爱华网关键词：南非；法律体系；混合性；法律渊源
南非法是一种典型的混合法，从历史发展看，南非本是黑人的家园，土著人固有的习惯法及酋长法庭长期保留下来；另一方面，自17世纪以来在南非占统治地位的却是欧洲移民带来的法律，先有罗马一荷兰法，后有英国普通法，二者相互竞争，相互作用，共同形成了今天南非独具特色的混合型法律及制度。正如法学家哈罗和卡恩所说：“今天南非的罗马一荷兰法，像一个胸针上的宝石，它镶嵌在英国制造的底座上闪闪发光。”[1]从法的归类成系看，南非以及受南非法影响的国家自成一类，它的法律辐射了一个小小的区域，自成一个独立的法族，值得单独作为一类研究。从经济角度看，南非之于非洲有如美国之于世界，它有着较为完善的基础设施和健全的国民经济体系。作为非洲的经济巨人，南非以占非洲5％多一点的人口，却创造了整个非洲大陆29％的国民生产总值。南非经济上的辉煌成就，得益于勤劳智慧的南非人民和她丰富的自然资源，而南非独特的混合型法律体系亦为经济的腾飞发挥了不可替代的作用。因此，对南非法律体系的混合特性进行研究，有利于全面、深人地认识因本土法与外来法的相互混杂而形成的混合型法律的特质。
一、南非法律渊源的多样性
法律渊源指法的效力渊源，又称法的形式或形式渊源。南非的法律渊源主要包括四种：宪法、制定法、普通法和习惯法。
(一)宪法宪法是南非的首要法律渊源。南非现行宪法于1996年通过，并于1997年起开始分阶段实施。新宪法的签署为平等和民主政治体制的确立和今后的民族国家建设奠定了法律基石，其中所包含的公正平等和民主自由原则是广大南非人民，尤其是占人口总数3／4的黑人群众300多年来反抗殖民压迫、争取民主自由解放斗争目标的最高体现。因此，新宪法的诞生被广泛誉为新南非的“出生证书”，标志着“一个新国家的诞生”。1996年宪法明确规定：宪法是国家根本大法，具有至高无上的法律地位，任何法律或行为若与宪法相冲突都将被宣布无效。
(二)制定法制定法是指由国家享有立法权的机关依照法定程序制定和公布的法律。制定法通常与不成文法相对，具有文字表现形式，一般以法典或单行法的形式存在。根据南非宪法，制定法按照制定主体不同可分为国会立法、省议会立法、委托立法、授权立法、地方或社团立法。南非现行有效的制定法主要有：1913年的《土著人土地法》(Natives’Land Act)、1965年的《不动产管理法》(Administration of EstatesAct)、1998年的《习惯婚姻承认法》(Recognition of Customary Marriage Act)、1965年的《民事诉讼证据法》(Civil Proceedings Evidence Act)、1973年的《公司法》(Companies Act)、1998年的《竞争法》(Compe．tition Act)、1989年的《环境保护法》(Environment Conservation Act)、1998年的《国家森林法》(NationalForest Act)和《国家水法》(National Water Act)、1997年的《就业最低保障法》(Basic Conditions of Em—ployment Act)、1998年的《内部交易法》(Insider Trading Act)等。
