爱华网【本博文摘选自《规制知识产权滥用法律制度研究》一书，2008年知识产权出版社。2013年2月20日欧盟委员会发布了Commissionconsults on proposal for revised competition regime for technologytransfer agreements ，http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-13-120_en.htm，准备修改TTBER】
欧共体委员会制定了许多与知识产权有关的纵向或横向协议[1]的豁免条例及其适用指南。目前有效的、最重要的是：2004年4月27日欧共体委员会就《欧共体条约》第81（3）条适用于技术转让协议的委员会条例(EC) No.772/2004（以下简称“772/2004条例”或TTBER）[2]，以及同日颁布的《欧共体条约》第81条适用于技术转让协议的指南（委员会公告2004/C 101/02，以下简称“指南”）。其他相关的豁免条例还有：
欧共体委员会就《欧共体条约》第81（3）条适用于纵向协议和联合行为的委员会条例(EC) No.2790/1999（以下简称“2790/1999条例”）
欧共体委员会就《欧共体条约》第81（3）条适用于专业化协议的委员会条例(EC) No.2658/2000（以下简称“2658/2000条例”）
欧共体委员会就《欧共体条约》第81（3）条适用于研发协议的委员会条例(EC) No.2659/2000（以下简称“2659/2000条例”）
（一）TTBER与其他豁免条例的相互关系
772/2004条例适用于两个企业间关于技术许可[3]的协议，即为了生产产品（或提供服务）的目的，许可方许可被许可方使用被许可的技术。[4]但对于在技术许可协议中包含有产品购买和销售的条款，只要这些条款不是该协议的主要标的，而且是与许可技术的应用直接有关的（常常是搭售设备或零部件），772/2004条例仍然适用。[5]
2658/2000条例可适用于两个或两个以上企业同意联合生产某些产品的联合生产协议，并扩展到知识产权的转移或使用，但知识产权不是该协议的主要标的，只是对履行该协议是直接相关和必要的。如果协议当事人成立了一家生产型的合资企业，并许可该合资企业使用技术来生产产品，这种技术许可协议不适用772/2004条例，而适用2658/2000条例。但是，如果成立该合资企业并向其许可技术，是为了将该技术许可给第三方，与合资企业的生产无关，这种许可安排就是把各方的技术聚合起来成立技术池（technology pool），所以不适用2658/2000条例，而适用“指南”第IV.4部分的规定。[6]
2659/2000条例适用于两个或两个以上企业同意联合进行研发并联合利用研发成果的研发协议。这种协议中也可能包含技术许可。如果这种许可是研发协议的当事人之间的许可，或者是由研发协议的当事人许可给一个联合实体的（包括联合团队、联合组织或联合企业），不适用772/2004条例，而适用2659/2000条例。但是，如果是将研发成果许可给研发协议外的第三方的，这种许可不适用2659/2000条例，而适用772/2004条例。[7]
2790/1999条例适用于两个或两个以上的企业之间订立的供应或销售的纵向协议，即：各方为了实现合同目的是在生产或销售链的不同层面进行运作，而且与购买、销售、再销售某种商品或服务的条件有关。当技术转让协议中的被许可人，又是上述纵向供货协议（销售根据许可的技术生产的商品）的供应商时，技术转让协议适用772/2004条例，而供货协议适仍用2790/1999条例。当技术转让协议中规定了被许可人必须销售根据许可技术生产的商品的义务，特别是被许可人有义务建立某种诸如独占性销售或选择性销售的销售系统时，这种技术转让协议仍可以根据772/2004条例享受集体豁免；不过被许可人（销售商）为了履行上述义务而订立的销售协议，则必须符合2790/1999条例才能获得集体豁免，而根据2790/1999条例第4（b）条的规定，销售商必须享有在其他独占性销售商的地域进行消极销售的自由。[8]但是，当各被许可人使用属于许可人的共同品牌来销售根据许可技术生产的产品时，2790/1999条例的规定的集体豁免的理由可以适用。[9]另外，在供应或销售合同中还常常会发生商标许可，这种商标许可与使用、销售、再销售货物或服务直接有关，如果不属于销售协议的主要标的，该商标许可适用2790/1999条例，而不适用772/2004条例。[10]
