爱华网案例21
工程款如何鉴定?●*****
一、案情简介
1996年10月，某市富丽大酒店向社会招标装修工程，某市庆辉装饰有限公司中标，在投标书上报价提出：“装修款不超过100万元”。双方于1998年2月初签订工程承包合同书，约定：装修工程应于1998年8月底完成。合同第3条规定：“装修款暂定100万元，具体预算由甲方提出后经乙方同意，并经市建设银行审核，一次性包死不变。”合同签订后，发包方向承包方支付了30万元预付款。同年3月初，承包方向发包方提出因为某些装修项目调整及材料涨价等原因，工程造价应提高至300万元。因发包方拒绝，承包方便中止了装修工程。同年4月底双方达成协议，将装修款定为200万元，并请市建设银行进行了审核。双方及建设银行在价款协议书上签字。1998年10月底，工程经验收后，发包方同意接受。但发包方提出应当根据审计机关的意见降低工程款50万元，并认为承包方迟延完成工程，应当负赔偿责任。双方又发生争议，协商不成，承包方便于1999年12月向法院提起诉讼，请求发包方支付工程款；发包方认为应当根据投标书、合同规定和审计意见来确定工程款，并提起反诉，要求承包方承担迟延交付工程的责任。
二、案情分析
问题的争议主要在于工程款的确定。发包方认为应当根据投标书、合同规定和审计意见来确定工程款的观点，是不能成立的。理由有三点：
第一，投标书中所提出的工程款不能作为最后确定工程款的依据。我国招标投标法第48条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。”招标投标法强调应当按照合同而非投标书来履行合同。这就表明如果合同书和投标书的内容不一致，则应当按照合同的规定来履行。本案中在投标书上报价装修不超过100万元，但在合同第3条规定：“装修款暂定100万元，具体预算由甲方提出后经乙方同意，并经市建设银行审核，一次性包死不变。”可见，合同已经修改了投标书的内容，在此情况下，不能按照投标书的报价来确定价款，而应当按照修改后的合同条款来确定工程款。
第二，关于合同的价款。根据合同第3条规定来看，实际上确定的是一个待定价款条款，也就是说，合同中并没有明确规定具体的工程款，所谓”暂定100万元”并不是最终的工程款，不能认为工程款是100万元。1998年4月底，双方就工程款达成协议，将装修款定为200万元，并请建设银行进行了审核。双方及建设银行均在价款协议书上签字，由此表明当事人已经就工程款达成了一致的协议。发包方在达成了价款协议以后，因为反悔而拒不支付工程款，显然已经构成违约，应当承担违约责任。
第三，审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据。审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定作出决定。尤其是双方当事人的纠纷意见提交到法院，有关工程款的争议应当由法院来最终确定，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将该意见作为定案的主要依据。
案例22
层层转包无资质雇主虽易仍担责
一、案例简介
一雇员受一名雇主雇请做工，中途被另外三人叫去为其干其他活而发生事故，造成雇员伤残。然而他们互相推诿责任，被雇员告上法庭。去年10月21日，江西省吉安县人民法院审理了这起特殊的雇员受害赔偿纠纷案，并作出一审判决，原告刘克宣的医疗费、伤残补助费等损失10848元，由被告郭长根、吴少华、吴三元赔偿80％即人民币8678元，其余损失由原告自负。被告吉安市高新区某房地产开发公司及被告林才生对上述赔偿款承担连带赔偿责任。
2004年，没有施工资格证的林才生承包了吉安市高新区某房地产开发公司(以下简称某房产开发公司)院内的水泥路面铺设工程。之后，林才生又以每立方米10元的价格(包括请小工的工资，不含材料费，完工后按实际测量的结果结算工程款)将该水泥路面铺设工程转包给亦无施工资格证的郭长根、吴少华、吴三元三人合伙施工。2004年4月9日，林才生雇请的小工刘克宣被铺设路面的泥工老板郭长根、吴少华、吴三元叫到铺设水泥路面的地方操作震动器，工资由郭长根、吴少华、吴三元负担。当日白天，刘克宣在操作震动器时，不慎掉入某房产开发公司所有的、已建成但未加盖的排污井中受伤。该排污井周围没有设置警示标志。刘克宣是白天开始操作震动器，在掉入井中之前已知道该井未加盖，亦承认自己是不小心踏入井中。刘克宣为此在吉安县医院住院治疗11天，花去医疗费3475元。经法医鉴定，刘克宣损伤程度为十级伤残。含伤残补助费等总损失10848元。上列当事人之间互相推诿责任，于是刘克宣将郭长根、吴少华、吴三元三人以及某房产开发公司、林才生告到吉安县法院。
二、法院判决
法院审理认为，刘克宣开始是林才生雇请为其承包的工程做工，但刘克宣后来被郭长根、吴少华、吴三元叫去为其操作震动器，工资由郭长根、吴少华、吴三元支付，因此事故发生时，郭长根、吴少华、吴三元是刘克宣的雇主，雇主对雇员的损害应当承担赔偿责任。由于排污井位于施工现场的水泥路上，施工人员对施工现场的情况包括排污井末加盖井盖的状况应当了解，因此没有在井旁设置警示标志，某房产开发公司并无过错。某房产开发公司明知林才生不具备相应的施工资质，仍然将工程发包给他施工有过错。林才生承包工程后又将工程转包给同样没有相应施工资质的郭长根、吴少华、吴三元施工也有过错。为此，某房产开发公司和林才生应对雇员的损失与三名雇主承担连带赔偿责任。雇员刘克宣在操作震动器时；已明知无盖排污并的状况，因为自己不注意导致损害后果的发生，应自行承担部分民事责任。据此，法院遂依法作出上述一审判决。
案例23
如何认识诉讼主体
一、案例简介
2002年9月，天王石材装饰工程有限公司与上海某大厦的业主签订了一份大厦底层大厅的装修合同。合同约定天王公司为甲方大厦业主铺贴地坪新西米黄1200平方米，工期一个月。完工后验收时发现，大理石地面有难以清洗的污浊、多处裂缝、接缝处有明显水斑，验收结果表明天王公司铺贴的大理石地坪铺贴与其他土木装修一并进行，使得施工秩序混乱，施工环境差。在这种环境下石材地坪上沾染上了其他装修用的黏结剂等物质，非常难清除；并有其他装修材料在未完成的石材地坪上运载导致多处裂缝；再者地基水泥未干就进行石材铺贴造成了接缝处有水斑。最后天王公司提出由于这些情况甲方应对施工质量负主要责任，要求先结算工程款，再就修复商议。但是甲方认为天王公司完全在推卸责任，一怒之下将已铺好的大理石地坪全部铲除，并责令天王公司按照质量不合格返工。对甲方的粗暴形为天王公司先建筑施工管理部门申诉，但是由于甲方拿着验收不合格的验收报告，加之施工合同上又没有相关的解决办法，天王公司的申诉无法得到相关部门的支持。无奈天王公司只能走上诉讼之路。
二、案例评析
以上案例出现了众多的主体，但是从诉讼法律的角度谁是适合的主体呢，这就需要我们认真的辩析。如果没有正确的认识诉讼主体则可能陷入诉讼泥潭中去，找不到应诉的对象，后果严重的可能会延误证据的收集，从而直接影响胜诉。
相关法律知识——诉讼主体
1．建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。
2．建筑施工企业的分支机构(分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等)签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
3．借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。
4．共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
5．实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。
6．涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
7．挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。(最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”)施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
8．因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其他列为第三人。
9．以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。
10．实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列为发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。
11．因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
12．因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审查中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
案例24
正确理解施工企业与包工头之间的法律关系
一、案例简介
2003年2月6日，被告与原告包工头宋某签定了一份《施工合同书》，合同约定将其承包的某公司综合楼工程发包给原告，由原告组织民工施工。工程款总计782100元，工程竣工后预留7％的保修金，其余工程款于2003年年底前一次性支付完毕，保修金在一年保修期满后支付。截止2003年11月6日，原告组织民工完成了合同约定的工程量。2003年12月31日，原、被告双方进行了结算，被告应支付原告工程款共计825000元。截止2004年1月10日，被告共支付原告工程款50余万元，尚欠32万余元未付，故原告提起诉讼，要求被告按合同约定立即支付工程款。被告以双方签定的《施工合同书》实质上是工程分包合同，而原告不具备建筑施工企业应该具备的从业资格，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十九条之规定，双方签定的施工合同是无效合同和原告工程延期为由，拒绝支付余下的工程款。
那么双方签定的合同是否有效?原告应否承担工期、质量等工程责任?
