爱华网《证据规定》运行八年得与失
来源： 人民法院报 2010-05-05 理论周刊
从满载盛誉到出现争议《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称《证据规定》），是我国第一部比较系统地针对民事诉讼证据问题作出的司法解释。由于它确立了一系列证据新规则和新理念，使它不仅对证据制度的改革而且对整个诉讼制度的改革都具有非同寻常的意义。
自2002年4月1日施行至今，《证据规定》走过了八个年头，也经历了从满载盛誉到出现争议，从严格适用到出现两难困惑的过程。尽管《证据规定》在适用中也逐渐暴露出一些问题，但其变革创新我国民事诉讼制度所具有的标本性样本意义仍是值得肯定的，尤其是它在商事和知识产权案件中所起到的重要作用，就契合了现代民事诉讼法的改革趋势。由于条文规定不够完善、法律体系不够协调、条文理解上的不统一，加之在适用过程中新情况、新问题的出现，导致《证据规定》必须以开放的态度，直面实践中的矛盾和争论，从而更好地发挥其法律规则具有的工具性价值。
2010年4月23至24日，江苏省高级人民法院与南京师范大学法学院联合主办《证据规定》实施八周年理论研讨会，全面梳理、评估和探讨《证据规定》及其在审判实务中运作八年以来集纳的经验、暴露的问题和改进完善的进路，实事求是地寻求证据规则的中国法治路径。
来自全国部分高等院校的知名学者、法官60余人参加了研讨。其中，关于证据失权的问题、客观真实与法律真实的问题、法官依职权调查证据的问题、新证据的认定问题、证人出庭制度问题、鉴定结论的采信问题、非法证据的认定等问题引起了各位代表的热议。
证据失权制度的困境和规制
举证期限中的证据失权是审判实践中争议比较集中的问题。在《证据规定》颁布之初，一些法院对逾期举证采取严格的失权措施，但随着时间的推移，法院对证据失权采取了越来越慎重的态度。
江苏省高院民一庭庭长刁海峰提供了一个调研数据，在江苏省60家基层法院中，仅有1家法院表示会以证据失权为由对逾期证据不予采信，这表明证据失权已经在实践中被软化。南京师范大学李浩教授分析说，把证据失权作为制裁手段是一种风险相当大的选择。由于失权的规定具有经常“阻碍正义的性质”，通过失权排除具有重要证明作用的证据会与民事诉讼制度根本目的发生严重的冲突。但如果因为证据失权产生的问题整个否定举证期限制度显然是错误的，可以通过严格限定失权的条件甚至用费用制裁来取而代之。在中国人民大学法学院肖建国教授看来，在证据失权的运用方面，制度的过度供给反而比不供给的效果更差。
江苏省高院知识产权庭庭长宋健认为，我国尚不具备严格适用证据失权制度的社会基础，一是我国没有实行强制诉讼代理制度，要求诉讼能力较弱的当事人在举证时限内穷尽所有证据太过苛求；二是我国严格的审限制度制约了庭前证据开示程序的完善，从而缺乏发现证据、穷尽证据的基本程序保障。
上海交通大学凯原法学院王福华教授说，证据失权是一个牵一发而动全身的问题，它折射出我国法律体系不够协调。我国面临着证据失权的困境，德国人也有该困境，他们把证据失权在德国的运行比作钝刀割肉。德国规制证据失权的一个方法是设置多个要件：攻击防御方法事先提出；迟延提交证据导致了诉讼拖延；这两者之间存在因果关系；当事人具有可归责性。
证据失权是《证据规定》所有具有创新性的规定中，最受争议、适用中遇到阻力最大的，其负面效应甚至使得人们对整个《证据规定》的正当性、可行性产生了严重的怀疑，影响到对整个司法解释的评价和适用。李浩教授的调研结果表明，过于严苛的证据失权制度不但招致当事人的强烈抵触，也使法官对该制度的态度发生变化，在适用尺度上作出灵活调整。
