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矿业权与特许经营权
北京德恒律师事务所 范小强 15810221485
一、矿业权的法律属性
1.矿业权的行政许可属性
２００３年８月，我国通过了《行政许可法》，第十二条第二款规定：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，可设定行政许可。这就明确了：勘查、开采矿产资源的探矿权采矿权具有行政许可属性。
其实，在《行政许可法》颁布前，1996年《矿产资源法》规定“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”，这已经表明了矿业权是通过行政许可的方式设定的。
根据国务院法制办公室主任杨景宇《关于《中华人民共和国行政许可法（草案）》的说明——2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上》，行政许可分为五类：普通许可、特许、认可、核准和登记。其中，特许“是由行政机关代表国家向被许可人授予某种权利，主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等。海域使用许可、无线电频率许可是典型的特许。特许的功能主要是分配稀缺资源，一般有数量控制”[详见http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2003-10/30/content_5323224.htm
]。
特许类许可有三个特点：A.这类许可一般都有数量限制，包括国有土地出让、矿产资源的开采等，都有数量限制，因为资源是有限的；B.申请人要取得这项许可，必须依法缴纳费用；C.这类许可可以转让。唯独这一类可以转让,其他的许可都不能转让。
由此可见，矿业权具有行政许可属性，从行政许可分类的角度看，矿业权属于行政许可中的特许权。
2.矿业权的财产权属性
２００７年６月，我国通过了《物权法》，将经行政许可取得的探矿权采矿权，在民事基本法中明确地确立为用益物权。这就明确了矿业权具有用益物权属性。虽然《物权法》的出台不可能完全统一学者对于矿业权性质的不同认识，但是立法毕竟会对社会生活和人们的观念产生直接的影响。
《物权法》只是在“用益物权”一编的“一般规定”中规定了探矿权和采矿权。可见，探矿权和采矿权的用益物权属性已经得到立法的认可，这种象征意义十分重大。第一，在立法上确立了矿业权的物权属性，基本解决了法学理论界在此问题上长期存在的分歧；第二，这表明《中华人民共和国物权法》的基本原则将适用于矿业权；第三，这将激起市场主体对于矿业权的关注，有利于保护矿业权人的合法权益；第四，这将督促政府有关部门依法行政，依法监督管理矿业权人。
从民事财产权分类的角度看，物权属于财产权的重要一种，而矿业权属于用益物权的法律规定为矿业权具有财产权属性的论断奠定了基础。并且从事实上看，矿业权申请人通过行政许可的方式获得矿业权后，不可能让其束之高阁，定会充分利用法律的授权，积极投入各种生产要素或者寻求各种各合作继续对矿产资源进行后续勘查、开发。矿业权在各种生产要素的共同作用下，人们对于矿产资源的地质开发条件、经济性及地质环境的认识，对于矿体的赋存状况等有了更深入、更全面的认识，于是矿业权的价值不断凸显，经过大量的量变一步步形成了阶段性的质变，这表现为勘查程度的步步深入，从预查、普查到详查，再到勘探，最后，一直到探矿权转为采矿权。经过复杂的资本、管理、劳动、技术及矿业权权利的延续性投入，当采矿权人可以依法开采矿产品时，探矿权最终实现了“从蝉到蝶”的华丽转身，最终完成了它的历史使命。但是，在这个“从蝉到蝶”
的转变过程中，并不是所有探矿权人都能始终如一，坚持到采矿的最终环节，因为矿业权人在每个阶段都有其利益所在，如果矿业权人在退出之前已经提前实现其利益，这种退出就是水到渠成，也是矿业权人获得矿业权的最终目的所在——将矿业权所指向的潜在利益通过合适渠道适时使其变成现实的物质财富。
二、矿业权与特许经营权是两个不同性质的权利
1.特许经营权的分类
