爱华网最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）
（法释〔2009〕5号）
一、合同的订立（第1—8条）
二、合同的效力（第9—15条）
三、合同的履行（第16—21条）
四、合同的权利义务终止（第22—26条）
五、违约责任（第27—29条）
六、附则（第30条）
为了正确审理合同纠纷案件，根据《合同法》的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释：
一、合同的订立
第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
【解读】放宽对合同必备条款的限制，不轻易认定合同未成立。
具备基本三要素：当事人、标的和数量，合同一般即视为成立。
在合同欠缺其他条款的情况下，应按如下规则进行补救：
1、由当事人协议补充，这是填补合同漏洞的首选，凸显当事人的意思自治；
2、当事人不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；
3、根据前两项规则仍不能确定合同条款的，按照《合同法》第62条规定的法律推定原则处理。
4、如果当事人对原有合同条款的理解有争议，按照《合同法》第125条进行解释。
第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
【解读】对合同订立的形式进行拓展性解释，增加了可操作性。合同签订三形式，口头、书面和行为。
本条对“其他形式”进行了明确，即以事实行为的方式订立的合同。这也是对合同法第36条和第37条所做的扩大的解释。不同之处在于，合同法第36条和第36条所规定的情形中双方当事人已经就合同内容进行过协商，是具备签定书面合同的条件的。而此次解释则扩大为只要“从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的”都可以认定为其他形式的合同。以事实行为的方式订立的合同在我们的日常生活中是很多的。以事实合同为其理论基础、以社会生活为其实践基础的。该条解释最大的实际意义在于尽力促成合同成立、鼓励交易。
需要注意的是：行为，应该为双方均作出一定的行为，只有一方当事人的行为，则无法推定双方是否存在合意。义务，须为履行主要义务，如果双方仅履行次要义务，也不能认定合同成立。
第三条 悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
【解读】悬赏声明可构成要约。
第四条 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
【解读】合同签订地是确定合同纠纷诉讼地域管辖及选择涉外合同准据法冲突规范的主要依据。
第五条 当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
【解读】合同的成立与否，则取决于当事人意思表示是否一致，摁的手印、签的名、盖的章真实有效是当事人意思表示真实有效的前提条件。至于手印的真实性问题，需要在举证责任的分配中加以解决。本条“手印”应为指纹印迹，而非人名章。就合同的成立形式或签署三方式而言，摁手印与签字或者盖章具有同等的法律效力。但并不意味着合同就一定是有效的，合同的效力评价取决于国家意志而非合同当事人的意志，如果具有合同法第52条所规定的情形之一，仍然是无效的。
第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
【解读】本条对何谓“合理的方式”进行了解释。格式条款中需要作出特别提示或者说明的仅限于免除或者限制其责任的内容，而且要在订立合同时作出，而不能在订立合同之后做特别的说明或补充说明。
特别提示或说明所采取的特别标识必须足以引起对方注意，否则视为未作特别提示或说明。
格式条款的提供方可以要求对方采取特别签名的方式来保留证据。
第七条 下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
【解读】本条是对交易习惯的具体规定及相关的举证责任分配。（1）确定交易习惯的前提条件：交易习惯必须是合法。（2）确定交易习惯的规则：第一种情况，客观条件为在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法，主观条件为交易对方在订立合同时知道或者应当知道的做法，符合以上主客观条件的做法可以认定为交易习惯；第二种情况，当事人双方经常使用的习惯做法可以被认定为交易习惯。（3）交易习惯的举证责任：提出主张交易习惯的一方当事人承担举证责任，对于第一种情况下的交易习惯，不仅需要证明地方习惯或行业习惯的存在，还需证明对方当事人在订立合同时知道或者应当知道该习惯的存在；对于第二种情况下的交易习惯，需证明争议案件前反复适用的该习惯做法。
第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
【解读】本条明确了缔约过失责任中的一种新的类型。
本条解释对合同法第42条规定的“有其他违背诚实信用原则的行为”的缔约过失责任类型进行了明确。目前这种情况多出现于房地产纠纷中。
按照传统民法理论，缔约过失责任主要是民事赔偿责任。考虑到对那些故意不去或拖延办理手续的一方当事人强制执行比较困难，有些情况下，相对人具备自己办理有关手续的条件和可能；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，具有明显的故意。据此，法院可根据案件具体情况和相对人的请求，判决支持相对人自己办理有关手续，并由对方承担由此产生的费用和损失，是对缔约过失责任形式的创新。
二、合同的效力
【解读】根据合同法立法精神，在合同效力方面，本解释严格适用合同无效的法定条件，坚持从宽认定有效的态度。
第一，对合同的必备条款从宽认定。第二，对合同的形式除法律有特别规定以外不作限制一体承认。第三，对因违反法律行政法规强制性规定而无效的作了限缩型解释，即将强制性规定解释为效力性强制性规定，排除了管理性强制性规定。第四，对格式条款区分可撤销条款和无效条款，认定无效的，仅仅根据合同法第三十九条还不够，还要根据第四十条从严掌握。第五，多重买卖合同不仅仅因为“一女两嫁”而无效，无效按照无效的条款认定，有效则依法支持在合同成立生效以后不能按照合同约定取得买卖财产所有权的买受人追究出卖人违约责任的诉讼请求。
在审判实践中，人民法院在合同效力问题上采取从宽认定态度，可以在最大程度上实现当事人的意思自治，积极促成合同的有效，支持合同的履行，缓解交易链条的断裂，促进经济的活跃，在金融危机的背景下，这也是一项重要的应对措施。
