  

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