(三)普通法南非普通法包括罗马一荷兰法与殖民时期移植的英国法，其中最为重要的是罗马一荷兰经典著作和司法先例。由于罗马一荷兰法的许多规定存在不确定之处，因此南非法院在审理某些国际私法案件时，经常援用l7一l8世纪荷兰国际私法学者如胡伯、伏特、罗登伯格等人的著作。而荷兰学者西蒙·梵· 雷乌安(Simon van Leeuan)于1664年出版的《罗马一荷兰法》仍在南非作为权威著作使用。此外，约翰内斯·伏特(Johannes Voet)对《学说汇纂》的评注在南非也具有极大的权威3】。当没有任何司法先例或者是先例冲突的时候，法院一般会采用罗马一荷兰法的原则或著作。经典著作在南非是重要的法律渊源之一。另外需特别提出的是判例法中的司法先例。南非法院适用遵循先例原则。上级法院通过这种形式来发展普通法，其作出的判决对下级法院具有拘束力。目前，在南非具有约束力的判例法数量巨大、种类多样，包括自1652年以来各个历史时期南非法院业已作出、且与1996年南非宪法不相抵触、迄今仍具法律效力的判决中所包含的法律原则或者规 。遵循先例意味着下级法院要服从上级法院的判例，各级法院要遵循自身先前所作的判例。但是南非的遵循先例原则没有英国那么严格，这可能是因为英国普通法本身建立在判决的基础上，而南非的普通法所依赖的原则主要来自于罗马一荷兰法中的经典著作[5]。
(四)习惯法南非的习惯法由该国土著团体(communities indigenous to the country)所遵守的各种不同的法律组成，所以又被称为“土著法”(indigenous law)。虽然很早以前南非法就被认为是混合的，有人将其比喻成一个三层的蛋糕：由罗马法、荷兰法和英国法构成，然而将习惯法视为法律体系组成部分的观点是最近不久才出现的[6)。其直接原因就是1996年南非新宪法正式承认罗马一荷兰法和习惯法是该国法律制度的主要组成部分。南非宪法第35条第3款要求南非法院在发展习惯法或普通法时要对《权利法案》的精神、主旨和目标给予适当的关注，且第2lI条第3款命令法院在适当的情况下适用习惯法。宪法同时还规定了法院适用习惯法的义务要受到的三个重要限制：即习惯法是可以适用的、与宪法相一致并且没有被专门涉及习惯法的任何其他立法所取代。根据南非1988年的《证据法修正案》，习惯法适用于所有公民(包括黑人和白人)以及国内所有的法院。习惯法作为南非法律的重要渊源，影响了南非的很多方面，如刑法、家庭法、继承法等等。
二、南非法律结构的层次性
公法、私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”南非的公法主要包括宪法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法，私法主要包括婚姻、家庭、继承法、合同法和商法等。
(一)公法
1．宪法。从宪法的各项规定中，我们不难看出南非主要是受到普通法系的影响。这其中既有英国的一贯影响，也有美国法的痕迹。首先，南非宪法位于整个法律体系的顶端，拥有至高无上的地位，是根本大法。宪法的制定与修改有严格的程序，这就类似于是刚性宪法的美国宪法，与威斯敏斯特模式’)中宪法只是属于普通法的一种完全不同。其次，南非宪法将国家权力机构分为立法、行政、司法三个部分。行政系统由总统和内阁构成。国家元首是国家总统，任期5年，由议会中占有多数议席的政党选举产生，这一点与英国相同。立法系统由议会两院组成，即立法会议和参议院。南非的立法系统兼有英美两国的特点，参议院通过任命产生，类似英国上院，但它又有立法方面的实权，这一点又像美国参议8)。司法系统独立行使司法权，只根据宪法和法律行事。南非宪法在政治体系与司法体系的关系上，既不像采用威斯敏斯特模式那样以政治体系作为核心，也不像美国宪政模式以司法体系为核心，而是对两者进行了整合：即主权由一个代表性的立法机构掌握，这个立法机构并成为国家制度建构和核心。同时，司法机构也拥有与立法机构抗衡的有限管辖权。最后，在政体上，宪法规定南非是统一的主权国家，实行中央集中领导，但同时又赋予地方广泛的权力。这种模式的主体结构是单一制，是对威斯敏斯特模式的继承，然而又带有美国联邦制的色彩。
