爱华网(2008-07-08 注：本文共分为四个部分
摘自寇志中律师的博客，仅供学习参考之用
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）共２８条，主要对商品房预售合同的效力，商品房销售广告、拆迁补偿安置、房屋面积缩水、商品房的交付使用及风险承担、商品房质量、商品房包销、商品房担保贷款（按揭）等方面如何具体适用法律作出明确的规定。其中，对出卖人严重违反诚实信用原则、损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为，明确规定可以适用惩罚性赔偿原则。
适用要点一：集资房，房改房，经济适用房不适用本解释
法条原文第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
本条是司法解释适用范围的规定
适用要点：一，将商品房买卖合同的出卖人作了严格的限定，即仅仅指房地产开发企业；二，将商品房买卖合同的标的包括两类：现房销售和期房销售。商品房买卖合同仅指买受人与开发商之间签订的期房或现房销售合同。三，非房地产开发企业所开发的房屋，包括集资房、房改房、经济适用房不适用本《解释》。
我国目前存在着多种类型的房屋，有房地产开发企业建造的商品房、政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人所有的私有房等。经济适用房、房改房、集资房等房屋不能直接自由买卖，其交易要受到国家政策的调整，比如，需要补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款或者居住一定年限后方可出售，而私有房屋的买卖与商品房买卖又有所不同。从房地产交易市场的实际情况来看，房屋买卖的主流为商品房买卖，而且人民法院受理的房屋买卖纠纷主要也是商品房买卖纠纷。同时，由于此类纠纷不仅关系到国家住房制度改革措施的推进，而且涉及到广大人民群众的切身利益，因此，《解释》将其调整的范围明确限定为商品房买卖行为，包括商品房预售和商品房现售。
适用要点二：开发商没有取得预售许可证明，商品房买卖合同的效力及司法救济
法条原文： 1．《解释》 “第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”2．《解释》 “第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任: （一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明； (二) 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”
我国对商品房预售实行预售许可制度，开发经营企业进行商品房预售，应当依法向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》后才可进行预售。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。但现实中，由于种种原因，开发商却经常违法操作，在未取得《商品房预售许可证》的情况下，与购房者签订买卖合同，预售商品房，严重损害购房者的合法权益，由此引发了许多纠纷。
对于未取得《商品房预售许可证》的，商品房买卖合同效力问题适用要点如下：
一、出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，因为违反法律、行政法规的强制性规定，应该认定为无效。
《合同法》第五十二条规定 “有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
《城市商品房预售管理办法》第九条 “开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”
从上述法律法规可以看出，行政法规《城市商品房预售管理办法》明确要求，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。而开发商在没有取得《商品房预售许可证》的条件下，违规与买受人订立的商品房预售合同的，此买卖合同的订立违反了我国法律的强制性规定，属无效合同。
二、在司法实务中，有一种情况是可以认定为有效的，那就是：在起诉前取得商品房预售许可证明的。《解释》对此作了宽松的解释，对这是从鼓励交易原则出发而出台的司法解释。该条司法解释明确规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
三 ．司法救济：
在商品房买卖合同订立以后，买受人发现开发商没有《商品房预售许可证》的，或者订立合同时开发商提供虚假商品房预售许可证明的，如果买受人想反悔的，这时可以选择下列方式：
第一、起诉申请认定该合同无效，并可以请求双倍返还已付购房款。
如果选择认定合同无效的，在实务中对购买人来说，还是有一定风险的，风险就在：在查询后到起诉前，开发商取得了商品房预售许可证明，该诉讼请求可能就不会得到支持。因为按照该解释第二条的规定，应当认定为有效。
第二、申请撤销该合同，并可以请求双倍返还已付购房款。
