爱华网中国互联网金融的刑事法律风险分析
——2014年大成刑事专业委员会常州论坛演讲
一、什么是互联网金融？
互联网金融是指通过互联网、移动互联网等工具，实现支付、资金融通和信息中介等业务的一种新兴金融；任何广义金融的互联网应用，都应该是互联网金融。
互联网金融一方面是指传统金融业务的互联网化，比如网上银行、网上结算等；另一方面是指非传统金融业主体借助互联网所进行的“业务创新”或“金融创新”。现在人们常常提到的“互联网金融”往往是在后者的意义上，我们也在这个意义上讨论。
二、互联网金融目前的主要表现形式：
1、第三方支付平台，阿里巴巴开发的支付宝为代表；微信红包（腾讯）嘀嘀打车等。
2、货币基金互联网销售，第三方支付公司推出的增值服务，余额宝、理财通。用户可以把支付宝里的余额转入余额宝，被确认后即视为购买了特定基金产品)，并可以从中获得相对较高的收益，同时，用于购买基金产品的余额宝内的资金还能随时用于消费支付和转出。
3、众筹，crowdfunding，大众筹资或群众筹资的意思，指资金需求方通过互联网平台，发布筹款项目并募集资金。知名的众筹平台主要有点名时间、追梦网、天使汇、大家投等。
众筹的构成包括：发起人，有创造能力但缺乏资金的人；投资者，对筹资者的故事和回报感兴趣的，有能力提供现金支持的人；平台，连接发起人和支持者的互联网终端。众筹以互联网平台对接了个人投资者或非金融机构，实质上依然是一种融资形式。
4、P2P网贷，peer-to-peer的缩写，就是个人对个人的贷款，通过网络平台进行的个人与个人之间的小额借贷交易，其原始创意是为借贷双方直接建立联系，依靠互联网技术线上审贷，以节约小额借款的借贷成本。
在一个典型的P2P网贷平台上，借款方展示借款项目、提交借款需求量，平台运营方以一个或若干个调查评估系统审核借款方资信并发布借款信息，出资方投资到第三方托管账户，平台运营方点击放款，同时生成有效的电子借贷合同，然后款项从托管账户进入到借款人账户。借款到期后，借款方将款项连本带利直接还给出资方。在这个过程中，网贷平台只做信息审核和发布工作，是不过钱的。
三、第三方支付的法律风险
1、非法经营罪（《刑法》225条）
依据A、中国人民银行《非金融机构支付管理办法》第三条：
“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。”
因此，如果未获颁发《支付业务许可证》而开展第三方支付业务，依据《刑法》225条第（四）项的规定，涉嫌非法经营罪。
依据B、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
2、洗钱罪（《刑法》191条）
第三方支付平台由于存在交易匿名性、隐蔽性的问题，存在洗钱犯罪的可能。
刑法第191条规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪……为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的……（一）提供资金账户的；（二）协助将资产转换为现金或者金融票据的；（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的……”应认定为洗钱罪。
四、互联网理财的法律风险
类似余额宝这样的互联网理财产品的设计中存在三方法律主体，即支付宝公司、基金公司、余额宝客户，其中，基金公司将自己的基金产品嵌入到余额宝中，是基金的销售者；余额宝客户自动购买和持有余额宝嵌入的基金产品，是基金的投资人和受益人；而支付宝公司则是基金买卖双方客户资源的中介人和第三方支付工具的提供者。
这类产品的规范具体要适用《证券投资基金销售管理办法》、《证券投资基金销售业务信息管理平台管理规定》和《证券投资基金销售结算资金管理暂行规定》等规则，在其不按规范其运作的情况下，可能触及的刑事法律风险，是《刑法》第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪。
五、众筹的法律风险
众筹的法律风险和其对投资者的回报密切相关。从众筹回报的角度看，众筹有四种表现形式：
（1）债权众筹（Lending-basedcrowd-funding），投资者对项目或公司进行投资，获得其一定比例的债权，未来获取利息收益并收回本金（以还本金和利息作为回报）；
（2）股权众筹（Equity-basedcrowd-funding），投资者对项目或公司进行投资，获得其一定比例的股权（以公司或项目的权益作为回报）；
（3）返还众筹（Reward-basedcrowd-funding）：投资者对项目或公司进行投资，获得产品或服务（以产品或服务作为回报）；
（4）捐赠众筹，（Donate-basedcrowd-funding）：投资者对项目或公司进行无偿捐赠（无回报）。
众筹的运作可能涉及以下的刑事法律风险：
1、非法吸收公众存款罪（《刑法》176条）
按《刑法》第176条的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，即构成该罪。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条即明确规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，是指：1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”