2．刑法。从1652年自1806年，南非的刑法是纯粹的罗马一荷兰法模式。然而1806年之后，又受到英国法的重要影响。但从1950年代以来，又逐渐变成一个几乎纯粹的大陆法体系。2O世纪上半叶南非刑法的英国化在很大程度上是受弗雷德利克·C·伽迪纳(Frederick C．Gardiner)和查理·w ·H· 兰斯顿(Charles W．H．Lansdown)所著教材《南非刑法及程序》的推动，而其复归大陆法模式主要归功于南非斯泰隆博斯大学怀特教授(Professor J．C de wet)的影响，他又深受德国学者的影响。20世纪下半叶伽迪纳和兰斯顿的继承者极为详尽地论述了刑法的罗马一荷兰法背景，以及1980年代后期南非法院援引安东纽斯·马修斯(Antonius MatthaeusⅡ)的著作以判断暴力是否为叛国罪的必要条件。这样的事实是南非刑法完全复归大陆模式的最好象征[加]。从形式上看，南非的刑法没有法典化。因此，目前南非没有系统规定犯罪、刑事责任及追究或承担刑事责任方法的刑法典，只有大量散在规定犯罪、刑事责任及追究或承担刑事责任方法的制定{去(n]。例如，《预防有组织犯罪法》、《预防腐败法案》、《家庭暴力法案》、《毒品与毒品交易法案》、《爆炸法案》等。在南非，高犯罪率已成为最严重的社会问题。据统计，谋杀、谋杀未遂、强奸、重伤伤害、普通伤害、抢劫等严重侵犯人身的暴力犯罪已占到南非警方记录在案的严重犯罪的32．5％[12 3。为此，南非签署了许多预防犯罪和国际刑事合作的协议，如《反跨国组织犯罪协定》(United Nations Convention against Transnational Organized Crime)、《预防、抑制、处罚贩卖人口——尤其是妇女、儿童协定》(Protocol to Prevent，Suppress and Punish Traficking in Persons，especiallyWomen and Children)等。
3．刑事诉讼法。英国普通法对南非刑事诉讼法的影响绝大多数是通过大量制定法实现的。早在开普殖民地时，1819年的《刑事诉讼法》就引进了英国许多刑事诉讼原则，虽经两次修改但基本保持了原来的基本制度。然后这些原则又几乎原封不动复制到纳塔尔、德兰士瓦和奥兰治自由帮133。南非现行刑事诉讼法颁布于1977年，其主体内容仍然是英国式的。这主要体现在：第一，对抗制的审判模式。
即当事人可以按照自己的意志充分处分权利，主导诉讼，法官不积极参与诉讼，而是作为一个中立的裁判者，对当事人双方积极的诉讼活动消极的加以跟随，评判双方在举证和辩论过程中是否违反有关规则，并据此对案件做出裁判。第二，详细的司法判决书。英美法系刑事诉讼一个特色便是判决书。南非法院的判决书无论是说理之充分，分析之缜密、涉猎之广博甚或是文采、风格皆与英美法系相似。判决书中不仅有对事实的论证、对法律的分析，还有对之前有关判决的引用，对某个问题的理论分析。判决书中会载明法官们的不同意见，通过归纳推理法得出结论。判决书最重要、不可或缺的部分就是裁判的理由。判决书最终由法官个人署名作出，而不是审判庭署名，多数意见将作为判例。二审法院的法官通常会作出篇幅浩大、论证复杂的判决书。内容如此丰富，以致南非的判决书动辄几十、上百页。判决书已不仅仅是一份法律文书，还是一篇精湛的法律论文、文学作品。第三，某些具体规定上与英国类似，例如保释制度、证据制度、交叉询问制度等。需注意的是，南非的刑事诉讼法已逐渐带有大陆法系的特点，例如审判模式中包含了部分纠问式的因素，且南非自1969年以来就已没有采用英国的陪审团制了。
4．民事诉讼法。南非开普的民事诉讼法主要受开普最高法院影响，开普最高法院有权在实践中制定规则并在民事事务上进行解释。开普的民事诉讼法被纳塔尔、德兰士瓦和奥兰治自由邦所借鉴。由于开普最高法院的这些规则通常来源于英国普通法，如实行普通法系的法官制度、辩护制度、诉讼方式、诉讼程序，因而南非的民事诉讼法更多地具有英美法系的特点。在南非，还特别设立了小额索赔法庭(Small Claims Courts)。南非法律规定，凡是民事索赔总金额低于7000兰特的案件，小额索赔法庭都有司法管辖权。小额索赔法庭的法官被称为专员，他们通常是法律实践者、律师或法学家，他们的工作是免费的。在小额索赔法庭，原告和被告都不允许聘请代理律师，专员的裁决是最终裁定，一般不允许上诉。这些都与英国相类似。尽管如此，罗马一荷兰法中的某些特征也可以在这个领域找到，如在执行流通文书或票据时采用I临时裁决制等143。
