爱华网http://www.chinachs.org.cn 24/4/2007 PM 3:01:30
《中华人民共和国物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行。作为第一部解决物的归属与利用的专门法律，对城乡建设与管理中的"违章建筑"的界定与处理将有重大的影响。
在城乡建设管理的实践中，常有无证房或证件不全的房屋被当作违章建筑而无偿拆除。由此引起的矛盾不计其数。如何看待无证房或证件不全的房屋，是困惑执法人员和行政相对人的难题。《中华人民共和国物权法》第三十条规定："因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力"。这一规定确立了建筑物权，无证房或证件不全的房屋应不再一律是违章建筑，将一定程度上规范违章建筑的界定与处理。无证房或证件不全的房屋为何不再一律是违章建筑？如何界定与处理无证房或证件不全的房屋，是城乡管理当中难以回避的问题。
“违章建筑"：如何界定？如何处理？
面对"违章建筑"，不管是不作为。怎么来解决这种拆与建的矛盾？作为管理者应当准确理解《中华人民共和国物权法》第三十条规定："因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力"。合法建造应是指建造时符合当时的规定，绝不是指现在的规定。在具体工作中，对“违章建筑"的界定与处理应把握以下三条：
第一， 法律依据是关键
我们应该理解，不予补偿的"违章建筑"是指依照法律规定应当无偿拆除的建筑而不能以是否具有产权证或批准文件作为判断是否是违章建筑的唯一标准。既然是这种理解，有一个前提，首先要找到依据确认他的是违章建筑的法律依据，不能"以其昏昏，使人昭昭"。自己都说不明白，凭什么说别人的是违章建筑？是占了公路的保护区，违反了《公路法》的规定，还是在城市规划区内新建扩建改建房屋未取得建设工程许可证，违反《城市规划法》的规定？是在建房当中没有取得施工许可证，违反了《建筑法》的规定，还是在机场高度控制区域，房屋建设超高，违反《民航法》的规定？是在河道当中修建房屋，违反了《防洪法》的规定，还是房屋的质量形象太差，影响市容，违反了国务院的《市容管理条例》的规定等等。
到2005年，有18个法律法规规定了违章建筑和违法建筑。两年过去了，又产生了不少新的规定，如《畜牧法》规定在城市规划区域内不能养猪，不能修建养猪场养鸡场的院舍。对一栋房子，如要认定为违章，就要找到一个相应的法律。并且，应是违反建造时的规定，绝不是指现在的规定。天安门到现在还没有房产登记证，也没有土地使用权证，还没有建设用地的规划许可证和建设工程的规划许可证，更没有施工许可证，我们难道能说天安门是违章建筑么？如果从革命的角度来说，当然是违章建筑，甚至是反动建筑，它是过去明王朝清王朝反动派为了欺压老百姓，为了腐败修建的王宫，"革命无罪，造反有理"。但是现在是法制国家，不能这么说，因为明王朝建宫殿的时候，我们的规划局还没有，人民政权还没有成立，成立就不一定会建天安门。是不是建国以后建的没有手续的就是违章建筑呢？我们说人民大会堂，人民大会堂在2005年5月8日终于光荣的领取了国有土地使用权证。但是它的建设用地规划许可证，建设工程规划许可证和施工许可证仍然没有，房产权证仍然没有。根据我们的房产登记办法，初始登记，必须要有规划许可，必须要有施工许可，必须要有用地许可，必须要有立项许可，这四个许可，缺一不可。如果是住宅登记，还需要房地产开发资质，才能办到产权证。现在很多单位集资建房，很多房子长期办不了产权证.根据目前的房屋产权登记办法人民大会堂登记不了。所以按照"没有手续的就是违章建筑"的说法，人民大会堂也是违章建筑。这个问题讲起来严重了。
所以，只有违反建造时的法律依据，才能确定是"违章建筑"，主管机关才会采纳，司法机关才会在裁判当中支持你的观点。否则，就违背了《中华人民共和国物权法》第三十条之规定。