二、案例评析
本案是一起简单的劳务纠纷案件。尽管本案原、被告双方签定的合同名称为《施工合同书》，但我们不能仅凭合同的名称来判定该合同的性质。从该合同所反映的内容来看，该合同实质上就是单纯的劳务合同而非工程分包合同，也不是劳务分包合同。我国建筑法规定的从业资格仅指从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，不包括劳务。根据《合同法》关于合同无效的相关规定，该合同既未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家和社会公共利益，因此应认定为有效合同。
由于施工企业与包工头之间是劳务合同关系，而非工程分包合同关系或劳务分包关系，因此施工企业不能将质量、安全、工期等工程责任转嫁给包工头。当然承包单位可以将某些单项工程(包括劳务)分包并确定分包工程的工期、质量标准，但显然不能将整体工程的工期、质量责任转嫁给分包单位；分包单位仅对自己分包工程的工期、质量负责，而不对整体工程的工期和质量负责。何况本案的原告并不是工程分包单位(亦非劳务分包)，即使确实存在因原告的原因而导致工期延误或质量缺陷，那也是被告未尽管理职责所致，因此原告不应对工期延误和工程质量承担责任。我国《建筑法》及国务院《建设工程质量管理条例》均将工程质量、安全等工程责任确定为施工企业的法定责任，施工企业不能以合同形式将其法定责任转嫁给第三人。因此，即使施工企业与包工头签定的合同条款中有明确约定，法院亦可以违反法律强制性规定而认定该条款无效。
案例25
书面合同自双方当事人签字或盖章时合同成立
一、案例简介
某建筑公司需要方解石500吨，便电告某建材公司，询问是否可以供货，价格多少等等。建材公司回函说，我公司可以如数提供，并提供了价格、送货与提货的不同价格标准等等。建筑公司在比较了几家建材公司的价格后，用传真方式向建材公司正式提出购买500吨方解石的请求，同时还就价格、交货方式、交货日期、交货地点、违约责任等方面提出了自己的意见。并要求建材公司能在十天之内给予答复。在发出传真后的第八天，建筑公司为了保险起见，又给建材公司发去一传真，提出如果建材公司同意供货，两公司最好能够签订一份购销合同确认书。传真发出去当天，建筑公司收到建材公司发来的信函。该信内容十分简单：同意贵公司意见，准时发货。建筑公司接信后，便按原来传真的内容起草了一份合同确认书，并自己先在合同确认书上签了字，然后将该合同确认书寄给建材公司，请其签字后将建筑公司的那份寄回。这时，因方解石涨价，建材公司提出提高价格。建筑公司不同意，理由是建材公司已经用信函作出承诺，合同已经成立，合同确认书只是对已经成立的合同的确认，建材公司应当按自已的承诺履行合同。于是，建材公司拒绝在合同确认书上签字。两家纠纷顿起。
二、案例评析
此案建筑公司认为合同已经生效的观点与合同法规定不相吻合。建筑公司向建材公司发出购买500吨方解石的要约后，在建材公司的承诺还未到达建筑公司时，又向建材公司要求签订合同确认书。建材公司的承诺信函虽然到达建筑公司，但因要求签订确认书的请求是在合同生效之前提出的，该承诺并未生效。正因为承诺没有生效，合同不成立，建材公司提出提价要求不能说不合理。
《合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
此条是关于以合同书形式订立合同时合同成立的时间的规定。
合同书是合同的书面形式之一，它是指当事人在协商一致的基础上，将双方协商的内容记载于同一文件中，以此作为双方真实意思表示的证明。合同书在形式上除一般合同书外，还包括以信件、数据电文订立合同时，在合同正式生效前当事人又要求签订的确认书。合同的书面形式除合同书外，还有体现当事人要约和承诺的信件、数据电文等书面形式。
根据本条的规定，当事人在运用合同书形式订立合同时，应当注意以下几点：一是本条所说的合同书，还包括对以信件、数据电文等书面形式进行要约和承诺给予认可的确认书。二是合同成立的时间是双方当事人签字或者盖章的时间。三是签字或者盖章不在同一时间时，最后签字或者盖章的时间为合同成立的时间。
案例26
承诺是受要约人同意要约的意思表示
一、案例简介
某建筑公司委派其职工张某向甲水泥厂求购一批高标号水泥5000吨，一个月内提货。张某按建筑公司的要求将传真发到甲水泥厂，甲水泥厂给张某回电表示同意。接电传后，张某将电传交给建筑公司。半个月后，甲水泥厂生产水泥的设备出现问题需要检修，便又给张某去电，要求推迟半个月交货，并请建筑公司在三天之内答复。张某又将电传转建筑公司，建筑公司考虑到时间较紧，不能等，便指示张某回电取消订货，公司另派人到乙水泥厂订货。因当时水泥紧缺，张某顿生一念，何不乘此机会捞一把。打定主意后，张某第三天以建筑公司名义回电甲水泥厂，同意延期提货。一个月后，张某代表建筑公司将水泥提走，并以自己的名义将其卖给另一建筑队。张某交货后，因建筑队拖欠别人材料款过多，别的厂家立即通过司法途径将该批水泥拍卖还账。建筑队无力支付货款，张某无法支付甲水泥厂货款。为此，甲水泥厂要求建筑公司支付货款。建筑公司说我方已经取消订货，与甲水泥厂已经没有买卖关系，甲水泥厂将货让张某提走，这是张某与甲水泥厂之间的事，与建筑公司无关。甲水泥厂无奈，向法院提起诉讼，法院判决建筑公司支付货款。
二、案例评析
此案法院判决是正确的。建筑公司向甲水泥厂订购5000吨水泥，建筑公司是要约人，甲水泥厂是受要约人，张某是建筑公司的代理人。建筑公司通过代理人发出要约，甲水泥厂承诺表示同意，买卖合同成立。后甲水泥厂要求延迟交货，甲水泥厂是要约人，建筑公司是受要约人。甲水泥厂的要约到达张某时，要约生效。这时，建筑公司决定拒绝承诺，并要求代理人提出取消原合同的要约。由于建筑公司代理人没有发出拒绝承诺的通知和取消合同这一要约的通知，反而代表公司发出了承诺通知。因张某一直是以建筑公司代理人身份与甲水泥厂发生联系，甲水泥厂没有理由怀疑张某的行为不是建筑公司的真实意思表示，故张某的代表建筑公司作出的承诺有效。后张某又代表建筑公司提走货物，甲水泥厂的合同义务已经履行。因此，甲水泥厂要求建筑公司支付货款的要求是正当的，理应得到法律的支持。至于建筑公司，应当在向甲水泥厂履行义务后，享有对张某的追索权和对建筑队的代位追索权。
《合同法》第二十一条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”
本条是对承诺概念的规定。承诺是受要约人同意要约的意思表示。根据这一表述，承诺有以下几个特点：首先，承诺是受要约人的意思表示。其次，承诺是受要约人发给要约人的意思表示。再次，承诺是受要约人针对要约人的要约发出的同意要约人要约的意思表示。第四，承诺应当是在有效期限内作出的意思表示。受要约人的意思表示只有具备上述特征才能作为承诺。应当说明的是，承诺与要约一样，是导致合同关系产生的必不可少的法律行为。正如没有要约就没有合同关系的产生一样，没有承诺也同样没有合同关系的出现。因此，研究合同的成立，既要注意要约，也要注意承诺。
案例27
合同订立采取要约、承诺方式
一、案例简介
某建筑公司急需一批钢筋，急电某物资公司，请求该公司在一周之内发货20吨。物资公司接电报后，立即回电马上发货。一周后，货到建筑公司。一个月后，物资公司来电催建筑公司交付货款，并将每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建筑公司。建筑公司接电后，认为物资公司的单价超过以前购买同类钢筋的价格，去电要求按原来的价格计算货款。物资公司不同意，称卖给建筑公司的钢筋是他们在钢厂提价后购买的，这次给建筑公司开出的单价只有微薄利润。鉴于此情况，建筑公司提出因双方价格不能达成一致，愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司。物资公司不允，为此诉至法院。法院判决不能退货；货物单价按订立合同时建筑公司所在地市场价格计算。