(二)私法
1．婚姻、家庭、继承法。在这些领域，南非主要是受罗马一荷兰法和习惯法的影响。在婚姻、家庭法方面，南非的合法婚姻包括民事婚姻(civil marriage)和习惯婚姻(customary marriage)。民事婚姻由1961年的《婚姻法》调整。根据该法的规定，婚姻的缔结必须在教堂或其他宗教场所、敞开大门的公共场所或私人住宅；除了当事人之外还必须有两名以上的证人。结婚时需提交当事人的身份证明，其中外国人需出示护照；再婚的需提供最终的离婚判决；若为丧偶，则要有已亡配偶的死亡证明。此外，结婚当事人、证人和相关政府官员都需在婚姻登记簿上签名，然后由政府官员发结婚证。《婚姻法》同时还规定了某些禁止结婚的情形，如近亲属、已婚者等。习惯婚姻由民间的习惯法调整，1998年制定的《承认习惯法婚姻法》将这种婚姻形式予以了合法化。一般而言，习惯婚姻要符合以下条件才被认为有效：(1)该婚姻必须是根据习惯法谈判、缔结或举行的；(2)未来的配偶双方必须都年满l8岁；(3)未来的配偶双方必须都同意根据习惯法结婚[15]。习惯婚姻也需登记。在该法实施以前所缔结的习惯法婚姻若未登记，则必须在该法实施以后的l2个月内或内政部长在《政府公报》中以通告的形式规定的更长的一段时间内进行登记；在该法实施后所缔结的习惯法婚姻必须在该婚姻缔结后的三个月内或内政部长在《政府公报》中以通告的形式规定的更长的一段时间内进行登记。但是不登记并不影响婚姻的效力。
习惯法婚姻的配偶双方可以根据《婚姻法》缔结一项民事婚姻，从而将习惯法婚姻转变为民事婚姻，而根据《婚姻法》缔结了一项民事婚姻的配偶双方在该婚姻存在时均不得再缔结任何其他婚姻。婚后夫妻互有权利和义务。夫妻都有法定的义务来共同生活、互相支持。这意味着他们必须共同照料家庭和小孩，给家庭成员提供食物、衣服和其他必需品。所有的民事婚姻都自动是夫妻共有财产，除非双方结婚前定有协议。《承认习惯法婚姻法》规定，除特殊情形外，习惯婚姻也是共有财产婚姆。
在继承法方面，虽然罗马一荷兰法占主导，但英国法在某些方面也有较大的影响。例如在遗嘱的执行和解释上，英国法中的“遗嘱自由(freedom of testation)”的原则取代了罗马一荷兰法中的“法定份额(1egitimateportion)”制度；1954年颁布的《南非遗嘱法案》规定有效遗嘱必须具有合法的形式，要有附录和遗嘱中必须的其他文件，这些都深受英国1837年的《遗嘱法案》的影响。此外，习惯法中调整继承关系的法案主要是《黑人管理法》(Black Administration Act)、《已故黑人不动产管理和分配规则》(Regulations for the Ad．ministration and Distribution of the Estates of Deceased Blacks)和《无遗嘱继承法》(Intestate SuccessionAct)。习惯法规定了长男继承制(primogeniture)，但这一制度因被认为违宪而遭到普遍质疑。
2．合同法、商法。南非合同法源于罗马法中的“债”，并由此引申出一系列的法律权利与义务。这种权利是对人权而非对物权。虽然南非合同法源于罗马法，但又受到英国法的深刻影响。现代的南非合同法，更多的具有英国法的特征。例如在合同成立的规定上，要约和承诺的概念就是借鉴了英国的判例。其法律规定要约可以在没有被对方接受的任何时间内撤回。但承诺一旦发生，要约就不可撤回。