（二）TTBER的内容
欧共体委员会在颁布了772/2004条例的同时，还颁布了指南。这两份文件是在废除了欧共体委员会1996年制定的第240/96号条例之后制定的新的关于技术转让协议集体豁免的条例和指南。该条例自2004年5月1日起生效，有效期10年，但是在2004年5月1日到2006年3月31日期间，对于在2004年3月30日已经生效的协议，如果其不符合该条例的豁免条件却符合第240/96号条例的豁免条件的，该条例不予适用。[11]
第772/2004号条例与第240/96号条例相比发生了许多重大的改变。
首先，对适用的技术转让协议中的“技术”的范围进行了扩大。原条例中的“技术许可”仅仅限于纯专利[12]、纯技术秘密及专利和技术秘密混合的许可，而其他知识产权（商标、外观设计、版权，尤其是软件）的许可只能为了专利或技术秘密许可的目的而存在于许可协议中的时候，才得以适用。[13]而新条例明确将“技术”的范围扩大到“受版权保护的软件”[14]，而且将“专利”的范围扩大到包括“外观设计”[15]。“技术秘密（know-how）”的定义也扩大界定为不受专利保护的“实用信息（practicalinformation）”，而不仅仅限于“技术信息”的范畴。[16]这样，该条例对各种知识产权的适用范围明显扩大。
其次，对适用的技术转让协议中的“协议”的范围进行了扩大。原条例没有明确集体豁免是否适用于相互具有竞争关系的企业间订立的许可协议（从理论上讲是适用的）；但是明确地排除了的相互具有竞争关系的当事人间的“交叉许可（reciprocallicences）”协议的适用[17]。而新条例则明确“协议”包括“联合行为（concerted practice）”[18]，而且明确适用于两个企业间的“交叉协议（reciprocalagreement）”[19]。特别是新条例在确定是否豁免的标准时，强调相互具有竞争关系的企业（competingundertakings）订立的许可协议更具有危险性，并以是否具有竞争关系作为衡量的一个重要标准[20]，这也反过来说明了新条例明确适用于相互具有竞争关系的企业间订立的许可协议。不过，新条例仍然不适用于为了设立技术池（technology pools）而订立的许可协议。[21]值得一提的是，为了对技术池（technology pools）协议有所规范，在欧共体委员会的“指南”中，专门对技术池问题进行了规定。[22]
第三，针对原条例中规定的“三色清单”，即可以得到豁免的限制竞争条款（白色条款）、不能得到豁免的限制竞争条款（黑色条款）以及可能得到豁免的限制竞争条款（灰色条款）过于形式化、过于僵化、过于复杂，而使企业如同穿上了“紧身衣”的抱怨，欧共体委员会采纳了2001年12月20日“委员会评估报告”的建议，不再采用上述详尽的“三色清单”的模式来规定有关限制条款是否能够适用集体豁免，而采用制定一个“宽泛的、伞状的”集体豁免条例再加上一系列详尽的“指南”的形式。[23]新条例首先确定了一个“市场份额门槛（market-sharethresholds）”，对许可协议的参与方不到一定市场份额的，规定了可以享受豁免的“安全港（safe harbour）”。[24]然后，确定了不可以享受豁免的严重的限制竞争条款，即“赤裸裸的限制（hardcore restrict）”。[25]接着又规定了“被排除的限制（excludedrestrictions）”。[26]最后，还规定了委员会以及各成员国竞争执法机构在个别案件中拥有收回集体豁免以及委员会宣告不适用集体豁免的情形。[27]
从上述规定的框架来看，新条例不再列举可以豁免的“白色清单”以及可能豁免的“灰色清单”等繁杂而又模糊的条文，只是规定了可以豁免的“安全港”和不可以豁免的情形（简化了的“黑色清单”），使得该豁免条例比原先的条例简练而明确。[28]这样，企业只需要注意避免那些不可以豁免的严重的限制竞争条款，而无需过多担心那些可能违法的条款，这样可增加企业对技术转让的积极性，促进技术的转让。[29]