二、案例评析
建筑公司与物资公司之间已经就合同的标的、数量通过要约和承诺达成协议，虽货物价格没有达成协议，但不影响合同的成立。事后，物资公司又按约定按时发货，履行了合同规定的义务。建筑公司以事后没有就价格事项达成协议为由提出退货，实际上是否认了自己的承诺，故法院判决不能退货。至于货物按交货时建筑公司所在地市场价格计算的判决，则是根据合同法第六十一条双方“不能达成补充协议的”，按照第六十二条第二项关于“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行……”的规定处理的。
《合同法》第十三条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”
按照本条规定，合同的订立采用要约和承诺方式。所谓要约是指当事人希望和他人订立合同的意思表示。所谓承诺是指受要约人同意要约人要约的意思表示。只有当要约人发出要约，受要约人对要约作出承诺，说明当事人意思表示一致，合同正式成立。按照本法的规定，如果当事人没有作出要约和承诺，合同不可能成立。要约和承诺的过程，就是合同订立的过程。一般来说，承诺的生效，是合同订立的完成，合同成立。
合同的成立一般应当具备三个要件：一是应当有合同当事人。二是当事人订立合同的意思表示应当真实。三是当事人订立合同时应当双方协商一致。这是合同成立的最重要的要件。双方当事人在协商时，按本条规定，应当采用要约和承诺方式；只有在一方的要约和另一方的承诺一致时，当事人的协商才算一致。上述三个要件是合同成立的必要要件，只要不具备这三个要件，合同不能成立。
正因为当事人意思表示一致是合同成立的最重要的要件，本条对合同成立的当事人协商一致给予了明确的规定。根据本条规定，合同的成立首先应当按当事人意思自治的原则，对合同内容协商一致。
在理解合同成立的要件时，应当注意合同成立与合同生效的区别。合同的成立是指当事人依法通过要约和承诺的方式协商一致后，当事人之间的合同权利义务关系的正式确定。合同的生效是指依法成立的合同正式产生法律约束力。
案例28
合同的书面形式包括信件和数据电文
一、案例简介
某建材供应公司因在某甲市A单位订购的水泥没能及时达到，不能向客户（施工单位）交货，情急之下，立即向乙市B单位发出电报，要求立即给自己发出500吨水泥，价钱按过去购买该单位的水泥的价格计算。乙市B单位收到电报后，立即回电说：按某建材供应公司的意见办；立即发货，货到贵公司后请将货款汇到乙市B单位帐户。乙市B单位发货后，甲市A单位的水泥也运到某建材公司。两地水泥均运到建材公司后，建材公司没有更多的销售渠道，便去电乙市B单位请求退货。B单位不允，建材公司便以双方没有签订书面合同为由拒收。双方成讼，诉至法院。法院判决建材公司败诉。
二、案例评析
此案建材公司之所以败诉，是因为建材公司与乙市B单位虽没有签订正式的书面合同书，但并非它们之间没有书面合同。它们之间的书面合同是双方往来的电报。建材公司需要水泥，发电报给乙市B单位，该电报提出了购货的名称、数量、价格、交货地点等等。很显然，该电报具有书面要约性质。B单位收到电报后立即回电，表示同意按建材公司的意见办。这是书面承诺。有要约和承诺，双方协商一致，合同成立。合同成立后，B单位按约发货，履行了合同义务。建材公司拒收，属于违约，当然败诉。此案的关键是建材公司仅仅将合同书认为是书面合同，而不知道信件、数据电文包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件等均是合同的书面形式，故作出了违约的蠢事。其败诉理所当然。
《合同法》第十一条：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”
此条专门为合同的书面形式下定义。根据这一定义，合同的书面形式至少包括三种形式：一是当事人共同签订的合同书。这种形式将双方已经协商一致的各种权利和义务记载于共同签署的合同书内，便于日后双方共同遵守。这对于重大的、需要一定时间才履行的经济活动，是最理想的一种合同书面形式。但对于需要立即履行、或在较短时间内必须履行的经济活动，这种形式就显示出其效率低下的不足。二是通过信件的方式共同协商双方的权利义务。这种方式可以在双方当事人不在同一地点的情况下，通过信件的文字表述，来表达自己的意愿，最后达成共识。三是通过数据电文的方式来共同协商双方的权利义务。数据电文包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件。这种方式是信件方式的延伸，但它比信件方式更加快捷、方便。在现代信息社会中，通过先进的电讯、电子计算机手段，可以使当事人更加快捷地了解各种商务信息，及时进行商务活动。在商务活动日益频繁、快捷的情况下，将当事人以数据电文作为共同协商合同权利义务的书面形式，是非常必要的，这对于适应加快经济活动的节奏无疑有极大的好处。
案例29
造价鉴定——司法机构的磨剑石****
一、基本案情
1995年11月，A水泥公司与D建筑公司签订了一份《水泥生产线扩建工程建筑工程承包合同书》，合同约定，由水泥公司提供图纸，建筑公司包工包料，竣工结算；自合同签订并经鉴证生效后，建筑公司先将50万元汇入水泥公司账户作为信用保证金。合同签订后，工程顺利开工，并于1996年9月竣工。1997年7月，建筑公司、水泥公司和银行三方就本工程的决算进行对项，核对了部分工程量，但对工程单价未能达成一致意见，致使三家对项工作无法继续进行。同年11月3日，经建筑质量监督站审核，该工程被评为合格工程。
由于建筑公司、水泥公司和银行三方对工程单价一直未达成统一，1998年7月，建筑公司向当地法院提起诉讼，请求判令水泥公司支付拖欠的工程款，支付延期付款的违约利息，双倍返还工程定金100万元，并承担本案诉讼费用。
在法院诉讼中，法院委托立信投资咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定，立信公司根据双方提供的材料单价，于2000年11月作出鉴定结论：确认该项工程总造价为4382263.33元。水泥公司对鉴定结论提出异议，认为鉴定的结论数额偏高。
法院审理中认为，建筑公司与水泥公司签订的《建设工程承包合同书》，内容真实、合法、有效；立信投资咨询有限公司对本案工程总造价再次进行鉴定，程序合法，鉴定结论做到了公正、公平、合理、合法，应予以采用；关于建筑公司所提出的双倍返还工程定金100万元的请求，由于在双方的合同中已明确了50万元为信用保证金，且合同已履行完毕、信用保证金已抵扣，建筑公司将其视为定金，要求双倍返还的理由不能成立，应予以驳回。
二、法院审判
最后，法院依据《中华人民共和国民法通则》的有关条款，判决如下：一、A水泥公司支付建筑公司尚欠的工程款397993.46元，并从1996年9月20日至付清之日止，按银行同期贷款利率计算利息。二、驳回B建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费47525元、鉴定费30000元，共计77525元，由建筑公司承担70000元，水泥公司承担7525元。