由于众筹最大的特点就是通过互联网的交互特点向不认识的人筹资，这一司法解释中“向社会不特定对象吸收资金”，如果不考虑时间前后因素，几乎是为互联网环境下的众筹量身订制。
前述司法解释第三条规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
2、擅自发行股票、公司、企业债券罪（《刑法》179条）
这和众筹的一种表现形式“股权众筹”直接相关，即在众筹集资的过程中，发起人以项目公司的股权作为对投资者的回报。
2013年5月，中国证监会对于一家文化公司淘宝网上销售“凭证登记式员卡”的行为叫停，认为其涉嫌擅自发行股票，利用网络平台向社会公众发行股票的行为被首次界定为“非法证券活动”。
《证券法》第十条第一款规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：向不特定对象发行证券的；向特定对象发行证券累计超过两百人的；法律、行政法规规定的其他发行行为。
《刑事立案规定(二)》第三十四条规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：发行数额在五十万元以上的；虽未达到上述数额标准,但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；不能及时清偿或者清退的；其他后果严重或者有其他严重情节的情形。
3、集资诈骗罪（《刑法》192条）
按《刑法》192条的规定，以非法占有为目的，使用诈骗方式非法集资，数额较大，即构成该罪。即集资诈骗罪与非法集资的实质区别是“以非法占有为目的”。
至于什么是“以非法占有为目的”？《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定是“1、集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；2、肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；3、携带集资款逃匿的；4、将集资款用于违法犯罪活动的；5、抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；6、隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；7、拒不交代资金去向，逃避返还资金的；8、其他可以认定非法占有目的的情形。”
假定一个项目发起人是善良的，没有上述各条所述的无德行为，但在此情况下依然有可能越过非法吸收公众存款罪而适用到集资诈骗罪，一般情况都是发起人项目失败，不能实现对投资人的回报，此时如果从事后追查的角度看项目有夸大成分，发起人不能解释清楚资金的去向，或者债务人借新还旧，导致直接用于生产经营活动的资金与筹集到资金明显不成比例（无明确判断标准），或者在债务的压力之下匆忙“跑路”，则举报人可能以集资诈骗报案，司法机关也可能以此追诉。
对比上述司法解释，一个资金规模稍微大点的股权众筹行为，不是落入非法吸收公众罪，就是落入擅自发行股票罪，甚至是集资诈骗罪。很难设计出完全与中国法律规定的集资类犯罪行为区别的众筹行为模式。
前述司法解释第三条最后一款是“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”可见，除非不追究，一旦追究，其免罪的最大机会在于所筹集的款项主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，这样才可以不作为犯罪处理。
六、P2P的法律风险
P2P网络贷款，前面说过，这种模式在欧美是典型的中介平台，平台不过钱，也不提供担保。指的是个体和个体之间通过网络平台实现直接借贷。
一个P2P网贷平台最核心的资产是什么？是它对借款人的资信评估能力。比如，美国网贷平台都广泛使用一个FICO资信分析系统。这是由美国个人消费信用评估公司开发出的一种个人信用评级法，包括两个分析模块：一块是FI(Finance)模块，另一块是CO（Controlling）模块。这套分析系统已经得到社会广泛接受。FICO的基本思想是把借款人过去的信用历史资料与数据库中的全体借款人的信用习惯相比较，检查借款人的发展趋势跟经常违约、随意透支、甚至申请破产等各种陷入财务困境的借款人的发展趋势是否相似。据一项统计显示，信用分低于600分，借款人违约的比例是1/8，信用分介于700～800分，违约率为1/123，信用分高于800分，违约率为1/1292。因此美国商务部要求在半官方的抵押住房业务审查中使用FICO信用分。
但因中国的征信体系不健全，P2P平台没有接入央行的征信系统，而且对于小微个体，央行的征信也不能完全覆盖。有的借款人在网上并无消费记录，不方便审查；有的借款人可能提供虚假信息，无偿债能力时往往无从查实身份或追债成本高昂，借款人违约成本低。