第二，是否违章必须由法律授权的机关界定
现在出现一个问题，有的地方在下裁决书的时候，或者是拆迁公司申请裁决的时候，就直接说人家违章建筑不予补偿。是否违章这个话不应该是随便哪个机关都能说的，因为说一栋房子是违章建筑，必须是法律授权即有权的执法机关才能界定。比如说没有施工许可证，或者没有建设工程的规划许可证，甚至没有房契，没有登记，就说它一定是违章建筑，行么？不行！
出现这一问题的原因，就是不了解"法律无授权即为侵权"的原则。我们要实事求是的看待我们的历史，规划机关是在1974年成立的。1974年安徽的一次全国建设系统会议中，发了一个会议纪要，确定我们必须要在社会主义的城市建设中，要规划优先，要依据规划，所以要成立一个专门的规划机构来管理，在以前是没有规划局，也没有规划委员会，也没有规划科，也没有这个职业，那么74年以后就有了，1980年，90年就开始逐步完善升级，就从建委的一个规划科，规划处独立出来，有些地方还成立了规划局，还有规划委员会，建设部成立了一个城市规划司。1990年出台了《城市规划法》，今年又出台《城乡规划法》，制度是慢慢完善。那么在规划局都没有的情况下，到哪里去找规划许可证呢？找不到。还有我们过去的规划法规定，是城市的规划区内，我的规划局才管，规划区外，管不管，那么农村房屋的建设管不管呢？没办法管。尽管后来有一个村镇规划管理条例，但仍然没有办法管理。又如，农村大量的房屋，到目前为止，根据房屋产权登记办法，是无法登记的，那怎么办？到拆迁的时候，我们对农村城乡结合部或者是农村，作为违法建筑不予补偿？显然不能，所以在这个问题上，我们要把握一条，我们需要请法律授权的有关机关，比如说，这个房子因为没有领取规划许可证而成为违法建筑，那么我们就要请规划部门来界定，这个房子有没有规划，没有规划，是不是属于第四十条的补办手续范围，还是违法拆除的范围，这个由他来界定，界定出来，我们才于法有据。又如，对可能是违法用地所建房屋，就应由土地主管行政机关或县级以上人民政府来界定才为有效。
第三，对违章建筑一定要依法严格处理。
我们前面找到了法律规定，又找到了有权的执法机关作出界定，那还是不够的，因为我们的法律对违法建筑的处理是不同的。不把握分寸，则可能宽严皆误，因此执法当慎之又慎。比如，广州的白云机场从市区迁到了花都，为什么要迁，其中一个很重要的原因是原有的白云机场的空中禁空控制没保护好，很多房子都是通过有关部门批准建起来高楼，一栋栋高楼围着白云机场建起来，飞机下降的禁空高度就没有了，第二个原因，旁边的白云山上建起了n个无线电传输站，影响到飞机的通讯无法保证安全，只好搬了。如果按照民用航空法的规定，你所有机场范围的超高建筑都是违法建筑，应当拆除，拆的了么？拆不了。人家就会讲，我也是通过有关部门批准的，我有我的法律依据，比如说修在白云山上的移动通讯站是根据无线电通讯的管理条例必须建在制高点，来保证通讯质量，信息产业也是国民经济的重要产业，也是应当保护的，你民用航空产业法保护你的民航，我的移动通讯管理条例保护我的通讯，还有各个部门建的高楼也是通过有关法律，都是通过广州规划的，法律之间冲突，只好两利相衡取其重，搬了机场。在特定的情况合法的让位于非法的，使物的利用更大化，也是一种选择，是符合《物权法》规定的。
在东北也发生相似的典型案子，辽宁的一个市里，过去是一个经济开发区，对外招商引资，引进很多企业，在引进时，按照当地的规定，发放了建设用地规划许可证，国有土地使用权证，但是没有发放建设工程的规划许可证，也没有发施工许可证，厂房就就建好了，因为地方政府希望引进的企业能够迅速为当地的创造经济效益。在这个背景下，一个很大的经济开发区建起来了，然而随着城市化的进程，需要新建一座桥梁来连接工业区与市区。桥要通过开发区，需要拆除该企业的房子。拆迁公司就和那个厂协商拆迁，谈下来的结果是工业区里重新找一块地皮，政府出钱作迁到那边去，工厂停业期间的损失由政府承担。由于这个企业投产后效益比较好，按当地的规定，算下来，双方的距离就大了，政府感到难以承担。