第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
【解读】本条规定了违反格式条款中的提示和说明义务的法律后果，格式条款提供方对免责条款和限责条款未尽提示和说明义务，或虽为一定的提示和说明但未足以引起对方注意的，对方可以申请撤销该格式条款。
第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。
【解读】对格式条款的无效情形从严掌握。
只有提供格式条款一方未尽特别提示或说明义务，且该格式条款本身符合法定无效情形，法院方可依职权直接认定该格式条款无效；该格式条款系当然无效，不论相对人是否主张其无效；该格式条款的无效，并不影响该合同其他条款的法律效力。
但是本条规定有一定缺陷，格式条款无效的认定不但要符合合同无效的认定标准，还要有未作合理提示和说明的情形。本人以为格式条款即便提示和说明了，但其违反认定合同无效或条款无效的情形就够了。也许本条的含义旨在进一步放宽对合同效力的否定。
第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。
【解读】同要约、承诺的生效一样，追认采取到达生效主义，应注意的是，追认对合同效力的可溯及。在合同订立之时至追认通知到达之时的这段时间，如果有违约的情况，仍要承担相应责任。追认的方式不限，可以是口头，也可以是书面。
第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
【解读】本质上是行为可构成追认或者说可作为签约的方式。
第十三条 被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
【解读】本条系对因表见代理而承担合同责任的被代理人损害赔偿请求权的解释规定。因成立表见代理，被代理人履行合同而遭受的经济损失，有权向无权代理人追偿，赔偿范围仅限于直接损失，不包括间接损失。
此条似乎略嫌多余，现实中多将此种情况列为共同被告，但只判定被代理人担责，不按连带责任处理（与侵权竞合的除外）。
第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
【解读】本条解释将合同法规定的“强制性规定”缩小解释为效力性强制性规定，排除了管理性强制性规定。违反管理性强制规定，合同未必无效。
按照王利明的观点，强制性规定进一步区分为效力性规定和取缔性规定。
效力性规范: 指法律及行政法规明确规定违反了这些强制性规定将导致合同无效或不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些强制性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后，如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。
管理性规范或取缔性规范:指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。取缔性规范的作用在于对违法者加以制裁，以遏止其行为，并不否认其行为私法上的效力。
效力性规范着重违法行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；取缔性规范着重违法行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。
浅显理解效力性强制性规范和管理性强制性规范：只对资质、手段、程序等进行规范的，那就是管理性的规定；不论资质、手段、程序等如何都不可以做，那就是效力性的规定。
第十五条 出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。
三、合同的履行
第十六条 人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。
【解读】本条规定涉及第三人履约及第三人代为履约制度。依据民诉法第五十六条规定，法院只有权利通知无独立请求权第三人参与诉讼，而无权通知有独立请求权的第三人参加诉讼，有独立请求人的第三人，其诉讼地位相当于原告，按照“不告不理”的基本原理，法院也不能依职权将其列为有独立请求请的第三人。
第十七条 债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。
【解读】代位权诉讼的管辖确定问题。
依据《合同法司法解释一》第14条规定，提起代位权诉讼由被告住所地法院管辖。而对涉外案件，则以民诉法第241条所确定的规则处理。
《民诉法》第241条：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”
第十八条 债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。
【解读】合同法第74条仅规定了以下三种情况下的债权人的撤销权（1）债务人放弃到期债权（2）债务人无偿转让财产（3）受让人知道债务人以明显不合理低价转让财产。本条针对司法实践中的客观情况对“无偿行为”的类型做了扩张性解释。增加了债务人放弃未到期债权、放弃债权担保和恶意延长到期债权的履行期三种情况。
第十九条 对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。
转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。
债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。
【解读】本条是对合同法第74条“明显不合理的低价”和债权人撤销权制度中“有偿行为”所做的解释。
关于“明显不合理的低价”的判断，时间为“交易当时”，即实施交易行为时；空间为“交易当地”，即实施交易的行为地；主体为“一般经营者”，至于何为“一般经营者”仍存有不少争议，但可以确定的是首先应排除非经营者，其次，应排除个别性、偶然性的个别判断。
对于本条中“百分之七十”和“百分之三十”的参考标准，也并非是绝对标准。比如季节性产品、换季产品或者保质期将届满时，商家采取的大幅甩卖等手段，则不适用该参考标准。
以明显不合理高价收购他人财产危及债权人利益的，债权人也可以提起撤销之诉，这也是对撤销权制度中“有偿行为”所做的扩张性解释，更好的保障了债权人的利益。