而事实上，最高人民法院也注意到了证据失权问题适用上的困境，2008年底下发了关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知，对于“证据失权”的认定从严把关；提出在期限内是否已经客观存在和未提交证据是否存在故意或者重大过失作为认定新的证据时的参考因素，能够在一定程度上减少人民法院在新的证据认定上的随意性，统一了裁量尺度。
可以说，证据失权制度存在的问题并不代表这一制度本身有问题，关键在于如何正确的运用。尤其对于传统民事案件而言，并不是每个逾期举证的当事人都是为了诉讼突袭，寻求实体正义与程序正义的最佳结合点，是运用好证据期限制度的着眼点。
举证责任的理论误区和举证责任分配
民事举证责任问题堪称民事诉讼中最复杂的问题之一，有人称之为民事诉讼法学的“哥德巴赫猜想”。由于司法能力、思想观念等种种原因，举证责任分配的现状不容乐观，实务操作难以把握，与举证责任相关的一些基本概念还存在模糊认识。举证责任的分配确定后，随着案件的进展，提供证据的责任需要在当事人间转换。何种情况下转换、如何转换，《证据规定》并未涉及。
江苏省溧阳市人民法院的李中伟不赞同对举证责任的双重含义界定，主张仅从当要件事实真伪不明时法官如何作出裁判的角度来对举证责任进行单一界定。大多数案件中，要件事实基本可以查明，故而只发生行为责任的作用。如果将行为责任和结果责任统一于“举证责任”一个概念下，势必不能准确表达是哪种责任的负担，容易滋生误解。为结束这种混乱的状态，他建议以后通过修法或者司法解释将行为责任单独称为“提供证据的责任”。
平时经常充斥于耳边的“举证责任的转换”，其实是举证责任理论的一个误区。举证责任作为一种败诉风险，只有在法庭调查结束后，要件事实仍然未达到证明标准，法官内心无法对要件事实形成内心确信时才发生作用，它是由法律事先预置的，不仅不会因当事人的举证质证活动而转换，也不会因具体的案件而改变。这种理论误区之所以长期存在，是延续了将举证责任等同于“谁主张谁举证”意义上的提供证据责任的陈旧观点。
中国社会科学院法学研究所研究员叶自强认为，在通常的情况下，民事诉讼的原告承担举证责任；在举证责任倒置的情况下，由被告承担举证责任。在这两种情况下，举证责任是一定的、确定不变的。但是，“提供证据的责任”则可以在准许提供证据的诉讼阶段，在原告和被告之间进行转换。正是由于“提供证据的责任”的这种特殊性质，所以迷惑了一些人的视野，使他们错把提供证据的责任当作举证责任，把提供证据的责任在原告与被告之间的游移识别为举证责任的转换。
关于提供证据的责任的转换问题，较为一致的观点是，本证需使法官产生内心确信，而反证只需动摇法官的内心确信，使待证事实处于真伪不明状态即可，无需产生推翻法官内心确信的作用。
法院依职权调查证据逐渐强化
《证据规定》适用之初，法官特别注意保持中立地位，但由于规则确定的法院可依职权主动调查收集证据的范围过窄，受当事人举证能力的影响，有时仅仅依靠当事人举证并不能查清案件事实，法院往往启动自行调查程序，或者释明当事人申请法院查证，逐渐扩大了对《证据规定》第十七条第三项因“客观原因”不能自行收集证据的解释适用。
划分当事人举证和人民法院调查取证的范围首先应当考虑的是当事人的举证能力，完全或绝大部分依靠当事人举证是建立在当事人举证能力普遍较强的基础上的。举证能力的大小往往取决于国家整体的普法水平以及律师制度的完善程度，而我国国情表明当事人的举证能力总体偏低，且差异较大。可以说，《证据规定》反映了在我国实行当事人主义的美好愿望，但是与我国的具体国情并不十分相符，要求所有案件的当事人完全依靠个人能力按照《证据规定》举证在审判实践中会遇到可操作性问题；而且在实践中双方均有律师代理的案件所占比例太小，这在基层法院受理的案件中尤为明显。
江苏省高院的问卷调查显示，60家基层法院中，有27家认为法官应该保持中立，不应主动为一方取证，另外33家则认为，审理传统民事案件时，应当要求法官积极调查，查明案情。在追求案结事了、能动司法的和谐司法主义框架下，应当在法律允许的范围内，强化法院依职权主动调查收集证据，以最大限度发现真实，实现公平正义，已逐渐成为审判实践中的主流观点。