这时，有人出了个主意，按违法建筑处理。理由是：第一，城市规划法32条规定，在城市规划区内新建，改建，扩建的房屋都必须取得建设工程规划许可证，而这个房子没有取得建设工程规划许可证。第二，这个房子违反了建筑法的规定，没有取得施工许可证，所以可定为违法建筑物。如是违章建筑拆除，则可不予补偿。因此政府采纳了这个建议，作出一个决定，通知这个企业限期搬迁，根据法律规定，不予补偿，否则政府将采取强制执行。企业到处咨询，而到期没有搬迁，政府强制拆迁了。企业就向辽宁省政府行政复议，复议理由是没有根本性的违反城市规划法，因为城市规划法40条规定，一般性违反城市规划法的，责令补办手续，严重违反的，才责令限期拆除，没有规定我这种情况是无偿拆除的，所以说市政府的决定包括强制拆迁是违法的。省政府有两种意见，一为该企业的厂房虽没有取得两证，但其取得了国有土地使用权，是符合城市规划的；二是省政府应支持市政府的工作，现在拆也拆了，行为也得维持，赔偿问题以后商议。从专家的角度看，我们认为应当撤销，政府应当诚信。最后省政府复议决定撤消市府的决定并责成予以赔偿。根据行政复议法的规定，下级政府对上级政府的决定不的有任何违反，因为行政法的原则，下级政府服从上级。这个案子是一个两害相衡取其轻的典型。市政府开始走了弯路。省政府的复议决定是一个无奈的选择。该案对当地的政府诚信建设，对依法行政都是一个推动。
《中华人民共和国物权法》原则上还是属于民法范畴，其对物的归属于利用还需要行政法来加以保障。目前，国家正在制定《行政强制法》，我相信该法将进一歩规范行政机关对违章建筑的界定与处理工作。而《中华人民共和国物权法》对城乡管理中涉及的物权保护工作则将起到更大的影响。（王才亮）
违章建筑的物权法定位及其体系效应
周友军/文
一、违章建筑的界定
我国法律并没有明确“违章建筑”的含义， 学理上也有不同看法。 笔者赞同此种定义，即违章建筑，是违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物。 在我国司法实践中，出现了较多与违章建筑有关的案件，如何确定其物权法上的定位对相关问题的处理具有重要意义。
违章建筑具有如下特点：其一，违章建筑是违法建造的工作物。违法建造不仅包括违反了全国人大及其常委会制定的法律，而且包括违反行政法规、规章、条例等。违法建造可以分为程序违建和实质违建两类。“程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划书，建造者得依一定程序申领建筑执照；实质违建，则指建筑物无从依程序辅正，使其变为合法建筑物。” 其二，违章建筑包括建筑物和其他工作物两类。建筑物，是指为了人类的居住、动物的圈养或物品的置放，按照建筑规则或经验而建造的、固定在土地上的、四周围起的设施。 其他工作物，是指除建筑物以外的、服务于一定的目的并附着于土地的、依一定的技术规则建造的物件、设施和装置。 例如，栅栏、脚手架、电线杆、桥梁、墓碑、地槽、渠道、水井等。 其三，违章建造人可能取得了建设用地使用权，也可能没有。据此，违章建筑可以被分为两类：一是违反《土地管理法》等未取得建设用地使用权而建造的工作物；二是违反《城乡规划法》等未获得规划许可或者违反规划许可，擅自在自己享有建设用地使用权的土地上建造的工作物。
违章建筑与越界建筑是类似的法律概念。所谓越界建筑，就是指逾越土地疆界而为的建筑物。其中的“越界”包括两种含义：第一，逾越土地疆界，即部分存在于邻人土地上的建筑。第二，违反法律规定的建筑物的界限而为建筑。建筑人虽然在自己的土地界限内为建筑，但建筑物超越了法律许可的建筑区隔距离，或损害了其土地上所负担的役权，也可能发生法律上的越界后果。 考虑到我国实行严格的规划许可制度，越界建筑实际上是违反了规划许可的建筑，也构成违章建筑。