按照《民法通则》及《合同法》对撤销民事行为的规定，买受人在订立合同时只要在“意思表示”上有瑕疵，即“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”而开发商“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；”显然属于欺诈行为。
“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实” 怎样认定？
根据《城市商品房预售管理办法》第九条规定：“开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。” 开发商没有按照该规定 ‘向买受人出示’ 和没有在 ‘售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号’，均应当认定为“故意隐瞒”行为。
第三、如果开发商既有‘故意隐瞒’或‘提供假证’，又根本就不能取得《商品房预售许可证明》的，而导致商品房买卖合同的目的就根本不能实现的话，购买人还可以选择“解除合同”，并可以请求双倍返还。
但是，如果选择解除合同的话，要特别慎重，因为合同的法定解除条件是有严格规定的。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；
(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
(五)法律规定的其他情形。”
依据上述条款之规定，有两种情形可以适用解除合同，一是因为未取得《商品房预售许可证》，而导致以后的商品房‘交付使用’或者‘产权办证’迟延，经催告后在合理期限内仍未履行的；二是因为未取得《商品房预售许可证》，而导致不能实现合同目的。
附：相关知识：（摘自《宜昌律师寇志中房产支招系列》
第一、商品房预售
依据《城市商品房预售管理办法》的规定，商品房预售，是指房地产开发经营企业（开发商）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。
第二、预售许可制度
我国对商品房预售实行预售许可制度，开发经营企业进行商品房预售，应当依法向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》后才可进行预售。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。但现实中，由于种种原因，开发商却经常违法操作，在未取得《商品房预售许可证》的情况下，与购房者签订买卖合同，预售商品房，严重损害购房者的合法权益，由此引发了许多纠纷。
第三、没有取得预售许可证商品房买卖合同的效力
1 法律：《合同法》第五十二条 “有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
2 行政法规：《城市商品房预售管理办法》第九条 “开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”
3 司法解释：最高人民法院《解释》中明确规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
适用要点三：商品房的销售广告和宣传资料能否构成违约？
广告销售是楼盘的主要销售途径，广大的购房者对楼盘的了解也多是从广告和宣传资料开始，有相当部分的购房人根据楼盘广告所宣传的各种条件而决定是否购买该楼盘。实际交付的房屋或多或少与宣传不符，纠纷由此而生，但购房人维权难度大，这就是广告宣传内容和宣传资料会成为商品房买卖中投诉的热点的原因。本文从商品房的销售广告和宣传资料能否构成违约，构成违约的条件以及怎样维权方面做些讨论，以对广大的购房人以帮助。
法条原文：《解释》第3条： "商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任"。
适用要点： 1. 开发商一般的商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，不承担违约责任；但作出符合法定条件的广告宣传，如果不兑现就有可能承担违约责任。
该条司法解释认为，一般情况下商品房的销售广告和宣传资料为"要约邀请"，开发商不会因此而承担违约责任；但是"出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约"，只要开发商作出的许诺符合上述条件，即使没有写进合同，如果与实际交付的不一致的就要承担违约责任。
2. 要开发商对广告宣传承担违约责任必须同时具备两个条件。
条件一：说明和允诺的内容一定要具体确定。
商业广告（含宣传资料）的内容符合"出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定"；内容具体确定，就是具体明确，从下面这个案例讨论：
案例：李先生正在找房，看到某房屋销售广告“交楼条件一梯两户、南北通风”，李先生非常喜欢该楼盘，于是签署了该楼盘的《商品房买卖合同》。几个月过去了，当李先生满心欢喜的准备入住时，却发现楼盘的设计和当初广告上所写的完全不同，所谓的“一梯两户、南北通风”变成了“一梯三户”，就更谈不上南北通风了，这让李先生顿时有种上当受骗的感觉，立即要求与发展商解除合同。但发展商却表示广告上的一行小字已经写明了“此广告解释权归于发展商，一切条款以正式签订的合同为主。”该广告的内容没有载入合同，不具有法律效力，已签订的合同不能解除。除此以外，如果李先生要单方解除合同，发展商将会追究李先生的违约责任。李先生郁闷不已，诉至法院。在这个案例中，李先生对一梯两户型和一梯三户型房屋的看法直接影响到房屋的销售价格，发展商所作出的销售广告内容中，对户型设计作出了具体的承诺，因此应当视为一种要约，即使发展商在广告上注明“此广告的解释权归发展商”，但也不能据此来逃避相应的法律责任。对于该广告的说明，虽然没有载入预售合同，但也应视为合同内容，具有法律效力。所以，该案中的发展商已经违反了合同的规定，应当承担相应的违约责任。法院判决李先生胜诉。
