《担保法》只规定了一种违约定金,而没有规定其他形式的定金。在实践中,除违约定金外,还存在着其他形式的定金。这些定金的效力应当如何认定,能否适用定金罚则,是实践中不易解决的问题,《担保法司法解释》对此作了规定。
(1)订约定金。订约定金是指以订立合同为目的而交付的定金,其担保的效力在于保证当事人将来订立合同。《担保法司法解释》第115条规定:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。”可见,订约定金可以适用“定金罚则”。应当指出的是,订约定金罚则的适用前提是交付定金的一方没有订立主合同,而不在于当事人所订立的主合同的效力如何以及当事人是否违反了主合同。
(2)成约定金。成约定金是以定金作为主合同的成立或生效要件的定金。《担保法司法解释》第116条规定:“当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或生效。”该条解释明确了以下几个问题:第一,成约定金是主合同的成立或生效的要件。因此,当事人未支付定金的,主合同不成立或不生效。但应当指出,成约定金的设立并不意味着使定金交付义务成为主合同义务,交付定金的义务与履行主合同的义务是分开的,只不过是因为成约定金的设立使定金的交付成了主合同的成立或生效的条件,这只是在主合同成立或生效的条件之外又增加了一个条件。因此,成约定金的订立和交付并不意味着当事人已经就主合同的主要条款达成协议,它与主合同的主要条款是两个问题。如果主合同的主要条款没有达成协议,不能认为合同已经成立。[30]第二,成约定金的效力可以被主合同的履行否定。成约定金作为主合同成立或生效的要件并不是绝对的,不能以未交付成约定金而一律认定合同不成立或未生效。如果当事人就主合同已经履行或者已经履行了主要部分,则合同成立或生效,不能以未交付成约定金而否定合同的成立或生效。在这种情况下,可以视为当事人放弃了以成约定金作为合同成立或生效的条件。第三,成约定金不适用定金罚则。由于未交付成约定金,主合同不成立或不生效,因此,成约定金不适用双倍返还的规定。但是,在当事人交付了成约定金,使主合同成立或生效的,接受定金的一方应当返还定金或者作为主合同给付的一部分。
(3)解约定金。解约定金是指当事人为保留单方解除主合同的权利而交付的定金。《担保法司法解释》第117条规定:“定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失
定金为代价而解除合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解释合同。对解除主合同后责任的处理,适用《中华人民共和国合同法》的规定。”基于合同自由原则,当事人可以在订立合同时,设定解约定金,保留今后自由解约的权利。当事人约定解约定金的目的在于,避免因市场、价格等因素的出现可能导致的危险,为当事人在定约时计算成本和利益提供了方便。关于解约定金需要说明以下问题:第一,解约定金必须由当事人在合同中特别约定。由于我国《担保法》是以违约定金作为定金的基本类型,因此,解约定金必须在合同中特别约定,否则应视为违约定金。第二,就解除权的主体而言,无论是交付定金的一方还是接受定金的一方都享有解除合同的权利,除非当事人有特别约定。第三,当事人一方不履行合同而不又主张解除合同的,或者守约方因违约方不履行合同而解除合同的,不能适用定金罚则。第四,根据《合同法》第97条规定,合同解除后,当事人有权要求赔偿损失。因此,当事人适用定金罚则而解除合同的,如果造成了另一方的损失,还应当赔偿损失。