爱华网公司法与三资企业法适用中的若干法律问题探讨
柏高原
1979年起，我国陆续颁布了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商投资企业法》，并陆续建立完善了与之相配套的法律体系。这些法律法规对于我国吸引外国资本、引进先进的技术和管理经验，发挥了重要的作用。然而，在上述三部法律颁布之初，我国还没有其他形式的企业立法。可以说，三资企业法在相当长的时间里，是自成体系的。直到1993年，我国才颁布了第一部公司法。从第一部公司法颁布之日起至今，公司法如何与三资企业法衔接，就成为了理论界和实务界共同面临的课题。在律师处理外商投资企业相关的诉讼与非诉讼业务时，公司法与三资企业法的冲突和协调问题是非常重要的内容。以下，笔者从公司法和三资企业法的法律渊源梳理入手，对设立、增资、公司治理结构及股权转让等法律问题逐一展开，与律师界同仁探讨。
一、公司法和三资企业法的法律渊源梳理
1.法律
我国自1979年以来，陆续颁布了《中外合作经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》等三部外商投资企业的基本法律（以下统称“三资企业法”）。2006年起施行的《公司法》则构建了我国公司的基本法律制度。现行《公司法》第二百一十八条规定：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。根据该条规定，公司法的适用范围包括了内资企业、外商投资的有限责任公司和股份有限公司，但有关外商投资的法律另有规定的，应当适用特别规定。根据我国《立法法》的相关规定[①]和“特别法优于一般法”的基本法理，在同一层级的法律渊源中，如果三资企业法未作出规定的，则应适用《公司法》的有关规定；在不同层级的法律渊源中，应首先适用上位法，在上位法未作出规定的情况下，才可以使用下位法。
2.行政法规
三资企业法颁布后，我国陆续颁布了若干行政法规，主要包括《中外合资经营企业法实施条例》和《外资企业法实施细则》。此外，伴随2006年新《公司法》的施行，国务院颁布了《公司登记管理条例》。上述有关的实施条例和细则，在上位法的授权下，对法律执行过程中的具体问题进行了明确。《公司登记管理条例》则明确了工商行政管理部门作为公司登记机关的职责，如公司章程的审查、公司变更的登记等。
3.司法解释
外商投资企业在设立、变更过程中产生了一些纠纷案件，最高人民法院就此颁布了司法解释，即《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释[2010]9号）。由于外商投资企业股权转让纠纷、隐名投资纠纷、并购纠纷、清算纠纷等法律问题错综复杂，该解释的出台有助于统一裁判尺度。值得注意的是，该司法解释在外商投资企业股权转让方面创设的规则，事实上违背了基本法律的规定，笔者将在下文详述之。
4.部门规章
在部门规章层面，规范三资企业的法律较多，多为主管机关在授权范围内为明确有关问题而制定的。其中值得注意的是，国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局联合颁布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商外企字[2006]81号）。《意见》的颁布旨在准确适用法律，规范地开展外资审批和登记管理工作。《意见》的出台有助于解决公司法与三资企业法的冲突情况，但笔者认为：《意见》中的个别条款违背了基本法律的规定，笔者将在下文详述之。
二、公司法与三资企业法冲突与协调的若干法律问题探讨
1.外商投资的有限责任公司设立及增资的法律规范冲突
根据新《公司法》第二百一十八条的规定，外商投资的有限责任公司的设立及增资均应适用《公司法》。理由在于，《公司法》对于公司设立及增资设立了明确的规则，而《中外合资经营企业法》及其《实施条例》均未对公司注册资本缴付期限进行规定。有关合资经营企业注册资本缴付期限的规定可见于原对外经济贸易部和国家工商行政管理局1988年发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》等有关部门规章中。显然，如根据《立法法》的规定和“上位法优于下位法”的基本法理，《公司法》应优先适用。然而，笔者发现，四部门联合发布的工商外企字[2006]81号《意见》第九条却规定，外商投资的有限责任公司设立时，如分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的百分之十五，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定；如一次性缴付全部出资的，应当在公司成立之日起六个月内缴足。笔者认为，四部门联合发布的《意见》违反了《公司法》的规定，同时在内资公司和外资公司之间造成了不平等，使得外资企业享有了“超国民待遇”，即可以先成立，后缴付出资。值得注意的是，笔者发现四部门联合发布的工商外企字[2006]81号《意见》关于外商投资的公司增资的，却又严格遵循了《公司法》有关公司增资的要求[②]，即：先出资，再变更。根据我国新《公司法》的有关规定，有限责任公司设立和增资时均应该依照有关缴纳出资的规定，即首期出资不得低于20%，其余出资应在公司成立之日起2年内缴足，投资性公司的可放宽至5年。
笔者认为，在同一层级的法律中，《中外合资经营企业法》并未对出资期限进行规定，仅仅是在部门规章等法律文件中对出资期限进行了规定。因此笔者认为，外商投资有限责任公司设立中的出资期限问题，应遵守《公司法》的规定。而四部门联合发布的工商外企字[2006]81号《意见》在公司设立的出资期限和增资的出资期限上所设立的标准确实不同的，在公司设立的出资期限问题上，主要沿用了此前颁布的位阶较低的部门规章，而在增资问题上，却又遵循《公司法》的要求。
