爱华网投标保证金是投标人作为民事主体就其投标相关行为向招标人提供担保的方式。在《招标投标法》和《招标投标法实施条例》中对投标保证金的限额、有效期、提交方式、投标保证金的处理等有相应的限制性规定。在招投标活动中，如何正确地使用投标保证金是经常遇到的问题。在此，选取笔者所了解到的几个相关案例，结合《招标投标法》和《招标投标法实施条例》中关于投标保证金的相关规定，对如何正确处理投标保证金的相关问题进行分析：
一、投标保证金不予退还应符合相关规定
在某项目的招标中，招标人发现投标人A和投标人B的投标保证金均通过同一个账户打入，则根据《招标投标法实施条例》中的相关规定以投标人A和B涉嫌串标的理由将这两个投标人的投标作废标处理，并拒绝退还投标人A和B的投标保证金。后投标人A和B向法院提出诉讼，法院经审理后认定招标人的做法违法，要求招标人返还投标人A和B的投标保证金。
如何看待法院对本案的裁决？
在本案中，招标人和投标人之间受束于建设工程招投标活动中的法律关系，发生的纠纷属于平等主体之间的民事纠纷。招标人的招标文件属于向投标人发出的要约邀请，对双方均具有相应的法律效力。投标人A和B根据招标人的招标要求参加投标活动，在向招标人提交投标文件时向招标人缴纳了投标保证金，但这两个投标人均没有中标，投标人A和B与招标人之间的合同没有成立。而招标文件中规定的投标保证金不予退还的情形仅有以下两种：
1、投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件；
2、中标人在收到中标通知后，无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件的规定提交履约担保。
根据上述规定，投标人A和B并没有出现其中的任何一种情形，因此招标人应退还投标人A和B的投标保证金，招标人没有退还，属对其承诺的违反。因此，法院支持投标人A和B要求招标人退还投标保证金的主张。
就此，还可以做进一步的分析。首先，看看投标人串通投标是否必然导致招标人有权不退还投标保证金？招标人不退还投标人的投标保证金的法律依据有两个方面：一是当事人的文件安排，即投标人投标文件和投标保证金相关的承诺和声明。在提交投标文件的同时，投标人或投标保函出具方明确声明，如果投标人违反其担保事项时，招标人有权不退还其投标保证金。二是当事人仅提交投标保证金，但未明确遵循文件安排时《招标投标法实施条例》的相关规定。虽然投标人串通投标属于性质恶劣的违法行为，依法应承担相应的法律责任，但是，招标人能够不退还投标保证金的法律依据中，未当然地包括投标人串通投标。
需要说明的是，法院在本案中虽然支持了原告A和B的诉讼请求，但是，原告作为串通投标的投标人，依法应承担相关法律责任，包括赔偿招标人因其违法行为给招标人造成的损失。法院的判决仅针对投标人的投标保证金的退还，并未否定投标人依法应向招标人可能承担的损失赔偿责任。
本案引发的另一个思考是，在投标人串通投标给招标人造成损失的情况下，招标人如何获得损失赔偿。进一步而言，能否通过设定条件使招标人可以不退还投标保证金？笔者认为，对于投标人发生串通投标等违法情形且给招标人造成损失的，例如因投标人违法串通投标导致当次招标无效，或者串通投标的投标人被否决后因有效投标人不足三个造成当次招标失败的，招标人可以根据《合同法》第四十二条规定追究违法投标人的缔约过失责任；此外，也可以在招标文件中明确要求投标人在投标文件和投标保证金相关的承诺和声明中将投标人发生串通投标导致招标无效或者失败作为不予退还投标保证金的条件。换言之，如果投标人按照招标文件要求在投标时就投标保证金的担保责任进行过包括不串通投标等的承诺，那么如投标人发生相应情况时，招标人就有权不退还投标保证金。
二、潜在投标人在开标前退出投标不必承担招标代理机构的损失
某招标代理机构在组织某工程项目公开招标中，有3家企业购买了招标文件。这3家企业均按招标文件规定提交了投标保证金。但在临开标前，其中A企业书面通知招标代理机构，不参加此项目的投标了。由于参与投标的单位不足三家，该项目的开标无法进行。
招标代理机构对此非常不满，认为A企业临开标前才提出不参与投标，此时代理机构对开标场地、开标人员、开标资金的安排已经到位，有的费用甚至已经预付；随机抽取的评标专家有的也已从外地赶来；一家参与投标的外地企业，也派专人携带投标文件到达当地。因为A企业不参加投标，有些损失已经实质性地存在，这对招标代理机构及其他各方当事人都是不公平的。因此，招标代理机构决定让A企业为自己放弃投标的行为付出代价，对其已经交纳的投标保证金不予退还。A企业自然是不能接受招标代理机构不退还自己投标保证金的做法，认为是否参加投标是潜在投标人的自由和权利，代理机构不能强制和干涉。A企业遂向当地管理部门提起投诉。