水泥公司对一审判决不服，向高级人民法院上诉称：立信投资咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定的结论数额偏高，该鉴定单位采用建筑公司单方提供的工程量计算工程造价，有失公正。请求二审法院查清事实，依法改判扣减相应的工程造价款。
高级人民法院审理后认为：建筑公司与水泥公司于1995年11月24日签订的《建设工程承包合同书》，内容真实、合法、有效。关于50万元信用保证金的问题，一审法院认为建筑公司将其视为定金，要求双倍返还的理由不能成立，并驳回其请求的判决是正确的；立信投资咨询有限公司对本案工程造价进行的鉴定结论作到了公正、公平、合理、合法，水泥公司的请求不予采纳。
因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》中的有关规定，判决如下：维持一审法院做出的民事判决，且一审案件受理费、鉴定费，按原判决执行。二审案件受理费47525元，全部由水泥公司承担。
三、点评与提示
本案是一起工程款结算纠纷，双方的矛盾焦点主要集中在工程造价鉴定的结论上。由此可见，工程造价鉴定结论在法院审理或仲裁机构受理工作中会起到至关重要的作用。可以说，工程造价鉴定结论是从技术层面上为法院或仲裁机构提供支持，使之能够更好地履行自己的职责，做出公正的判罚和裁决。
通常来说，法院和仲裁机构在处理工程款结算纠纷时，都会委托一家具有资深能力的工程造价鉴定机构来作工程造价鉴定。而工程造价鉴定机构必须快速、及时地从专业技术的角度公正、公平、合理、合法地进行造价鉴定，并且在日后的庭审或仲裁中为双方当事人解释其作出的鉴定结论，做到有理、有利、有节。
在本案中，立信投资咨询有限公司就很好地做到了一家工程造价鉴定机构所应承担的职责，为法院的判罚提供强有力的技术支持。
可近一段时期，随着我国工程造价鉴定领域不断拓展，许多不具有相关资质的工程造价鉴定机构也进入了这一市场，在里面“滥竽充数”。正是由于这些“滥竽”的“捣乱”，致使许多法院或仲裁机构在处理案件或纠纷时遇到了诸多困难。
为了改变这种状况，保障仲裁工作的顺利进行，提高工程造价鉴定工作的质量和效率，规范鉴定机构的委托及管理工作，我国许多司法机构都已经相继出台了一些规定和办法。如：北京仲裁委员会依据《中华人民共和国仲裁法》、《北京仲裁委员会仲裁规则》，参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等规定制定出台了《关于工程造价鉴定机构及其鉴定工作的暂行规定》，并已于2004年8月20日开始实施。随着这些规定、办法的实施，必将会提高工程造价鉴定机构的工作效率和能力，使我国工程造价鉴定领域更加规范，使工程造价鉴定工作在法院审理或仲裁机构受理中发挥更加重要的作用。
案例30
表见代理企业应高度关注的法律责任
一、基本案情——追认欠条惹事端
2003年初，江苏某建筑公司(以下简称建筑公司)承建了广州某广场工程。去年7月，包工头赵某出具一张欠条给材料商钱某。欠条载明：“今欠钱某工程材料款共计人民币300000元，以前所有欠条作废，以此条为准。”次日，建筑公司设立的不具备法人资格的广州分公司(以下简称分公司)负责人王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”，并加盖分公司的印章。据了解，分公司虽然是一个不具有法人资格的单位，但王经理在广场工程建设期间，是具有建筑公司授予的“委托权”的。这份由建筑公司出具的“法人授权委托书”，主要内容为“授权王××为其代理人，负责分公司的经营管理，有效期限从2003年1月31日至2004年6月31日止”。
之后，赵某偿还钱某100000元，其中有30000元是经分公司支付的。但余款钱某久追无果，最后只得诉至法院，要求赵某偿还欠款200000元，同时要求建筑公司承担连带责任。
二、法院审判——钱某理由成立否
一审法院经审理认为：赵某向钱某出具欠条，双方已形成债权债务关系，赵某对其拖欠材料款的行为依法应承担民事责任。因分公司的负责人王经理在欠条上的签名及加盖分公司印章的行为是在委托书有效期期满之后，故王经理的行为只是个人行为，不能代表建筑公司，因此判决赵某给付钱某工程材料款200000元。
钱某不服一审判决，提起上诉称王经理当时是负责分公司经营管理的负责人，尽管该委托书上有明确的授权期限，但有效期限过后，王经理仍掌管着分公司的印章，这足以证明王经理依然是分公司的负责人、也当然是建筑公司的代理人。请求二审法院判令建筑公司对工程材料款承担连带责任。
二审法院认为：本案中，赵某向钱某出具欠条后，分公司的负责人王经理在赵某出具的欠条上签字“同意从广场工程款中扣除”并盖章，虽然王经理在该欠条上签字盖章不是在建筑公司的授权期限内，但他当时仍然掌管着分公司的印章，因此，钱某有理由相信王经理仍有权代理建筑公司对分公司进行经营管理。王经理在欠条上签字盖章确认债务的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，故王经理的行为属于表见代理行为，其当时所行使的行为是职务行为而非个人行为。因分公司是建筑公司设立的不具备法人资格的分支机构，故建筑公司应承担民事责任。遂判决建筑公司对债务承担连带清偿责任。
三、律师评析——本案符合表见代理特征
本案争议的焦点是王经理的行为是否构成表见代理，如果构成，则建筑公司依法应承担支付材料款的法律责任。
所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人（即本案中的建筑公司）与无权代理人（即本案中王经理）之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人（即本案中的钱某）有理由相信行为人有代理权而与其发生法律关系。在这种情况下，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
在审判实践中，构成表见代理应具备两个基本要件：一是相对人（即本案中的钱某）在主观上须为善意且无过失。所谓善意是指相对人不知道也不应当知道行为人(本案中的王经理)所为的事项并无代理权，而且这种不知道并非相对人的疏忽或懈怠所致。所谓无过失是指相对人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过失。如相对人非善意或有过失，则本人(本案中的建筑公司)不承担责任。二是客观上有使相对人误信行为人有代理权的表见事实和现象。
在本案中，二审法院之所以判决建筑公司承担偿还责任，就是因为王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”并加盖分公司的印章的行为，足以使钱某认为其代表了分公司和建筑公司，构成了表见代理。
四、友情提示
实践证明，表见代理责任已经使许多管理不是那么严格的企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞。因此，企业在商务活动中应当注意以下几点：
◆委托人应严格授权委托书的签发，出具时应明确授权的具体事项、授权的权限、时间期限等内容。
◆在授权期限届满或提前取消授权时，应当及时告知相对人，并及时收回交给被授权人的公章、合同章以及加盖有印章的空白合同书、介绍信等物件。
◆在未明情况下，不要轻易为本公司以外的人员、公司和其他组织提供转帐等便利，因为向他人提供转帐等便利，该单位往往被认为已认可行为人的行为。
◆企业应当制定行之有效的对外订立合同管理制度和印章管理制度，加强对各级管理人员从事商务活动的监管。
◆与他人进行交易时，应注意审查对方有无代理权以及如有，其代理权限和期限如何等基本内容，以免给自己造成不必要的损失。