此外，实践中还存在“小产权房”的提法。所谓小产权房，是指违反法律规定，通过租赁、占用等方式在农村集体所有的土地之上建设的房屋。 “小产权房”并非法律术语，它实际上属于违章建筑的具体类型，即没有取得建设用地使用权而建造的违章建筑。
二、违章建筑的物权法定位——建造人的权利
（一）关于建造人权利的各种学说
1. 占有权说，即建造人不能取得违章建筑的所有权，只能享有占有权。理由主要在于：其一，财产所有权的取得，不得违反法律规定，所以，建造人对违章建筑不享有所有权。 其二，赋予所有权将导致对其的过度保护，进而导致恶意违章建筑现象的层出不穷，不利于维护社会公共秩序。 其三，如果对违章建筑完全不予保护，不利于定分止争，维护正常的财产秩序。 其四，对违章建筑人的事实上的占有状态给予一定的法律保护，避免社会资源的浪费。 其五，通过正当的程序保护财产的需要。建筑物或其他工作物是否属于违章建筑，是否应当拆除，都需要由有关国家机关依据法定的程序来认定。赋予其占有权，符合正当程序的要求。
2.动产所有权说，即建造人只能对违章建筑中的建筑材料享有所有权。理由主要在于：其一，违章建筑不具备合法的报建批准手续, 建造人不能对建筑物享有所有权，只能对建筑材料享有所有权。 其二，违章建筑具有违法性，但建筑材料本身作为动产是合法的，能成为动产所有权的客体。
3．不动产所有权说，即建造人对违章建筑享有不动产所有权。理由主要在于：其一，动产与不动产的分类，是依据财产的物理属性。即便建造行为违法，也不能改变违章建筑的不动产属性。 其二，虽然违章建筑不能办理所有权登记，但建造人可以遵循基于事实行为发生物权变动的规则而取得所有权。 其三，赋予其所有权可以有效对抗行政权力的任意干涉，对抗违反程序或实体规定的公权力行使。
（二）各种学说的评析和笔者的立场
就动产所有权说而言，它回避了违章建筑拆除之前建造人的权利问题。该说认为，在拆除之后，建造人可以对其建筑材料享有所有权，但是，在拆除之前，建造人享有何种权利，该说并没有作出回答。此外，行政机关针对违章建筑的处理，可能是没收，可能是拆除，也可能是通过补办手续使其合法化。“动产所有权说”显然仅考虑了违章建筑被拆除的情形。
就占有权说而言，它虽然回答了建造人的权利问题，但是，也存在难以弥补的弊端，主要表现在：其一，该说对权利人保护不周。尤其是在违法建筑人不占有违法建筑物时，他的权利又将如何得到保护，该学说无法回答。 其二，该说虽然明确了建造人享有占有权，但是，其究竟是无权占有人还是有权占有人，并没有明确。这难免造成法律适用上的困难。
笔者赞同不动产所有权说，理由在于：
第一，它不违反所有权取得的理论。依据民法的一般原理，违法行为不得取得权利。违章建筑的建造行为显然违反了公法规范，但是，这是否影响其所有权的取得？笔者认为，这里必须区分公法上的违法与私法上的违法。基于私法独立性的考虑，违反了公法上的规范并不应当一概认定为私法上的违法。
第二，它并不必然导致违章建筑的泛滥。违章建筑是否会泛滥，这主要是公法要解决的问题。我们应当充分发挥公法的效能，而绝不是将其束之高阁，强求民法去干预行政事务。 只要公法规范设计妥当，就可以有效避免违章建筑的泛滥。
第三，它符合公法上的比例原则。比例原则要求，在可以达到目的的数个手段中，只选择其中对人民权利最小侵害的手段。 既然赋予建造人占有权或者所有权，都可以实现规范的目的，我们就应当选择对建造人权利最小侵害的手段。
第四，它有助于强化对建造人的保护。建造人享有所有权，不仅可以更有效地对抗公权力，而且可以更有效地对抗私人的侵害。
第五，它更符合生活的常态。法律应当是人生的常识、常理与常情。在实践中，建造人往往通过出租等方式对违章建筑进行占有、使用、收益。建造人享有所有权的观点，更符合生活的常态，也更能妥当解释建造人占有、使用、收益的事实。
第六，它更符合物权法的立法目的。物权法的立法目的之一就是定纷止争。如果建造人仅享有占有权，违章建筑就成为了无主物，它的存在就容易导致争夺、哄抢等现象的出现，从而违背物权法的立法目的。