2.外商投资的有限责任公司治理结构的法律问题
我国《公司法》所确立的公司治理结构是 “三权分立”制度，即决策权、经营管理权、监督权分属于股东会、董事会或执行董事、监事会。通过权力的制衡，使三大机关各司其职，又相互制约，保证公司顺利运行。而根据《合资经营企业法》及其实施条例，董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事项。可见，合资公司中的董事会的职权明显大于《公司法》规定的董事会的权力；同时，为了使得股东对董事能够有效制约，《合资经营企业法》规定股东负责委派和撤换董事，这就意味着如果董事的行为侵害了公司或股东的利益，可由委派该董事的股东直接将该董事撤换。这一规定，决定了《合资经营企业法》与《公司法》所确立的公司治理结构是截然不同的。《公司法》确立的治理结构是“三权分立式”的，董事会成员系由股东会选举产生；而在《合资经营企业法》确立的框架下，并不存在相互制衡的机制，董事会决定公司的一切重大事项，合资各方对董事会的制约仅能通过委派和撤换董事来实现。鉴于这种差异，可能导致在合资企业中缺乏有效的内部监督机制。尽管如此，依据《公司法》第二百一十八条的规定，由于《合资经营企业法》对合资公司的治理结构做出了特别安排，应遵循“特别法由于一般法”的基本法理，在公司治理结构安排中应在合资企业和普通内资企业间有所区别。在有关合资公司治理结构问题上，四部门联合发布的工商外企字[2006]81号《意见》对此也进行了明确，《意见》第三条规定，中外合资有限责任公司的董事会是公司的权力机构，其组织机构由公司根据《中外合资经营企业法》等有关法律通过章程规定。但是值得注意的是，在《意见》公布后不久，国家工商总局外资局又发布了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》重点条款解读。这份《重点条款解读》对合资公司治理结构有着重要影响，但奇怪的是，如此重要的文件并未注明文号，只是在工商总局网站上进行了公布。在该《重点条款解读》中，国家工商总局外资局明确表示“监事制度是《公司法》强制要求的，而有关外商投资的法律对此并没有另外规定，因此，根据法律适用原则，所有类型的外商投资的公司应当设立监事制度”。
笔者认为，《公司法》虽对中外合资有限公司具有适用效力，但同时也允许法律作出例外规定。也就是说，只有在《中外合资企业法》没有做出规定情况下，才可以适用《公司法》。而《中外合资经营企业法》已明确了合资公司治理结构。因此，笔者认为《中外合资经营企业法》具有优先适用的效力。以上提及的《重点条款解读》明显违反了《中外合资经营企业法》的规定；同时，国家工商总局与其他三部门联合发布的工商外企字[2006]81号《意见》已经明确了中外合资有限公司董事会是公司的权力机构，但作为国家工商总局的下属外资局却在条款解读中做出了相冲突的解释，这也为合资企业设立中组织结构的设计带来不确定性。
3.外商投资的有限责任公司股权转让的法律问题
《公司法》确立了有限责任公司股权对外转让制度，使得公司股东对外转让股权具有了法律依据，从而使得公司股东之间在无法继续合作时，可以避免“公司僵局”，从而使得股东可以通过转让实现退出。《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》在立法之初，并未对股权转让进行制度安排，只是简单地要求股权对外转让应经各方同意。不难想象，如果合资者之间无法继续合作下去，而就股权转让又无法达成一致，则将陷入“公司僵局”。为了破解这一难题，最高法院颁布了《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》，该司法解释就外商投资企业对外转让股权事项创设了新的规则，即：当外商投资企业就转让事项书面通知其他股东，且接到书面通知之日起三十日未答复，或其他股东既不同意转让，又不购买的情况下，一方股东有权将股权转让。
笔者认为，上述司法解释违反了上位法的要求，其效力有待商榷。笔者认为，遵循特殊法优于一般法的法律适用原则，在《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》明确约定合营一方转让股权应经合营各方同意，应具有优先适用的效力。而最高法的司法解释却创设了新的规则，这将为相关案件的法律适用带来不确定性。
三、完善建议
《公司法》与三资企业法的冲突与衔接问题，是自《公司法》颁布以来一直未能解决的问题，对于从事外商投资企业法律服务的专业律师而言，也是应该持续予以关注的问题。通过对现行法律、行政法规、司法解释及部门规章的梳理和研究，不难发现，在《公司法》和三资企业法冲突与衔接方面还存在许多问题。
为解决法律适用中的难题，笔者提出以下建议：
第一，短期来看，应严格遵循“特殊法优于一般法”、“后法优于先法”的法律适用原则处理《公司法》与三资企业法之间的冲突问题，即：《公司法》与三资企业法就同一事项有不同规定时，优先适用三资企业法；《公司法》就某一事项没有规定，而三资企业法作出规定的，应当适用三资企业发；《公司法》就某事项有规定的，而三资企业法没有规定的，应当适用《公司法》；两者均未作出规定的，应遵循商事习惯和公司法理。
第二，长远来看，笔者建议废除三资企业法，取而代之《外商投资促进法》。一方面使得《公司法》普遍适用于各类型企业，切实的赋予外商投资企业国民待遇；另外一方面，制定《外商投资促进法》，体现国家相应的产业发展和振兴政策，引导和鼓励外商投资企业在利国利民的领域开展投资。
[①] 《中华人民共和国立法法》第七十九条第一款规定：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
[②] 《中华人民共和国公司法》第一百七十九条规定：有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。