本案例中A企业临近开标退出投标活动，导致参与投标的供应商不足三家，招标代理机构由此为本次项目所做的开标准备工作以及付出的人力、物力都付诸东流，确实已给代理机构和其他相关方造成了损失。但是，要求A企业承担相关责任却没有法律依据。对于这个问题，可以从两个角度来分析：
第一个角度是招投标失败的风险应该由谁承担。在市场经济中，任何市场行为都是有风险的，这些风险需要市场中的行为人自己承担。在招投标活动中，招标人和投标人都有各自要承担的风险。
在招标投标过程中，可能会出现各种因素，如有效投标人不足3家、评标委员会否决所有投标文件等，以致招标失败。这些招标失败的风险应由招标人自身承担，不能转嫁给潜在投标人。而在投标活动中，投标人也需自己承担投标失败的风险。
如果按照案例中招标代理机构的逻辑，那在每一次公开招标活动中，最终没有中标的企业，其购买招标文件、委托相关机构制作投标文件、异地参与投标等支出是否都可以向招标人要求风险补偿呢？显然不能。因为这是理应由投标人自身承担的风险。同样，招标过程中招标人应当承担的风险也不能转嫁给投标人。
第二个角度是招标活动对投标人的法律约束力。《招标投标法》第二十九条规定，“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。”，即投标文件对投标人产生约束力的起始时间是提交投标文件的截止时间，在此之前，投标文件对投标人没有约束力。因此，在提交投标文件的截止时间前，潜在投标人有权决定是否参加投标，甚至是已经投标的也可以撤回。
综上所述，招标代理机构不予退还A企业投标保证金的做法也是没有法律依据的，A企业不必为在投标截止时间前退出投标活动而承担招标代理机构的损失。对于这种情形下如何处理投标保证金，在《招标投标法实施条例》中已明确规定，投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。更何况本案例中A公司根本没有提交投标文件，没有投标，所以，招标代理机构不予退还其投标保证金的做法是违背法律规定的。
三、投标保证金是否适用定金双倍返还罚则
在某项目招标中，招标人没有与评标委员会推荐的第一中标候选人A签订合同，而是与第二中标候选人签订合同。为此，A将招标人起诉至法院，要求招标人承担违约责任，双倍返还投标保证金。A提出这一诉求的依据是认为投标保证金具有定金的性质，因此招标人作为收受方发生违约后应该双倍返还。那么，A的这一诉求合理吗？对于这一问题，我们可以从投标保证金与定金的作用和差异进行比较来分析：
1、投标保证金不同于定金，保证金不具有惩罚性，只有补偿性；而接受定金的一方违约时，应当双倍返还定金，即定金是具有惩罚性的。
2、投标保证金是一种单向担保，而定金是一种双向担保。投标保证金仅是对投标人正常参加投标活动的一种担保，是单向的；而在定金担保中，一方面，给付定金方不履行义务，无权要求返还定金，另一方面，收受定金的一方不履行义务，应当双倍返还定金，定金对于当事人双方均有约束作用。
3、投标保证金与定金的效力不同。投标人按照招标人的要求提交投标保证金，招标人予以接受，这只是招标程序的一个环节，当投标人不按照招标要求进行投标活动时，招标人有权不退还投标保证金作为补偿，但这并不意味着不退还投标保证金就具有解约的效力；而定金则具有解约效力，当给付定金的一方不履行约定的义务的，无权要求返还定金，定金由接受定金的一方没收，当事人不再继续履行合同，定金实际上是解除合同的损失补偿。
4、两者可约定的标的额上限不同。《招标投标法实施条例》中规定投标保证金不超过招标项目估算价的2%，而《担保法》第91条规定，“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。
5、投标保证金是将金钱以保证金的形式加以特定化，具有定型化的特点；而定金的标的是非特定化的，为一般的种类物。
6、二者适用的法则不同，对照投标担保的罚则与《担保法》中的罚则来看，在《招标投标法实施条例》中关于招标人原因终止招标对投标保证金的处理规定为：“退还所收取的投标保证金及银行同期存款利息”；而《担保法》第89条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
所以，根据以上情况的对比分析，可以看出投标保证金是一种质押担保。在招投标活动中，投标人以现金、电汇、网上支付等形式，将其金钱交至招标人指定账户保存，保存期间投标人无法动用，招标人也不得挪用，即该金钱以特户、封金、保证金等形式被特定化了，其不再是一般种类物，根据《物权法》的有关规定，其法律性质应为权利质押，不适用定金双倍返还罚则。
概括说来，在招投标的实践中，中标人出现招标文件中规定的投标保证金不予退还的情形时，招标人可以没收投标方先前交纳的投标保证金；反之，招标人不承担双倍偿还的违约处罚。