案例31
当事人订立合同有多种形式
一、案例简介
甲施工企业与乙建材企业达成口头协议，由乙企业在半年之内供应甲企业50吨钢材。三个月后，乙企业以原定钢材价格过低，为由要求加价，并提出，如果甲企业同意，双方立即签订书面合同，否则乙企业将不能按期供货。甲企业表示反对，并声称，如乙企业到期不履行协议，将向法院起诉。
二、案例评析
此案当事人订立的购买钢材的合同采用了口头形式。按现行合同法规定，当事人订立合同可以采用口头形式，但法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。此案是关于工矿产品买卖合同，按照国务院《工矿产品购销合同条例》第四条的规定，除即时清清者外，应当采用书面形式。此案当事人订立的买卖钢材的合同不是即时清结的合同，不能采用口头协议，而应当采用法定的书面合同形式。由于双方未采用法定的书面合同形式，合同没有成立，双方的口头约定不具有法律约束力。《合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”
此条规定合同的表现形式。合同的表现形式从不同的角度有不同的划分。从是否可以用有形的方式表现所载内容的角度，合同可以分为书面形式、口头形式；从是否存在当事人的约定来划分，合同可以分为约定形式和法定形式。
所谓合同的书面形式，是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。本条虽明确规定，合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式，但书面形式是我国合同的最主要的形式。这里所说的“有形地表现所载内容”，除传统的用书面文字表现合同内容外，还包括用数据电文表现合同内容的方式。这是立法顺应科学技术发展的最典型的证明。在现代社会，数据电文，已经广泛进入社会的各个生活领域，为人们迅速高效地传送信息。因此，将数据电文作为合同的书面形式从立法上肯定下来，对提高人们的工作效率无疑有极大的益处。同时，本条第二款规定，法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的应当采用书面形式。很显然，国家立法对合同的书面形式给予了极大的关注，并希望社会关系参加者能够采用书面形式的，尽量采用书面形式，以便减少合同纠纷。
所谓合同的口头形式，是指人们利用对话的方式达成协议的合同形式。在人们的社会生活中，人们的衣、食、住、行都与口头合同形式密切相关。一般来说，即时清结的合同大多数都采用口头合同方式。因此，合同的口头形式，理所当然的是现行合同法肯定的合同形式。但由于口头合同形式在当事人发生纠纷时，当事人一方难以取证，保证当事人的合法权益有相当难度。因此，本条虽规定合同的口头形式，但是除即时清结之外，如果能够采用书面形式的，还是应当采用书面形式为好。
案例32
结算审价已约定，主张鉴定不支持
一、案例简介
原告某建筑工程公司与建设单位即被告某企业签订了《建设工程承包合同》。双方在合同中约定暂估土建总造价为100万元；合同还具体约定了工程竣工结算方式：“各单位工程竣工后一个月内乙方(原告)提交工程竣工结算书，由甲方(被告)委托建设银行审核，以审核认可的工程造价为工程结算造价。”工程经双方共同确认验收竣工。原告提交竣工结算书后，被告委托建行某支行进行审价，建行某支行审核认定工程最终结算造价为150万元。施工过程中，被告已支付工程款120万元，尚拖欠工程款30万元。原告经多次催讨未果，遂于向法院提起诉讼。
二、处理结果
原告认为：被告委托施工的工程项目属“三边工程”，合同虽约定了工程造价及工期，但此类约定由于缺乏施工图纸和工程量表为依据，只能作为暂估造价及工期，这种造价及工期的约定处于不确定状态。双方合同既然约定，由甲方(被告)委托建行某支行审核，则就应以审核认可的工程造价为工程结算总造价。双方就应遵守该条款的约定。根据这一条款的约定，建行某支行审核认可的工程结算具有法律效力，任何一方都不得擅自反悔。同时原告向法庭提交了审价单位审定的工程结算造价的凭证以及经被告盖章确认的顺延工期的证据。
被告认为：以“审价单位审定的结算数超出了双方原订的承包合同暂估的数额”为由，要求重新审核；原告延误工期，应退回节时奖，承担工期延误的违约责任。
法庭经过审理，查清了案件事实，分清了违约责任，基本采纳了原告的意见与主张，确认了本案审价结论的法律效力，并以此否定了被告再行审价的要求。在法庭的主持下，原、被告本着互谅互让的精神，以审价结论为依据自愿达成分期还款的和解协议，原告终以撤诉的方式结束了本案的诉讼。
三、案例评析
本案是关于工程结算争议的确定依据问题，根据合同约定的确定结算争议的方法是解决争议的合同依据。
本案中，关于合同的价款已经在合同中明确地规定了造价异议时享有裁决权的机构是建设银行的审核，而没有约定通过工程造价管理部门裁决。建设银行对造价的最终审核对双方均具有约定的效力，尽管工程造价管理部门对工程造价的审核具有更权威性，但是不属于双方共同约定并认可的裁决方法，因此，法院支持了甲方即建设单位的主张是正确的。
案例33
工程价款结算时发包方拒绝补付工程款引起的纠纷案
一、案例简介
2000年7月25日，××市A建筑工程队以包工包料的方式承包了该市××肉用种鸡厂的种鸡孵化室工程。A建筑工程队在组织施工过程中，发现鸡厂为了节约开支，防止该工程超出预算，经原告B建筑队同意，自己从××物资供应站采购了一批价值36500元的木材，并从应预付A建筑工程队的工程款中拨出36500元，支付了木材款。2001年8月9日，该工程如期竣工后，双方在结算工程款时，××种鸡厂又从应付A建筑工程队的工程款中扣队了购木材款36500元。A建筑工程队经核算当即提出其扣除购木材款属再次扣除，是计算失误，要求立即给付多扣的工程款36500元。××种鸡厂拒不给付。2002年6月，A建筑工程队起诉至法院，要求××种鸡厂给付欠款36500元及相应的银行利息。
二、案例评析
人民法院认为：双方签订的建筑安装合同合法有效，双方均应认真履行。××种鸡厂在工程结算时，重复扣除木材款，在A建筑工程队举出正确的工程款数据后仍拒绝补足工程款的行为是违约行为，应承担完全的民事责任，故法院对A建筑工程队要求××种鸡厂给付所欠工程款及赔偿相应的银行贷款利息损失的请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第一百一十一条之规定判决，××种鸡厂给付A建筑工程队工程款36500元及赔偿A建筑工程队经济损失9202.5元。
建设工程承包合同是指建设单位和施工单位之间，为了完成一定建设工程项目，而明确相互权利义务的协议。建设工程承包合同可分为两大类：建筑安装工程承包合同和勘察设计合同。关于建设工程承包合同的立法已有《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》。建筑安装工程承包合同是建设单位（发包方）与施工单位（承包方）之间，为完成特定的建筑安装工程任务，明确相互权利义务关系的协议。签订建筑安装工程承包合同，应依照《合同法》执行。在建筑工程承包合同中承包方的主要义务有按照合同约定的时间、质量完成建筑安装任务等，发包方的主要义务有提供施工所必要的设计图纸、给付工程款，包工不包料的，要保证供应施工所需要的建筑材料。承包方和发包方任何一方不按合同履行义务，都是违约行为，都应承担相应的民事责任。本案发包方拖欠承包方工程款的行为是违约行为，按照《民法通则》第一百零六条、第一百一十一条的规定，应承担民事责任，给付工程款及赔偿承包方的经济损失。