根据我国现行法规，特许经营权包括商业特许经营权、市政公用事业特许经营权等。依据《商业特许经营管理条例》（国务院令第485号），商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。依据《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令2004第126号），市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。
由此可见，我们常见的垃圾处理特许经营权和污水处理特许经营权都属于市政公用事业特许经营权的一种；而商业特许经营权根源于商标、专利等权利人的授权，即特许人在享有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的前提下，将其权利在一定期限内让渡给被特许人行使，被特许人享有的是特许经营权。特许人获得经营资源一般有两种情况，第一种：特许人通过向特定主管机关申请获得，例如注册商标、专利及企业标志；第二种，特许人通过自身积累，以商业秘密的方式进行利益及权利的自我保护，例如专有技术。
2.矿业权不属于特许经营权的理由
第一，国家有关规范性文件将矿业权与特许经营权并列论述的事实表明：矿业权与特许经营权不同
《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发[2005]60号）将专利权、非专利技术、商标权、土地使用权、探矿权、采矿权、特许经营权等资产进行并列[《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发[2005]60号）规定：非国有投资者以实物资产和专利权、非专利技术、商标权、土地使用权、探矿权、采矿权、特许经营权等资产评估作价参与企业改制，由国有产权持有单位和非国有投资者共同认可的中介机构，对双方进入改制企业的资产按同一基准日进行评估；若一方资产已经评估，可由另一方对资产评估结果进行复核。]，《企业财务通则》（财政部令第41号）将水域、探矿权、采矿权、特许经营权等并列[《企业财务通则》（财政部令第41号）第五十七条第二款规定：企业进行重组时，对已占用的水域、探矿权、采矿权、特许经营权等国有资源，依法可以转让的，比照前款处理。]，这说明在政策法规及实务操作中矿业权与特许经营权都被认为是两个不同性质的权利。
第二，矿业权不是“经营权”，也不是“特许经营权”
矿业权不是“经营权”，也不是“特许经营权”，理由在于“矿权既不是体现‘所有权和经营权分离’的‘经营权’，也不是体现市场准入资格的‘经营权’，而是对‘矿’即矿产资源这种物质性财产的占有使用权。国家出让探矿权和采矿权，是体现了矿产资源这种物质性财产‘所有权和占有使用权的分离’”[张文驹，《矿权性质及其市场制度》，《中国地质矿产经济》2003年第10期。]
第三，矿业权与特许经营权的基础不同
首先，特许经营权的获得一般以已经确定的经营项目为前提；例如垃圾处理项目在特许经营权人获得权利前已经确定性的存在；商业特许经营权人在获得特许权之前，已经与特许人就特定项目进行了充分协商。而矿业权的获得之初，矿业权人对于将来的经营对象、经营规模、投资概算都是无法确定的。
其次，特许经营权人所享有权利指向的对象既可以是有形资产，也可以是无形资产；而矿业权人所享有权利所指向的对象既可以是不动产，例如发现矿产地，又可以是有形动产，例如矿产品。
再次，特许经营权人所获取的权利既可以来源于政府有关部门的授权，也可以是享有知识产权的权利人的授权；而矿业权人所获矿业权通过主管部门的特许而取得，取得之后，主管部门还要对矿业权进行监督检查。
最后，特许经营权不可以转让，而矿业权可以依法转让。
三、论证矿业权不是特许经营权的意义
矿业权属于特许权，有些同志将其误认为特许经营权，于是认为矿业权出资入股不符合《公司登记管理条例》第十四条第二款的规定。特别是，如果公司登记的主管机关持有这种认识，那就是对矿业权出资入股的天大的冤枉。
《公司登记管理条例》第十四条规定：“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”
因此，澄清矿业权与特许经营权的本然区别，恢复矿业权的本来面目，对于准确理解《公司登记管理条例》第十四条第二款及其《公司注册资本登记管理规定》第八条第三款有所帮助，对于完善矿业权出资入股的相关立法具有一定的积极意义，对于矿业权出资入股的实践操作具有一定的推动作用。