在对合同的解释方面，过去南非遵循大陆法律传统，强调公平解释原 ”。现在南非法庭更强调用客观标准来裁决当事方的真实意图。此外南非的虚假意思表示理论来源于英国法，对任何类型的合同都可以适用撤销的救济方式的做法也主要是受英国法的影响。
南非的商法包括公司法、破产法、票据法、保险法等。很长一段时期英国法在这一领域占绝对地位。
因为早期许多定居南非的英国人在商业领域都是先导，罗马一荷兰法对他们来说是外国法。因此在法律适用上他们更愿意选择本国法，这些因素进而影响了南非的商 他。同时罗马一荷兰法也被认为不适合于商法领域。然现在南非商法中，英国法和罗马一荷兰法各有影响。南非的公司法参照英国法。在破产法上，以英国法为主，但同时罗马一荷兰法作为补充，即当某些问题未作具体规定时则按照罗马一荷兰法来解释。例如，在债务证明、账目及账目确认、破产重组等方面采用英国法中的概念，在涉及既有所有权和优先选择权上就参照罗马一荷兰法的规则。在票据法和保险法方面则主要是罗马一荷兰法的影啊 91。
三、南非司法制度的二元性
(一)法院南非的法院系统主要受英国法的影响，分高等法院和低等法院。除地方法院外其余的均属高等法院。根据1996宪法第166条之规定，南非的法院体系包括：
1．宪法法院。宪法法院设在约翰内斯堡，它是一切涉及解释、保护和实施宪法的问题的最高级法院。它只可以对宪法问题以及与宪法问题决议。当然宪法法院是南非所有法院的法院，他可以更改，推翻任何下级法院的决定，但是前提是案件必须涉及到宪法事宜。宪法法院由一名院长、一名副院长和9名法官组成，但每个案件需由8名以上法官审理。凡是在中央和省一级范围内国家机关之间涉及任何国家机关的宪法地位、权力或职责的争端、总统或省长送交认定的议会或省立法机关法案的合宪法性、国民议会议员或省立法机关议员申请发布命令宣布该机构制定的某一法案的全部或部分违反宪法、任何宪法修正案的合宪法性、议会或总统未能履行宪法责任及省宪法的认定，都只能由宪法法院来作出判决。它还对某一议会法案、某一省法案或总统的行为是否符合宪法作出最后判决。最高上诉法院、高级法院或具有类似地位的法院所作出的宣布无效的命令，也必须得到它的认定才能生效2o1。
2．最高上诉法院。它是与宪法法院享有同等地位的最高级法院。但宪法法院专门受理宪法问题，最高上诉法院则受理除宪法问题以外的任何上诉案件。它的管理范围是：上诉案件；同上诉案件有关的问题；由议会法案规定由它受理的任何其他问题。除了宪法法院，没有其他任何法院可以改变最高上诉法院的判决。但如果议会不满意最高上诉法院对法律的解释，它可以改变这项法律。
3．高级法院。它可以审理任何民事和刑事案件，一般来讲它审理的都是对于地方法院来说较难的案件，它同时可以审理对地方法院判决不服的上诉案件。高级法院的法官一般由具有丰富实践经验的律师担任。民事案件一般由一名法官审理，但如果是上诉案件则必须由两名法官共同审理。刑事案件一般也由一名法官审理，但遇到复杂案件则可以选择两名助手。这两名助手将旁听整个庭审活动，并在最后提出自己的意见。法官可以不采用助手的观。
南非目前有10个地区高级法院，它们分别是设在开普敦的好望角高级法院、格雷厄姆斯敦的东开普高级法院、金伯利的北开普高级法院、布隆方丹的自由州高级法院、彼得马里茨堡的纳塔尔高级法院、比勒陀利亚的德兰士瓦高级法院、乌姆塔塔的特兰斯凯高级法院、比绍的西斯凯高级法院、西巴萨的文达高级法院、姆马巴瑟的博普塔茨瓦纳高级法院。此外，南非还有三个地方高级法院，它们分别是设在约翰内斯堡的金山地区高级法院、德班的德班与海岸地区高级法院、伊丽莎白港的东南开普地区高级法 。
4．地方法院和其他法庭。地方法院是低级法院，审理较简单、轻微的民事、刑事案件。地方法院分为民事法庭和刑事法庭。此外，南非还有一些特别的法庭，如相当于高级法院地位的劳动法庭、劳动上诉法庭、土地申诉法庭、税务法庭、同等法庭；相当于地方法院的地方法庭、家庭法庭、地区法庭、扶养法庭、儿童法庭。小额索赔法庭不属于正式的法院系统。