因此，上述这种网贷平台的资信评估能力却是我国P2P网贷平台不具备的。然而为了取得投资人的信任，我国的P2P平台大多采用保本模式，即平台为借款方担保，如果出现账款逾期或坏账，由网贷平台向投资人偿还，然后再向借款人追偿。在这种情况下，仅仅从网贷平台自身的安全考虑，网贷平台就也不是一个单纯的中介机构了，在此情况下，网贷平台就会深入介入到借贷双方的资金流转的过程中。
P2P平台无准入门槛、无行业监管、无部门监管。花几千上万元就可以买个网站模板，召集几个人就可以建立P2P平台。我国最早的P2P平台是2007年成立的上海拍拍贷。其后陆续有陆金所、宜信、翼龙贷、人人贷、红岭创投等知名P2P平台。2013年，P2P平台如雨后春笋般出现，P2P平台数量大约有上千家，贷款规模上千亿元。，下半年以来又大规模倒闭。2013年约有七、八十家平台跑路，引发很多刑事和民事案件。
如杭州国临创投、深圳中贷信创、上海锋逸信投背后为一人操纵，最后平台倒闭，涉及大量客户资金血本无归。再租融通等8家P2P平台实为同一人创立，借款人担保物在各个平台重复抵押，远超过抵押物的价值，投资人面临投资无法收回的风险。
归纳起来，这些野蛮生长的P2P网贷平台大部分都有如下的问题：
1、资金池问题。P2P平台平台没有将资金存入第三方托管，而是由出资人将资金直接打到平台，即出资人资金控制在平台手中。这样就存在P2P平台随意挪用客户资金的可能性。
2、平台自融资问题。平台因自己看中的投资项目而虚构若干个借款人，实际是借P2P名义进行自我融资，进行长线房地产等投资。
3、平台吸储放贷问题。有的平台将融来的资金再高息借出，变相吸储放贷，并且借新还旧，一旦资金链断裂风险极大。
4、虚构项目。平台或者借款方利用出资方信息不对称以及对P2P平台的信任，虚构项目，诈骗出资方款项。
从目前这些表现形式就可以容易地看出来，P2P可能涉及的刑事法律风险主要是两类刑事犯罪：非法吸收公众存款罪集资诈骗罪。这就不需要详细讲了。
七、互联网金融在中国轻易涉嫌犯罪的根本原因：电子商务的高度发展，传统金融业欠发达。
在大多数新兴市场中，互联网发展都基本上是跟随发达国家走过的路，中国的情况则不一样，在互联网开始发展的前几年中国互联网企业在商业模式上可能还主要照搬西方，但在过去几年里已经发生了明显变化。以电子商务为例，它在美国可能只是弥补了原有商贸系统的一点不足，但在中国基于原来商贸系统就不发达，再加上中国幅员广大，电子商务已经显现发展成为商贸发展主流的势头，如各种形式的电子商务形式，如B2B、B2C、C2C，各种网上商城如淘宝、京东、天猫等等已经足以和实体店分庭抗礼了。
基于电子商务在中国巨大的市场力量，为电子商务所服务的资金结算平台——第三方支付平台获得了蓬勃的发展，并进而在此基础上形成了各种互联网金融的创新业务，如互联网理财、众筹、P2P网贷等等，这在美国等西方国家其实是并没有发生的事。
这是为什么呢？首先，大多数发达国家银行金融体系也是特别发达，超大银行到小型乡镇银行普及，（所谓“银行多过米铺”），一般民众不存在与银行打交道难，借不到钱的问题，但可能利息非常高。
其次，大多数西方国家到没有法律限制民间借贷，不限定利率，不限定公司设立中的股权限制，没有非法经营的犯罪。所以民间小额借款的存在是合理合法的。
但民间小额借款的信息不公开、成本高却限制了资源的配置；因此，互联网金融是在解决这个问题的意义诞生了。即无论是众筹，还是P2P网贷平台，都只是利用互联网技术提供服务，何种服务？就是一种中介服务，一者信息汇总，为借贷双方提供信息服务，主要是展示借款方的项目及资金需求，并展示出资人的利息需求；二者主要是互联网协助对用款项目和计划进行评估，三者将引入信用制度、破产制度的威慑，使借款人不敢轻易违约。正是在这种服务之下，才能使个人对个人之间的民间借款突破高利率和资信评估困难的屏障，而发展出来。
但在中国，互联网金融从一引入，就立刻脱离中介的限制，而直奔融资的核心主题。除了前面提到的中国各种金融网络平台不具备资信评估能力的原因外，更重要的原因就在于中国以维护金融稳定为名，制定法律限制民间借贷，限制高利贷，限定民间股权融资（人员上和金额上），这样，供需两旺的民间资金融通就存在于地下，并隔一段时间就被严厉打击一次。
因此，大量的民间资金融通会本能地以各种形式冒出头来，以寻求合法化。而当下的互联网金融，特别是众筹或P2P网贷平台，不过是这种地下民间资金融通寻求合法化的再一次尝试。
因此，我们的结论是：
1、中国互联网金融、特别是众筹和P2P网贷平台不具备西方同行的资信审查能力，不只是撮合成交的中介者，更是资金的直接运营方；
2、政府对民间集资行为呈现法律上禁止和实践中一定限度容忍的奇怪矛盾状态；
3、资金融通业务的行政垄断必然导致政府对许可外的资金融通出现的问题要进行兜底，而这种兜底的方式就是告诉集资参与者：“你们被骗了，我帮你们打击这些骗子，然后两清了。”
4、随着互联网金融经营业者相继出现问题，如果已经接近政府容忍的极限值，那么，一波大的对互联网金融的整治就要来临。
众筹、P2P网贷平台等互联网金融创新，固然是互联网时代资金筹措的新方式，但“金融创新”并不保证所筹集资金用于的项目必定成功。在一个稳定的商业社会里，恰恰是多数人的创业最后都无声无息了。如果是用自己资金或亲朋好友的资金，创业失败的风险还是可控的，但一旦动用了数量较大的不特定人群的较多的社会资金，但却不能给予回报，其间积累的社会风险、经济风险，最终可能转化为刑事风险。
（作者：徐平，北京大成律师事务所高级合伙人）