其实撤销权的范围就是使债务人的债权应增加确不能增加，不应减少确减少的，都算作可撤销范围，包括放弃担保权或对外恶意提供担保权等。
第二十条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
【解读】司法实践中，经常会出现债的清偿抵充顺序该如何确定的问题，清偿顺序不同，显然会影响到诉讼时效和利息的有无及多少。
对于本条中“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务”的情况应该扩张解释为三种情况：债务人对同一债权人负担数项债务，或负担同一项债务而约定数次给付，或负担同一项债务并需要给付利息以及相关费用；
确定清偿充抵顺序的基本规则为：有约定的从约定，无约定的依指定，无指定的依法定。
第二十一条 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。
【解读】给付不足以清偿全部债务时清偿同一债务的认定顺序，先费用，再孳息，后本钱。不难理解，否则最终的清偿额不一样。
四、合同的权利义务终止
第二十二条 当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。
【解读】违反后合同义务的，也得赔偿，但是有实际损失是前提。
第二十三条 对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。
【解读】通过约定可以排除法定的抵消权。合同法第99条只明确了“依照法律规定或者合同性质不得抵销的除外”，未涉及当事人双方约定排除抵销的情形。这与当事人的意思自治原则不符，本解释补充规定尊重当事人不得抵销的约定，尊重了当事人意思自治的合同法准则。
第二十四条 当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
【解读】合同法规定了当事人对合同解除或者债务抵销有异议时，可用向法院起诉或者申请仲裁合同解除或者债务抵销的效力，但并未明确规定当事人行使异议权的期限。本解释对此给予了明确，对约定有异议期的，应当在异议期内起诉，未约定的从法定异议期间即解除合同通知或抵销通知到达之日起三个月内。异议期间届满，相对方未提出异议的，异议权消灭。
第二十五条 依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。
提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。
【解读】明确提存的成立时间以交付的时间为准（不是公告时间，也不是债权人收到通知的时间），提存的法律效果为仅视为在提存范围内履行义务。
第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
【解读】本条是合同法司法解释对情事变更原则的具体规定。
情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。
情势变更原则的适用有以下几项条件：（1）应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化；（2）情势变更，须为当事人所不能预见的；（3）情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外情况所引起；（4）情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前；（5）情势变更发生后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。
适用情势变更原则对于当事人来讲主要有两个效力：（1）变更合同，这可以使合同双方的权利义务重新达致平衡，使合同的履行变得公正合理；（2）解除合同，如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可以解除合同。
情势变更原则主要针对经济形势、经济政策的巨大变化，与国家对经济生活的干预有直接关系，如价格调整、经济危机、通货膨胀等，以下情形一般可以认定为情势变更：（1）物价飞涨（需要量化）；（2）合同基础丧失（如合同标的物灭失）；（3）汇率大幅度变化；（4）国际经济贸易政策变化；（5）国家出台新规定进行管制，造成涨价。
对符合解释规定条件，必须适用情势变更原则进行裁判的个案，应当在程序上进行规范：一是最高人民法院已专门发布《关于正确适用〈合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，要求各级法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。最高法院发布通知，要求层报高级人民法院审查批准，是为了最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成冲击；二是要求坚持调解优先的原则，能够调解的尽可能调解，将调解工作贯穿到合同纠纷诉讼的全过程。
情事变更原则，救济商业风险之外又不属于不可抗力范围的重大合同履行环境变故，但很可能被滥用。
五、违约责任
第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
【解读】本条是针对当事人以何种方式要求调整违约金进行的规定。在司法实践中，各法院对当事人调整要求违约金应当以何种方式进行没有统一做法，在法理上应该采用反诉的形式，但考虑中国国情之后，本解释认为以这两种方式提出均可。
第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
【解读】我国《合同法》上的违约金兼具补偿性和惩罚性的双重性质，且以补偿性为主、惩罚性为辅。本条司法解释同样贯彻了该原则，违约金太低的，可以要求赔偿损失，或者申请调高违约金的，只能选择一种方式。
增加的违约金仍以实际损失为限。
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
【解读】违约金过高的调低确定七要素：1）以实际损失为基础，兼顾2）合同的履行情况、3）当事人的过错程度、3）预期利益4）等综合因素，根据5）公平原则和6）诚实信用原则予以衡量，7）超过损失30%的标准方可认定过高。
法院未经当事人请求不得依职权调整违约金的数额，但对明显过高或过低的违约金约定应当向当事人行使释明权。
六、附则
第三十条 合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