比如有法官主张，只要是当事人因能力所不及不能提供证据而申请调查取证的，原则上都应准许，而不必拘泥于《证据规定》条款的严格限制。比如当事人提供的证人不愿出庭，所做证言又直接影响案件事实认定的，应尽可能到实地调查取证。还有法官认为，在审理传统民事案件时，尤其要强调深入调查，用群众认可的方式查清事实。
《证据规定》适用中的其他难点
关于鉴定结论的适用。有法官提出，在对鉴定结论的质证过程中，当事人因缺乏有关司法鉴定技术方面的专门知识，对鉴定结论的质询仅停留在感性认识的层面，对鉴定结论的关联性、客观性几乎少有或无法质疑，导致质证活动难以触及鉴定结论的实质。
关于释明权行使。法官根据自己对法律的理解来释明，往往出现释明不统一、不足、释明过度甚至释明错误的现象，给释明制度带来负面影响。有观点提出，释明权制度的设置价值在于消弭当事人之间攻击防御能力的差距，实现实质正义。合理规制释明权的行使，应坚持三项原则：中立、适度、公开。
关于证人出庭作证问题。有法官认为，审判实践中证人不出庭、书面证言采信率低严重困扰着诉讼活动的顺利进行，其根本原因在于法制不健全。为此，应建立强制性的证人出庭作证制度、完善证人出庭作证的费用补偿制度、完善证人的保护制度等。
关于证明妨碍制度。南京师范大学法学院刘敏教授认为，《证据规定》第七十五条确立的证明妨碍制度仍有待细化完善，应对证明妨碍发生的时间、对方当事人的主观过错、行为方式、后果等作出明确规定。
关于非法证据的排除。李浩教授提出，《证据规定》第六十八条关于非法证据的两个识别标准——侵犯他人合法权益、违反法律禁止性规定的方法，本身就有相当大的不确定性。比如侵犯他人合法权益有无大小之分、轻重之别，要不要权衡收集证据所要保护的权益和取证时所侵犯的权益大小等等，这些不确定性增加了适用的困难。
能动灵活地适用《证据规定》
此次研讨会的召开，旨在更好地理解和适用《证据规定》，切实保障当事人诉讼权利的充分行使，保障人民法院公正高效行使审判权。研讨会上，司法实务界与学术界思想相互碰撞、相互启迪，提供了一些鲜活的司法经验，出现了一些颇有价值的观点，阐明了一些重大理论问题；达成了很多共识，也不乏激烈的学术交锋。比如在谈到法律真实与客观真实时，有学者认为法律真实说有悖于证据制度的根本价值目标，应尽可能以最大成分的客观真实作为裁判的基础。有学者反驳说，客观真实是一个哲学概念，用哲学的概念套用法律实施是不可取的，无非是法律真实在何种意义上理解，就是我们设定程序正义标准，用法律真实来判断案件事实是正确的。但问题是，我们立法供给时要寻找一个平衡点，即充分有效地实现程序正义。不同案件其平衡点是不同的。通过否定法律真实的概念来到达在我们理念上进行转向，是一种倒退。不能通过抽象的理论判断来引导我们民事诉讼的发展。
与会代表一致认为，《证据规定》强化了司法界、学术界乃至整个社会的证据意识，为广大民事法官提供了一套审查判断证据，准确认定案件事实的裁判方法，对于改变过去超职权主义的诉讼模式，实现司法的公正与效率起到了积极的作用。同时《证据规定》的实施，对于我国证据学理论发展以及民诉法理论研究提供了丰富的素材，必将在中国的法治史上留下浓墨重彩的一笔，其中所体现的先进法律文化和现代司法价值理念也值得我们进一步去继承与弘扬。
随着中国社会的发展、法治的进步，不得不承认八年前出台的《证据规定》也需要进一步完善。法官在适用证据方面还不同程度地存在一些误区，为此我们要正确领会《证据规定》适用蕴含的深刻价值，既不能弃之不顾，也不能机械适用，而要追求公平、正义的理念下能动灵活地适用《证据规定》，真正提高适用证据规则的能力，达到司法公正的目的。