案例34
合同无效就该按实结算?●***
■纠纷发生在结算以后一年半
2000年底，吴江某建筑公司经过几轮议标，最终获得某台商电子厂房工程承建资格。双方签订了施工合同，约定工程造价为总价固定，除设计变更和增加工程量外，合同价款一律不调整。工程开工一个月后，由于工期非常紧，该公司在搭设了临时设施、施工完桩基工程后，将工程分给4家具有相应的资质的施工单位包干施工。建筑公司成立了由20余名管理人员组成的项目部负责现场管理、工程质量监督和安全检查。分包合同约定以该建筑公司的中标价为结算依据，设计变更、增加工程量引起的价款变化以业主签证为准，建筑公司收取分包工程总价9％管理费(含税)。
2002年2月。工程通过竣工验收。2002年12月，建筑公司根据业主审定的工程总价与各施工单位分别进行了结算，4家施工单位均签字盖章予以认可。2003年1月，该建筑公司付清了全部分包工程价款。未料，其中1家分包单位竟会在一年半后的2004年6月将建筑公司告上法庭，称双方所签的合同属于转包合同，应为无效，要求判令建筑公司按江苏省定额结算的分包工程价款支付其560余万元工程款。
建筑公司接到诉状后大吃一惊，公司领导意识到，如果此案处理不好将会引起连锁反应，后果不堪设想。为此，他们慕名来到上海建纬律师事务所聘请笔者作为其诉讼代理人。类似工程价款结算完毕、并且已付清的情况下再提起诉讼，要求重新按实结算工程价款的案件，笔者还是第一次遇到。据受理本案的苏州中院有关人员称，此类案件他们也是第一次碰到。
■不应支持按实结算的诉请
由于当时最高院关于工程案件司法解释尚未出台，各地法院对工程合同无效的处理各不相同，“合同无效，按实结算”的观点占据上风，笔者深感此案诉讼风险巨大。经全所律师讨论，笔者针对本案的争议焦点准备了如下答辩意见：
首先，被告与原告已就分包工程价款结算完毕，原告已经盖章确认，被告已经按双方确认的结算付清了全部工程款，双方的权利义务已经终结，原告的诉请没有依据。
其次，分包合同效力不影响双方就工程决算达成的协议的效力。即使被、原告之间的分包合同无效，但工程竣工验收合格后，双方于2002年12月就分包工程价款结算达成了合意。该合意是双方真实意思的表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。在合同无效但无法适用返还原则的情况下，应尊重当事人就工程价款达成的一致意见，除非原告在一年的法定时效内行使了撤销权，且人民法院已经判决撤销了该协议，否则，原告要求重新决算就是没有法律依据的，其诉请理应驳回。
第三，被告的诉请违背市场诚信原则，不应得到法律的支持。原告在本案中，是主动要求被告将工程给其施工，并与被告签订了工程施工合同，接受了价款包干的造价约定，承诺“决不藉任何理由要求加价并愿按照本合同造价、期限全部完工。”现合同已经履行完毕，且被告已按结算结果付清了分包工程款，在这样的情况下，原告违背自己的承诺，要求被告承担巨额工程差价，不仅无情、且十分无理。对这种背信弃义、破坏市场交易安全的行为，人民法院不应支持。
该案经开庭审理至今尚未判决，但从法院并未按原告要求委托鉴定部门对分包工程造价进行审价这一点可以肯定，原告要求按实结算的诉请显然投有得到法院支持。
■值得思考的几个问题
其一：本案中，建筑公司虽然施工了桩基工程，且成立了项目部，全面实施了总包管理，工程质量也符合合同约定和国家验收标准，安全无事故，但由于其将上部主体结构分包给了4家施工单位，违反了《建筑法)第二十九条“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自己完成”的法律规定，因此其与原告签订的施工合同属于无效合同。
其二：多年来，“合同无效、按实结算”的处理原则虽然解决了很多纠纷，在计划经济时代和市场经济初期确实起到了惩罚违法行为的作用，但随着工程招投标的普及和低价中标原则的确立，“合同无效，按实结算”的处理原则导致无效合同比有效合同更能获利的不正常结果，助长了某些借用他人资质承包工程的实际承包人利用无效合同获利的心理。
其三：严格对照法律，这种承包模式虽属违法，但不可忽视的是，这种模式确实已经被行业内普遍接受，而且符合市场的发展方向。如果司法审判中再坚持“无效合同，按实结算”的原则，毫无疑问将放大其副作用。即：鼓励分包人不守信用，任意撕毁合同。这对交易安全的危害性是不言而喻的。
其四：最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）中确定的“合同无效，工程验收合格的，按有效合同处理价款纠纷”的原则不仅保障了建筑工程的质量，同时维护了市场诚信，平衡了当事人的利益。工程质量不仅是发包人要追求的合法利益，也是保证国家利益和公众利益不受损害的大问题。资质问题、总承包管理等问题随着建筑市场的日益规范、开放必将逐步取消。能用最合理的造价建造合格工程的施工企业都将成为建筑市场的合法主体。
案例35
订立合同，采取要约、承诺方式
一、案例简介
某建筑公司急需一批钢筋，急电某物资公司，请求该公司在一周之内发货20吨。物资公司接电报后，立即回电马上发货。一周后，货到建筑公司。一个月后，物资公司来电催建筑公司交付货款，并将每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建筑公司。建筑公司接电后，认为物资公司的单价超过以前购买同类钢筋的价格，去电要求按原来的价格计算货款。物资公司不同意，称卖给建筑公司的钢筋是他们在钢厂提价后购买的，这次给建筑公司开出的单价只有微薄利润。鉴于此情况，建筑公司提出因双方价格不能达成一致，愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司。物资公司不允，为此诉至法院。法院判决不能退货，货物单价按订立合同时建筑公司所在地市场价格计算。
二、案情评析
建筑公司与物资公司之间已经就合同的标的、数量通过要约和承诺达成协议，虽然货物价格没有达成协议，但不影响合同的成立。事后，物资公司又按约定按时发货，履行了合同规定的义务。建筑公司以事后没有就价格事项达成协议为由提出退货，实际上是否认了自己的承诺，故法院判决不能退货。根据《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。这是关于合同订立方式的规定。按照本条规定，合同的订立采用要约和承诺方式。所谓要约是指当事人希望和他人订立合同的意思表示。所谓承诺是指受要约人同意要约人要约的意思表示。只有当要约人发出要约，受要约人对要约作出承诺，说明当事人意思表示一致，合同正式成立。按照本法的规定，如果当事人没有作出要约和承诺，合同不可能成立。要约和承诺的过程，就是合同订立的过程。一般来说，承诺的生效，是合同订立的完成，合同成立。
在理解合同成立的条件时，应注意合同成立与合同生效的区别。合同的成立是指当事人依法通过要约和承诺的方式协商一致后，当事人之间的合同权利义务关系的正式确定。合同的生效是指依法成立的合同正式产生法律约束力。在大多数情况下，合同成立与合同生效是重合的，也就是合同成立时合同也同时生效。但在有些情况下，合同虽然已经成立但却没有生效。例如，附条件的合同在当事人要约和承诺后已经使合同正式成立，但由于所附条件没有实现，按合同法第四十五条的规定，这类合同就不能产生法律效力。再如法律、行政法规规定应当办理批准手续或登记手续的合同，在没有办理批准或登记手续之前不产生法律效力，但这不排除该合同已经成立。对于已经成立但没有生效的合同，当事人不能随意解除；如要解除合同应当由当事人协商或通过诉讼程序解决。如果协商不成或者在诉讼过程中，当事人原约定的所附条件成就或者完成批准或者登记手续的，合同发生法律效力。