第四，也是最重要的是，新条例在上述形式上的改变，还反映了欧共体委员会对于技术转让协议中的各种限制的看法有了重大的改变。欧共体委员会认为，“因为技术转让能够减少研发上的重复、增强基础研发的动力、刺激创新的增加、促使技术的扩散和加大产品的市场竞争，因此技术转让协议通常会提高经济效率和促进竞争的。”[30]“要使出现这种提高效率和促进竞争效果的可能性，大于因在技术转让协议中的限制条款而产生限制竞争后果的可能性，取决于订立协议的企业拥有的市场力量的程度，以及这些企业所面临的来自拥有替代技术或制造替代产品的企业的竞争的程度。”[31]因此，欧共体委员会在新条例中对于限制性协议是否能够豁免，不是像过去那样简单地规定这些限制是否属于欧共体条约第81（1）条所禁止的范围，而是考虑多种因素，特别是相关技术市场和产品市场的结构（市场份额）和活力（竞争程度）。[32]也就是说更关注的是限制的实际后果，而不仅仅是限制的法律形式。因此，新条例有了下面两个重要的特点：
首先，新条例强调了企业拥有的市场份额对竞争的影响。新条例规定了一定市场份额范围内可以豁免的“安全港”。根据协议当事人在其有影响的相关技术市场和产品市场是否具有竞争关系，对于相互竞争的企业订立许可协议的，如果其合并的市场份额没有超过20%的，对于相互没有竞争的企业订立许可协议的，如果其各自的市场份额没有超过30%的，均可以豁免。[33]但是，如果在平行网络中的同类限制性协议在相关市场中的份额已经大于50%的时候，欧共体委员会将宣告这些协议不适用集体豁免。[34]
其次，新条例强调了相互竞争的企业订立限制性协议和相互没有竞争的企业订立限制性协议对竞争的不同影响。由于相互竞争的企业订立的许可协议更具有限制竞争的危险，因此，无论是在“市场份额门槛”的确定，还是在可能构成“赤裸裸的限制”的条件方面，新条例区别相互竞争的企业订立限制性协议和相互没有竞争的企业订立限制性协议可以豁免或不能豁免的不同条件。总体上说，对于相互没有竞争的企业订立的限制性协议，其能够豁免的条件更为宽松，其可能构成“黑色清单”条款的情形大大减少。[35]另外，相互竞争的企业之间许可的是竞争技术，还是非竞争技术，其对竞争的限制程度也是有区别的，因为非竞争技术的许可能够促进相互竞争的企业间的“技术外的竞争”。[36]所以，如果相互竞争的企业许可或者交叉许可的是非竞争技术（属于“非交叉协议[non-reciprocalagreement]”），那么在这些协议中的限制更不容易成为“赤裸裸的限制”；如果相互竞争的企业交叉许可了竞争技术（属于“交叉协议[reciprocalagreement]”），那么在这些协议中的限制更容易成为“赤裸裸的限制”。[37]
第五，与欧共体竞争法执法的“现代化”有关，从2004年5月1日起，欧共体委员会不再对限制竞争协议进行“个别豁免”，而是把欧共体竞争法的适用集中到各成员国的法院和国内的竞争执法机关，从此，各成员国法院可以直接适用第81（3）的规定来认定有关协议是否违反了第81（1）条。[38]但是，欧共体委员会保留了公共执法者的角色，对那些同类的限制性协议平行网络（parallel network）[39]累积的效果如果已经达到不符合第81（3）条的条件的，有权收回（withdraw）集体豁免[40]；对相关市场进行限制的同类技术转让协议的平行网络已经覆盖相关市场的50%以上时，有权制定条例宣告（declare）那些协议不适用该豁免条例。[41]
总之，欧共体委员会第772/2004号条例废除了列举豁免条款清单的模式、强调了根据市场力量的程度来确定协议能否豁免，明确了不能在协议中设置的限制和条款，从而简化了法律的结构和适用，以期待最终满足保障企业有效竞争、给企业提供充分法律安全的要求。[42]
（三）技术池（technologypools）协议[略]
[1]就知识产权许可协议而言，在通常情形下是属于相互没有竞争关系的企业之间订立的一方向另一方许可知识产权的纵向协议；但是也有可能是相互具有竞争关系的企业之间订立的横向协议，比如交叉许可相互竞争的技术或相互许可用于制造相互竞争的产品的技术；设立专利联合（专利池）的协议；共同参与研发的协议等。参见欧共体委员会第772/2004号条例。