总之，建造人可以基于其建造行为而取得对违章建筑的所有权，只不过，因该建造行为违法，他无法进行初始登记，也就无法对其进行处分，或者说，其处分不发生物权效力。 问题在于，我国《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”有学者认为，这似乎是将违法建造排除在外。 笔者认为，该条规定应当理解为例示性规定，可以通过解释，将“违法建造”包含在“等事实行为”之中。
三、体系效应之一——民法上的相关后果
（一）违章建筑与相邻关系
从体系解释的角度来看，我国是将相邻关系作为不动产所有权的限制和扩张来理解的。只有采“不动产所有权说”，才可能适用相邻关系的规则。不过，违章建筑的建造人与其相邻不动产权利人之间，是否可以适用《物权法》上的相邻关系规则，则值得探讨。笔者认为，就相邻不动产权利人而言，他应当可以要求违章建筑的建造人提供便利，因为他并没有违反相关的公法规范，他的权利不应当受到影响。 而就违章建筑的建造人而言，他是否可以请求相邻一方提供便利，则要进行利益衡量，具体考虑相邻一方的权益、建造人的权益、建造人的主观心理状态等，从而作出妥当的判断。
（二）违章建筑与地役权的设立
违章建筑之上是否可以设立地役权？在“不动产所有权说”之下，这似乎也是可能的。问题在于，建造人是否可以与他人设立地役权？笔者认为，建造人应当可以与他人订立合同，从而设立地役权。依据我国《物权法》第158条的规定，地役权的设立采登记对抗主义。因此，违章建筑的建造人虽然不可以办理登记，但是，他可以与他人订立书面合同，从而设立不能对抗善意第三人的地役权。这不仅有利于充分利用违章建筑，而且有利于稳定该利用关系。
（三）违章建筑与抵押权的设立
如果采“不动产所有权说”，建造人有可能在其上设立抵押权。问题在于，建造人是否可以就其设立抵押权？考虑到违章建筑物的流通存在障碍， 而且，违章建筑无法办理登记。我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第48条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”笔者认为，这种做法是恰当的。当然，如果建造人事后补办了有关手续，该抵押权也可以有效设立。
（三）违章建筑与物权请求权
广义的物权请求权包括狭义的物权请求权和占有保护请求权。狭义的物权请求权，仅包括原物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。 如果我们承认，违章建筑的建造人享有所有权，他就应当享有狭义的物权请求权，从而有效对抗他人的不法侵害。
就占有保护请求权而言，所有人等物权人也可以享有。在“不动产所有权说”之下，违章建筑的建造人也可能占有了该工作物，此时，他也可以享有占有保护请求权，并且可以选择行使狭义的物权请求权和占有保护请求权。
（四）侵害违章建筑的损害赔偿
违章建筑可能遭受他人的侵害，如果我们承认了违章建筑的建造人享有所有权，那么，他就可以基于所有权被侵害而请求损害赔偿。从法律上来看，损害赔偿的方法有二：恢复原状和金钱赔偿。 只要恢复原状属于法律上不可能、事实上不可能或经济上不合理，就应当采取金钱赔偿的方法。 违章建筑的恢复原状属于法律上的不可能，所以，应当采用金钱赔偿的方法。而且，如果允许对违章建筑恢复原状, 实质上是通过诉讼使违章建筑合法化, 与我国有关土地、规划等方面的法律、法规相冲突。
问题在于，金钱赔偿的数额如何确定？有学者认为，毁损违章建筑的索赔，只能是对建筑材料被毁损所造成的损失，而不能要求赔偿整个建筑物的完全损失。 笔者认为，这是与我们所坚持的不动产所有权模式相违背的。如果建造人对其违章建筑享有所有权，那么，就应当按照一般的侵害所有权来赔偿，即赔偿工作物的所受损害和所失利益。当然，如果违章建筑已经被认定，且被要求限期拆除，那么，建造人的损害的确定就要考虑这一特殊情形，其赔偿额可能因此而较低。