至于货物接交货时建筑公司所在地市场价格计算的判决，则是根据合同法第六十一条双方“不能达成补充协议的”，按照第六十二条第二项关于“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行……”的规定处理的。
案例36
因建筑工程承包合同纠纷提起上诉案
上诉人（原审被告）：葫芦岛锌厂。地址：辽宁省锦西市葫芦岛区马仗房。
被上诉人（原审原告）：中国第三治金建设公司。地址：鞍山市立山区建工街4号。
一、案件基本事实
1990年11月26日，中国第三冶金建设公司（以下简称三冶公司）与葫芦岛锌厂（以下简称锌厂）签订了8万吨酸系统改造工程建筑承包合同，约定锌厂的8万吨酸系统改造工程由三冶公司承建。该合同第9条规定工程尾款全部竣工后一次结清，第11条规定锌厂支付三冶公司赶工费和提前竣工奖30万元。该合同还规定了工程期限、造价、质量等条款。合同签订后，三冶公司1991年4月1日开始施工，1991年9月30日竣工。1993年7月31日，双方对帐后，确认锌厂欠三冶公司工程款6867146.59元。因锌厂拖欠工程款未付，三冶公司起诉到辽宁省高级人民法院。在原审诉期间，三冶公司自愿放弃赶工费和提前竣工奖30万元的诉讼请求；原审法院先予执行500万元工程款给三冶公司。
二、原审法院认定与判决
原告三冶公司诉称，我方与被告于1990年11月签订工程建筑承包合同，我方为被告承建8万吨酸系统改造工程，按合同规定竣工后，该工程已经投入生产，但被告尾欠工程款一直拖欠不付，故请求法院判令被告给付拖欠工程款及滞纳金。
被告葫芦岛锌厂辩称：工程竣工后我厂曾通知原告来我厂结算，但原告未按我方通知的时间来人结算，尾欠工程款未能及时给付系原告方责任，不属于我方。
辽宁省高级人民法院审理认为：原、被告之间签订的工程建筑承包合同有效。工程竣工交付验收后，被告以原告未按其通知的时间来厂结算为由拖欠工程款显系无理，本院不予支持，被告应承担逾期给付工程款的违约责任。根据《中华人民共和国民法通则》第84条第2款、第85条和《建筑安装工程承包合同条例》第13条第2款第5项的规定，该院于1993年12月20日以（1993）辽经初字第101号民事判决书判决如下：
（一）被告葫芦岛锌厂于本判决生效后10日内给付原告三冶公司拖欠工程款6867146.59元。
（二）被告葫芦岛锌厂于本判决生效后10日内给付原告三冶公司上述款项的滞纳金（按日万分之三计付，从1991年10月1日起算，计付到付清之日止），已先予执行的500万元款项的滞纳金，从执行之日起冲抵。诉讼费91010元，由被告葫芦岛锌厂负担。
三、上诉与答辩理由
葫芦岛锌厂不服一审判决，提起上诉称：按该工程上诉人“应付工程款”明细帐记载，到1991年10月31日止，上诉人已按被上诉人所报工程进度拨付款及物资，并有结余进度款，上诉人没有违反合同规定。造成未结算原因是，10月份被上诉人仍在报“进度报表”，上诉人于1991年11月5日发文催促被上诉人尽快结算，并于1991年11月20日下午专门召开工程结算会议，被上诉人1991年11月16日签收了文件，并派范冶国等9名同志出席了此会议。被上诉人迟迟不到锌厂结算，上诉人于l992年再次发文催促被上诉人结算。由于被上诉人未按时进行工程结算，该工程无法确定工程收入实现，无法确定双方的权利与义务关系，所以上诉人没有违背合同书的规定。被上诉人直到1992年12月份才将该项工程基本结算完，并于1993年7月31日对帐完毕，未按合同书执行的责任在被上诉人一方。所以，从1991年10月1日起上诉人付给被上诉人滞纳金是不合理的、不合法的，请求依法撤销原审第二项判决。
三冶公司答辩称：第一，被上诉人为上诉人承建的8万吨酸系统改造工程于1991年9月30日竣工，提前竣工123天，这一客观存在的事实不容忽视。上诉人不仅拒不履行合同约定给付被上诉人工程款，反而当被上诉人20余次派员前往上诉人处催付工程款时，上诉人不是推倭，就是躲避，有时竟将被上诉人拒之门外。上诉人无视客观存在的不容否认的事实，在上诉状中强词夺理，把拖欠工程款的责任强加给被上诉人，并请求最高人民法院支持上诉人不承担拖欠工程款偿付滞纳金的要求，被上诉人认为这显然是毫无道理的。第二，上诉人在上诉状中强调，曾行文和开会通知被上诉人结算，而被上诉人没有及时结算。把不能及时结算的责任推到被上诉人身上，然而事实并非如此，反而恰恰说明了上诉人利用上述观点，掩盖了客观上存在的事实。在本案中，被上诉人系债权人，当时被上诉人正处于资金紧张，急需工程款给工人开工资，在如此严峻的形势下，作为被上诉人怎能不主动结算呢？上诉人所谓的偿付被上诉人滞纳金的理由是不能成立的，上诉人对拖欠工程款负有全部责任，请贵院驳回上诉人上诉，维持原判，以切实维护被上诉人的合法权益。
四、最高人民法院认定与判决
最高人民法院经组织合议庭审理认为，上诉人锌厂与被上诉人三冶公司签订的建筑工程承包合同意思表示真实，不违反国家法律、政策规定，应当认定有效。工程竣工后，锌厂应当与三冶公司及时结算。支付工程款，锌厂关于拖欠三冶公司工程款6867146.59元未付，是因其曾经通知三冶公司进行结算，该公司不予理睬，以及双方未对帐，工程款尚未确定，拖欠工程款是三冶公司主观故意所致的上诉理由不能成立。锌厂应当承担延期付款的责任。在原审诉讼中，三冶公司自愿放弃赶工费和竣工奖30万元的诉讼请求，应予准许。原审判决并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项和第158条之规定，1994年6月16日，最高人民法院以（1994）法经上字第16号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91010元，由葫芦岛锌厂承担。
案例37
某建安工程总公司中标纠纷案
案例简介
本案原告广东省汕头市建筑安装工程总公司。被告是上海市某房地产开发公司，原、被告系一房地产工程项目招投标双方。被告于1993年11月22日经批准进行招标，原告与其他三家公司参加投标。经评议原告中标。被告由上海市建设工程招投标管理办公室见证，于1993年12月14日向原告发出中标通知书。通知书载明工程建筑面积74781平方米，中标造价8OOO万元，并要求原告于12月25日签订工程承包合同，12月28日开工，发出中标通知后，被告指令原告先做开工准备，再签工程合同。原告按被告要求平整了施工场地，进了桩架等开工设备，并如期于28日打了二根桩，完成了工程开工仪式。工程开工后，被告借故迟迟不同意签订工程承包合同。直到1994年3月1日，书面函告原告，声称“将另行落实施工队伍。”双方多次协商，未果。原告聘请上海市建纬律师事务所朱树英、赵萍律师为代理人，起诉到上海市中级人民法院，要求判令被告履行中标通知书，与原告签订工程合同。
在审理过程中，原告根据《工程建设施工招投标管理办法》的有关规定，认为被告发出中标通知书表明招投标过程中的要约已经承诺，按招投标文件和《施工合同示范文本》有关规定签订工程承包合同是被告的法定义务。原告的观点为法庭所接受。被告在认识到自己确已违约的前提下，提出要求调解。在法院主持下，双方达成一致意见，由被告赔偿原告包括律师代理费在内的各项损失共计196万元，诉讼费全部由被告承担，原告撤诉。
本案是上海市中级人民法院当时受理的诉讼标的最大的一起房地产建筑纠纷案，案件由于被告不了解工程招投标的专门规定而引起。经本所律师的努力并经法院调解，仅花了三个月，本案在原告的合法权益在得到充分保护的前提下获得妥善解决。