[2]http://europa.eu.int/eur-lex/pri/en/oj/dat/2004/l_123/l_12320040427en00110017.pdf。
[3]包括“分许可”协议。参见指南第II部分第48条。如果技术转让（assignment）协议中，转让方仍然需要承担技术实施的风险的，这种转让协议被视为许可协议。参见772/2004条例第1.1（b）条。
[4]参见772/2004条例“鉴于”条款第7条，指南第III部分第56条。
[5]参见772/2004条例第1.1（b）条，以及指南第II部分第49条。
[6]参见指南第III部分第57-8条。
[7]参见指南第III部分第59-60条。
[8]参见指南第III部分第61-63条。
[9]根据2790/1999条例，每个被许可人都是一个独立的供应商，因此，销售商必须原则上享有在被根据许可技术来制造他们自己产品的其他被许可人的销售系统所覆盖的地域进行积极或消极销售的自由。但是，当各被许可人使用共同品牌标识来销售根据许可技术生产的产品时，在各被许可人的销售系统之间的限制与在一个单一的纵向销售系统中的限制是同一类型的，所以，2790/1999条例的规定的集体豁免的理由同样适用。在这样的情形中，只要符合2790/1999条例的要求，欧共体委员会一般不会对这种限制进行干预。参见指南第III部分第64条。
[10]参见指南第III部分第53条。
[11]参见772/2004条例第10、11条。
[12]这里的专利包括专利申请、实用新型、实用新型注册申请、半导体产品图、药品或其他产品的补充保护证书、植物育种者证书等。参见240/96条例第8（1）条。
[13]参见240/96条例“鉴于”条款第4、6条。
[14]参见772/2004条例第1.1（b）条。
[15]参见772/2004条例第1.1（h）条。
[16]参见772/2004条例第1.1（i）条。另外参见240/96条例第10（1）条。
[17]参见240/96条例第5.1（3）条。除非这种交叉许可的当事人在共同市场内制造、使用或销售许可的产品或使用许可的技术不受任何地域限制。参见参见240/96条例第5.2（2）条。
[18]参见772/2004条例第1.1（a）条。“联合行为”的概念是很不确定的，比较宽泛和模糊。它涵盖企业之间任何形式的合作行为，但不是一个真实的协议。参见D. G. Goyder, EC Competition Law, 4thedition,, Oxford University Press,2003, at67.联合行为在实践中一般都表现为具有竞争关系的企业间的横向限制。笔者注。
[19]“交叉协议（reciprocalagreement）”是指两个企业在一个或几个合同中相互授予专利、技术秘密和软件版权的许可（或混合许可），并且这些许可涉及的是相互竞争的技术或可以被用来制造相互竞争的产品。“非交叉协议（non-reciprocalagreement）”是指一个企业单向授予另一个企业技术许可，或者交叉许可非相互竞争的技术或用于生产非竞争产品的技术。参见772/2004条例第1.1（c）、（d）条。
[20]参见指南第II部分之4。
[21]参见772/2004条例“鉴于”条款第7条。
[22]参见该指南第IV部分之4。关于Pool为什么不在技术转让集体豁免条例的范围，一方面是因为它涉及多方的协议，而集体豁免只涉及双方的协议；另一方面是因为技术转让的主要目的是生产产品（当然也允许分许可），而Pool的主要目的是向第三方许可聚合的技术。笔者注。参见该指南第41-2条。
[23]参见COMMISSION EVALUATION REPORT. ON THETRANSFER OF TECHNOLOGY BLOCK EXEMPTION REGULATION.N° 240/96 TECHNOLOGY TRANSFER AGREEMENTS UNDER ARTICLE 81.COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES. Brussels, 20.12.2001.COM(2001) 786 final. 第76、175、178段。http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/en/com/2001/com2001_0786en01.pdf。