（六）违章建筑的买卖
买卖违章建筑的合同，其效力如何值得探讨。有学者认为，买卖违章建筑的合同是效力待定的合同。只要在合同订立之后，建造人依法补办了有关手续，违章建筑也就从违法转为合法，合同的效力得以补正而有效；相反，如果不能补办相关手续的，合同应归于无效。 实践中也有法院认为，该合同违反违章建筑不得买卖的规定，所以应当无效。 这实际上是以前述“占有权说”为立论的基础的。如果坚持“不动产所有权说”，违章建筑的买卖合同，就应当是有效的。虽然建造人无法办理工作物的登记，但是，无法登记只是导致所有权不能移转，并不影响合同的效力。这也符合我国《物权法》第15条确立的区分原则。
在违章建筑的买卖中，出卖人负有两项义务，一是交付标的物的义务，二是移转所有权的义务。违章建筑的建造人无法移转其标的物所有权，但是，他仍然可以交付其标的物。此时，因为出卖人无法移转所有权，买受人还可以主张违约责任。
（七）违章建筑的出租
如果采“占有权说”或“动产所有权说”，那么，违章建筑的建造人是否可以出租该建筑就存在疑问了。实践中，有些法院似乎采否定立场。 我国《城市房地产管理法》第53条明文规定，房屋租赁中的出租人应该是所有权人。此外，如果建造人不享有本权，他的占有似乎是无权占有，那么，他租赁了房屋以后，似乎就无法请求承租人返还租赁物。而如果采“不动产所有权说”，违章建筑的建造人就可以出租其建筑物，而且，在租赁期满以后，他可以基于其所有权而请求承租人返还租赁物。与此相应，我国《城市房屋租赁管理办法》也需要修改，该办法第6条规定，有下列情形之一的房屋不得出租：“（一）未依法取得房屋所有权证的；……（五）属于违法建筑的；……”显然，这是违背“不动产所有权说”的。
（八）违章建筑的继承
违章建筑是否可以继承，这涉及到我国继承法上遗产范围的认定。根据我国《继承法》第3条规定，“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。有学者认为，既然违章建筑是违法的，因此，它不属于遗产的范围。笔者认为，此种观点值得商榷。私法应当保持其相对独立性，违反公法并不一定就认定为私法上的违法。违章建筑虽然违反了公法，但是，在私法上仍然不应当认定为违法。此外，如果继承人不能继承违章建筑，在被继承人死亡后该工作物就将处于闲置状态，这是对社会资源的浪费；而违章建筑致人损害时，受害人也无法向继承人请求赔偿，这也不利于受害者利益的保护。 当然，因为违章建筑不得登记，因此，继承人也不能对其进行处分，如不能设立抵押权或移转所有权。
（九）违章建筑致害的损害赔偿
违章建筑倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，受害人该如何获得救济？如果采前述“占有权说”或“动产所有权说”，这一问题就很难解决。依据这两种学说，违章建筑都没有所有人，如果将建造人理解为“管理人”，则不免困惑较多，难以服人。而如果采“不动产所有权说”，这一问题就迎刃而解。根据《民法通则》第126条和《人身损害赔偿司法解释》第16条的规定，此时应当由违章建筑的所有人承担民事责任，但是，其所有人能够证明自己没有过错的除外。
四、体系效应之二——公法上的相关后果
（一）违章建筑的拆除
前述“占有说”的理由之一就是，如果承认违章建筑之上的不动产所有权，那么，拆除违章建筑就可能导致国家赔偿。这实际上是一个误会。首先，我国法律一贯坚持违章建筑要分别情况处理，如果可以采取改正措施，就可以通过改正使其合法化；如果无法采取改正措施，才限期拆除或者没收。 其次，即使是在拆除违章建筑的情况下，国家也不需要给予赔偿。因为国家赔偿的要件之一是公权力行使的违法性。在拆除违章建筑的情况下，国家机关是依法行使职权，不具有违法性，当然也不需要赔偿。 当然，如果国家机关违反程序规定，也可能要承担赔偿责任。