案例38
工程价款结算时发包方拒绝补付工程款引起的纠纷案
一、案例简介
1989年7月25日，北京市平谷县天云建筑工程队以包工包料的方式承包了北京市平发肉用种鸡厂的种鸡孵化室工程。天云建筑工程队在组织施工过程中，发现鸡厂为了节约开支，防止该工程超出预算，经原告北杨桥乡建筑队同意，自己从通县台湖物资供应站采购了一批价值36500元的木材，并从应预付天云建筑工程队的工程款中拨出36500元，支付了木材款。1990年8月9日，该工程如期竣工后，双方在结算工程款时，平发种鸡厂又从应付天云建筑工程队的工程款中扣除了购木材款36500元。天云建筑工程队经核算当即提出其扣除购木材款属再次扣除，是计算失误，要求立即给付多扣的工程款36500元。平发种鸡厂拒不给付。1992年6月，天云建筑工程队起诉至法院，要求平发种鸡厂给付欠款36500元及相应的银行利息。
二、案例评析
人民法院认为：双方签订的建筑安装合同合法有效，双方均应认真履行。平发种鸡厂在工程结算时，重复扣除木材款，在天云建筑工程队举出正确的工程款数据后仍拒绝补足工程款的行为是违约行为，应承担完全的民事责任，故法院对天云建筑工程队要求平发种鸡厂给付所欠工程款及赔偿相应的银行贷款利息损失的请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第一百一十一条之规定判决，平发种鸡厂给付天云建筑工程队工程款36500元及赔偿天云建筑工程队经济损失9202.5元。
建设工程承包合同是指建设单位和施工单位之间，为了完成一定建设工程项目，而明确相互权利义务的协议。建设工程承包合同可分为两大类：建筑安装工程承包合同和勘察设计合同。关于建设工程承包合同的立法有《经济合同法》及根据《经济合同法》制定的《建筑安装工程承包合同条例》、《建设工程勘察设计合同条例》等法规和《中华人民共和国民法通则》。建筑安装工程承包合同是建设单位（发包方）与施工单位（承包方）之间，为完成特定的建筑安装工程任务，明确相互权利义务关系的协议。签订建筑安装工程承包合同，应依照《建筑安装工程承包合同条例》。在建筑工程承包合同中承包方的主要义务有按照合同约定的时间、质量完成建筑安装任务等，发包方的主要义务有提供施工所必要的设计图纸、给付工程款，包工不包料的，要保证供应施工所需要的建筑材料。承包方和发包方任何一方不按合同履行义务，都是违约行为，都应承担相应的民事责任。本案发包方拖欠承包方工程款的行为是违约行为，按照《民法通则》第一百零六条、第一百一十一条的规定，应承担民事责任，给付工程款及赔偿承包方的经济损失。
案例39
协议内容相同，为何处理结果不一
一、案例简介
本市甲建筑公司与丙开发公司于1995年7月15日签订绍兴市区某地块一期住宅楼承建工程；乙建筑公司与丙开发公司于1995年12月签订二期住宅楼建筑工程，两份合同争议解决方式条款均约定：如发生纠纷，通过仲裁方式解决。1996年两幢住宅先后完工，因丙开发公司拖欠工程款，甲、乙两建筑公司催讨无果，于1998年4月分别向绍兴仲裁委员会申请仲裁，丙开发公司认为：根据仲裁法的规定，仲裁协议应明确约定具体的仲裁机构方能有效，甲、乙建筑公司与其签订的两份合同，争议解决方式虽有仲裁约定，但却未明确具体的仲裁机构，属无效约定，不能通过仲裁程序解决，为此要求确认仲裁协议无效。绍兴仲裁委员会审查后作出处理决定：甲与丙合同约定的仲裁条款有效，驳回丙要求认定无效的申请；乙与丙合同约定的仲裁条款无效。驳回乙的仲裁申请。
二、案例评析
两份同样内容的仲裁协议（条款），为什么却效力不同，结果相反？
仲裁协议（包括合同中的仲裁条款）是当事人申请仲裁的必备条件，无仲裁协议或仲裁协议无效的，仲裁委员会不予受理。根据《中华人民共和国仲裁法》的规定，仲裁协议应具以下内容：1、请求仲裁的意思表示；2、仲裁事项；3、选定的仲裁委员会。根据上述规定，仲裁协议必须明确选定具体的仲裁委员会，但甲与丙、乙与丙两份合同关于仲裁的约定，都未选定具体的仲裁机构，为什么一份有效，一份无效？这里涉及一个法律的溯及力问题。
所谓法律的溯及力，是指法律对其颁布实施前的行为，是否具有溯及既往的效力，即是否适用的问题。根据我国法律的规定，一般都不具有溯及力。仲裁法自1995年9月1日起施行，甲与丙所订合同在仲裁法实施前。根据原《经济合同仲裁条例》的规定，仲裁协议只要有仲裁的意思表示即为有效。而乙与丙所订合同是在仲裁法实施后，因仲裁条款的约定不符合仲裁法关于应明确选定仲裁委员会的规定，且丙对此提出异议，故应属无效。
建筑工程合同，一般具有履行周期长、所涉环节多、专业性强、标的大等特点，一旦发生纠纷容易造成较大的损失，使企业利益受损。因此要求纠纷解决程序的及时高效。而仲裁程序简便、灵活、可选择专家断案、一裁终审、案件的处理时间短、速度快、比较适宜建设工程合同纠纷的处理。但签订合同时，应注意仲裁条款的正确表述，例：“本合同如发生争议，提交绍兴仲裁委员会仲裁。”如合同双方不在同一地区，对具体的仲裁机构选定不能取得一致意见的，亦可采取变通的表述方式，例由申请方所在地仲裁委员会仲裁，或同时选定两个仲裁委员会，纠纷发生后可选择其中之一申请仲裁。
当前对仲裁协议的不当表述主要有：1、如同本案例仅约定仲裁而未选定具体的仲裁委员会；2、沿用原工商仲裁的表述，例提交××工商行政管理部门仲裁。仲裁法颁布后工商仲裁已撒消；3、约定并不存在的机构仲裁，例：嵊州仲裁委员会仲裁等（绍兴仲裁委员会是全市唯一的仲裁机构），4、违反“或裁或审”规定，约定仲裁同时又约定诉讼，例：由绍兴仲裁委员会仲裁或向人民法院起诉。上列几种表述方式，因不符合仲裁法的规定，如另一方当事人提出异议，则属无效。
案例40
发包人应按时支付工程款
一、案例简介
某市轮胎厂与某市建筑公司于1993年5月10日签订了一份建设工程承包合同。合同规定：工程项目为6层楼招待所，建筑面积为4247.4平方米，总造价108万元；1993年5月20日开工，同年12月25日竣工；合同生效后10日预付48万元的材料款，工程竣工后办理竣工决算；工程按施工详图及国家施工、验收规范施工，执行国家质量标准。轮胎厂在工程竣工验收时又付款22万元，尚欠38万元，轮胎厂在1994年3月8日写有欠条，表示分期给付欠款。1995年1月轮胎厂被省外贸公司兼并。同年5月，外贸公司在某市报纸上刊登启示通知与原轮胎厂有业务联系者，见报后一个月内来该厂办理有关手续，过期不予办理。同年12月建筑公司持欠条向外贸公司要款，外贸公司以原轮胎厂的帐上无此款反映，要款已超过报上规定的时间为由拒付此款。建筑公司遂向法院起诉，请求外贸公司支付欠款和银行利息。法院判决外贸公司偿还建筑公司工程欠款38万元及利息。
二、案例评析
轮胎厂与建筑公司签订建设工程承包合同，双方均具有签约主体资格，且内容合法，意思表示真实，依法应确认为有效合同。工程竣工后，双方验收结算，明确了工程价款，轮胎厂扣除预付款48万元，竣工后支付工程款22万元，还应向建筑公司支付余款38万元。1994年3月8日，轮胎厂又书面表示分期给付欠款。按《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。轮胎厂拖欠建筑公司的工程款本应由轮胎厂承担法律责任，但该厂已被外贸公司兼并，其债权债务应由外贸公司承担，外贸公司拒绝付款无法律依据，建筑公司可与外贸公司协议将该工程折价以支付工程价款，也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖，建筑公司可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