[24]参见772/2004条例第3条，以及指南第III部分之3。
[25]参见772/2004条例第4条。
[26]参见772/2004条例第5条。
[27]参见772/2004条例第6、7条。
[28]参见772/2004条例“鉴于”条款第4条。
[29]不过，对于该条例没有涉及的许可协议中的众多限制（如许可费义务、独占和独家协议、销售限制、产量限制、使用领域限制、控制使用（captiveuse）限制、搭售和捆绑、不竞争的义务等），在“指南”中仍然进行了详细的分析。参见该指南第IV部分之2。
[30]参见772/2004条例“鉴于”条款第5条。
[31]参见772/2004条例“鉴于”条款第6条。
[32]参见772/2004条例“鉴于”条款第8条。
[33]参见772/2004条例第3条。简单地说，如果订立协议的企业拥有的市场力量不够，即使规定了限制性条款，也不足以限制竞争。笔者注。
[34]参见772/2004条例第7条。
[35]参见772/2004条例第3、4、5条。相互竞争的企业订立的限制性协议，比相互没有竞争的企业订立的限制性协议，更有可能对竞争产生限制作用。参见指南第26条。相互竞争的企业包括在相关技术市场上的相互竞争企业和在相关产品市场上的相互竞争企业。前者是指企业都在许可相互竞争的技术而没有侵害各自的知识产权的情形（技术市场上的实际竞争者）；后者包括两种情形，一是在没有技术转让协议的时候，企业都在市场上出售竞争产品而没有侵害各自的知识产权的情形（产品市场上的实际竞争者），二是在理想状态下，企业将进行必要的投资以便及时进入相关产品的市场，却不会侵害各自的知识产权的情形（产品市场上的潜在竞争者）。参见条例第1.1（j）条。技术市场上的潜在竞争者不在772/2004条例的考虑范围之内。参见指南第30条。如果没有技术转让协议，企业就不会成为实际的或潜在的竞争对手，这样的企业就被视为不具有竞争关系的企业。参见指南第27条。
[36]利用相互竞争技术（competingtechnology）的竞争属于“技术间的竞争（inter-technologycompetition）”；利用非竞争技术（同种技术same technology）的竞争属于“技术外的竞争（intra- technologycompetition）”。技术外的竞争可以促使含有该技术的产品降低价格，这不仅有利于消费者，更可以起到刺激使用竞争技术的企业间进一步竞争的作用。因此，技术外竞争对技术间竞争具有补充作用。参见指南第26条。
[37]参见772/2004条例第4.1（b）、（c）条。
[38]参见Duncan Curley， Intellectual Property Licences and TechnologyTransfer， ChandosPublishing，2004，at 16-7。
[39]“平行网络”是根据2002年12月16日关于实施欧共体条约第81和82条竞争规则的欧共体理事会条例（EC）No.1/2003建立的平行资源系统（system of parallelcompetences），欧共体委员会和各成员国竞争执法机构（NCAs）通过该系统来适用第81和82条的，他们一起形成了一个公共执法的网络：他们为公共利益而工作并为保护竞争而紧密合作。该网络是在适用和执行欧共体竞争政策方面进行讨论与合作的一个论坛。它给欧洲各竞争执法机构在适用第81和82条方面提供了一个合作的框架，也是在欧洲建立和保持一个共同的竞争文化的基础。该网络被称为“欧洲竞争网络(ECN)”。参见欧共体委员会2004年4月27日关于在竞争执法机构网络内合作的通告（2004/C 101/03）第1条。
[40]参见772/2004条例第6条。
[41]参见772/2004条例第7条。
[42]参见772/2004条例“鉴于”条款第4条。