至于违章建筑的建造人对违章建筑拆除后残存的建筑材料是否享有所有权，这取决于国家机关作出处罚的具体内容。如果国家机关作出没收工作物的处罚，建造人是不可能取得建筑材料所有权的；而如果作出责令限期拆除工作物的处罚，建造人就享有建筑材料所有权。
（二）违章建筑作为民事诉讼法上强制执行的客体
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第254条规定，“强制执行的标的应当是财物或者行为。”因此，可以执行的财产必须是被执行人的自有财产。 如果违章建筑的建造人不享有对其工作物的所有权，那么，该工作物无法成为强制执行的标的。但是，在采“不动产所有权说”的情况下，建造人就是工作物的所有人，该工作物就是其自有财产，从而成为强制执行的客体。如果违章建筑被第三人占有或侵害，被执行人却怠于行使权利，此时，申请执行人还可以通过代位诉讼来使自己的权益得到保障。
（三）违章建筑的征收
违章建筑也可能因为公共利益的需要而被征收。我国《城市房屋拆迁管理条例》第4条第3款规定，“本条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。”如果采“不动产所有权说”，建造人也属于被拆迁人，他就可以享有相应的程序性权利。但是，如果采其他的学说，建造人根本就不是被拆迁人，他就不享有程序性的保障。
我国《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第6条的规定，被拆迁人申请行政裁决，应当提交被拆迁房屋的权属证明。这显然将违章建筑的建造人排除在外，似乎没有采“不动产所有权说”。笔者认为，此种做法显然违反了正当程序理论，使违章建筑的建造人无法获得应有的保障。
此外，我国《城市房屋拆迁管理条例》第22条第2款规定，拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。这显然也是没有采“不动产所有权说”的结果。如果我们承认建造人享有不动产所有权，那么，建造人也应当可以享有获得征收补偿的权利。当然，“违章”本身应当影响补偿数额的确定。
（四）违章建筑的租赁备案
我国《城市房地产管理法》第54条规定，房屋租赁的出租人和承租人应当签订书面租赁合同，并向房产管理部门登记备案。考虑到该法第53条同时要求出租人必须是所有人，因此，在“占有权说”和“动产所有权说”之下，该租赁合同本身就无法订立，更无法备案。而采“不动产所有权说”，违章建筑的建造人也是所有人，因此，他就可以出租该房屋，并应当向房产管理部门登记备案。如此，就可以实现房屋租赁备案的立法目的。当然，我国《城市房地产管理法》最好通过立法的方式明确，违章建筑的建造人出租房屋也可以备案。
（五）违章建筑与行政追诉时效
我国《行政处罚法》第29条规定了行政处罚的追诉时效，即违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。该追诉时效原则上从违法行为发生之日起计算，但违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。从行政处罚的角度来看，建造违章建筑也属于行政违法行为，并应当给予行政处罚。问题在于，该追诉时效从何时起算？根据最高法院1998年5月4日给国土资源部的函（[1997]法行字第26号）的精神，违章建筑的存在就表明违法状态的存在，因此，只有违章的状态消失，才开始起算追诉时效。
（六）违章建筑纠纷的民事司法保护
就违章建筑的纠纷，建造人是否可以提起民事诉讼？有学者认为，既然建造人不享有合法的财产权，他就没有起诉权。1993年11月24日《最高人民法院全国民事审判工作座谈会纪要》也规定，违章建筑由政府部门管理，法院不予受理。这似乎也是受此观点的影响。不过，这一观点显然是采“占有说”或“动产所有权说”的结果。如果采“不动产所有权说”，则建造人对违章建筑享有所有权，因此，他也就享有诉权，完全符合我国《民事诉讼法》第108条有关起诉与受理的规定。