(二)法律家一般而言，法律家包括律师、法官、检察官和法学家。在此主要介绍两类。
1．律师。律师制度是南非司法制度的重要组成部分，在南非行之已久。作为英国殖民统治时期的遗留物，南非与其他普通法国家的法律体系极为相似，曾长期沿袭英国的二元律师结构，将律师分为出庭律师(Advocates)和诉状律师(Attorneys)，出庭律师的数目远远少于诉状律师。出庭律师享有两项特权：一是他们在执业律师中唯一被准许在高等法院进行诉辩，二是南非的法官几乎无一例外地是从出庭律师中挑选。这种执业资格上的二元结构，直到最近几年才逐步改变，一些经验丰富的诉状律师逐步被允许在高级法院、宪法法院出庭，并可以行使同出庭律师相同的职 31。2002年颁布的《律师职业法案》规定，得到律师执业委员会资格承认并登记在册的诉状律师，可以要么选择作为出庭律师执业，要么选择作为诉状律师执业；出庭律师也可以选择作为诉状律师执业。
南非在对执业律师的行业管理方面也与英国类似。在南非，设有大律师公会和事务律师会(又叫律师会)。要取得大律师资格必须经由南非高等法院考试通过。事务律师必须接受律师会六个月的课程教育，经过考试及格或者是在律师所实习1—2年，参加律师会的考试及格，才能正式执业。南非的大律师会和律师会有他们的章程和一系列规章制度，严格按规章制度实施行业管理。
除执业律师外，南非还有国家律师。国家律师的任务是代表国家从事许多法律活动。他们参与起草以国家为一方的合同，代表国家官员处理某些法律问题包括出庭为他们辩 川。在种族隔离时期，绝大多数南非律师都由白人担任。现在情况正在发生变化，更多的黑人和其他非白人参加到这一行列。
2．法学家。根据对待法律文化态度的不同，南非的法学家可以分为三种类型25)：(1)纯粹主义者(Purists)。他们是大陆法的坚决支持者，希望保持大陆法的纯洁，痛恨普通法的侵蚀。纯粹主义者往往受过大陆法的教育，并讲欧洲大陆的语言。他们往往被称为“怀旧者”(nostalgist)。另外一种类型的法学家与纯粹主义者具有共性，即都是拥护大陆法，一般都持阿菲利卡语，他们被称为“古文物研究者”(antiquarians)。比较这两者，主要存在这样的不同。纯粹主义者试图使私法更加具有原理性。他们从大陆法系中寻找一般法律原则，并将这些原则适用于所有案件。在刑法方面，他们经常从19、2O世纪德国法学家的著作中寻找理论支撑。而“古文物研究者”们更关注的是南非的私法是否准确反映了罗马一荷兰法经典著作中的观点。他们唯一能接受的渊源是17世纪的罗马一荷兰法[矧。纯粹主义者的出现，主要原因是1920年在南非斯泰伦博斯(stellenbosch)出现了阿非利卡法学院，此外阿非利卡语作为官方语言被允许在法律中的使用。(2)污染主义者(Pollutionist)，他们通常来自英美法系，坚信普通法的至高无上性。同时，污染主义者受过普通法的教育，他们偏爱普通法的规则而厌恶大陆法。他们拒绝承认法律体系是大陆法系式的。(3)实用主义者(Pragmatists)。实用主义者出现于20世纪9O年代，他们通常受过广泛的教育，对法律有自己独特的看法。他们对法律文化保持折中的态度。实用主义者认为，大陆法与普通法的相互作用有利于法官或立法者融合两种传统的法律规则，创制出效力高于任何一种法律传统的高位阶法规。
由于污染主义者的推动，普通法对南非法的影响在19世纪下半叶和20世纪上半叶(186O一1910年)达到了顶峰；又由于纯粹主义者的努力，罗马一荷兰法在1950-1980年复兴，并对南非的私法和刑法产生了重大影响。现在南非的法学家中，实用主义者越来越多。在许多法学家心目中，罗马一荷兰法和英国法所占份量越来越接近。也许这一部分人的存在，将把南非法律推向更深层次的混合。