还要注意该解释中几个术语的含义：
A．广告范围：广告是针对开发范围内所作的，对开发范围外所作的说明和允诺并不受此条款约束，这就涉及到广告宣传的范围问题，有一个业主投诉说我们小区开发商承诺的班车没有了，可开发商抗辩的很合情合理，我们一共有三期开发，这只是第一期，等到全部开发完了就会兑现的。
B． "广告"：是指商业广告，"商品房销售广告"是指广义上的广告，包括媒体广告，如报刊杂志上的印刷广告、广播电视广告和招贴广告；售楼书及各种宣传材料；施工现场的广告牌；样板房展示等。
C． "说明和允诺"：是指房地产开发商利用广播、电视、报纸、期刊等新闻媒体的广告栏目或自行印制售楼宣传资料、设置户外广告、样板房等形式，在宣传和介绍商品房的同时，作出的对购买商品房特定事项的说明或者对商品房质量的声明、陈述。
D．"相关设施"：指商品房的基础设施和相关配套设施包括供暖、供电、供水、小区景观、小区内道路、停车场等等；公共配套设施包括商品房规划范围内以及商品房规划范围外的配套，如商业、服务业以及医疗教育、公共交通等公共设施配套。
条件二：对合同的订立和房价的确定有重大影响。
"对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响"，但什么是"对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响"，实践中很难掌握。就此点而言，对开发商还是很有压力的，但对购房人诉讼来讲也是有很大风险的，这一点该怎么做，聪明的业主会在聪明的律师的指导下突破的，办案技巧在此不便讨论。
该条款运用了《合同法》有关"要约"以及"要约邀请"的概念。根据《合同法》第15条规定，商业广告在一般情况下属"要约邀请"，但如果商业广告符合了要约要件即构成"要约"。
符合上述两个条件的广告没有写入合同，开发商也要负违约责任。
“该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任” 。注意该条款与以前的《商品房销售管理办法》有很大的不同，《商品房销售管理办法》第十四条:“房地产开发企业、房地产中介业务机构发布商品房销售宣传广告，应当执行《中华人民共和国广告法》、《房地产广告发布暂行规定》等有关规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确。 ” 第十五条：“房地产开发企业、房地产中介业务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”
可以看出，在该解释出台以前，如果广告内容不写入合同，那么广告就不成为合同一部分，开发商就无须对广告内容承担责任。而这次的司法解释却特别严格，即只要广告内容构成要约，不管这些广告内容是否在商品房购销合同中表述，开发商都有可能因为不实承诺而承担责任。这是对购房人保护力度的加大。
适用要点四：商品房买卖合同未能订立，能不能退还定金？
在商品房买卖过程中，先签一份认购协议书然后交付定金，在有些地方干脆连认购协议也没有，直接交付一定数量的定金，待楼盘开盘后再签订商品房买卖合同，这已成为商品房买卖的一个惯例。然而，在具体实践中，有关“购房定金”的纠纷屡见不鲜。特别是一些购房者在交完定金后，由于种种原因不想买下订购的房子，那么在这种情况下，购房者已付的定金到底能不能退还？寇志中律师针对《解释》相关规定，探讨如下。
法条连接：1．《解释》第四条 “出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”2．《商品房销售管理办法》第二十二条 “不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。 符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”3．《城市商品房预售管理办法》第六条 “商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”4．最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第一百一十八条 “当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，不予支持。” ：
适用要点：
一、出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，该定金在性质上为立约定金。所谓立约定金，是为保证正式缔约的定金。当事人订立合同已经做了必要准备，相互间就合同内容已基本取得一致，但因为存在一些未定情形，当事人不愿意放弃成立合同的机会，于是采取立约定金来实现当事人之间的相互信任，以求最终成立合同，完成交易。当事人约定立约定金的，交付定金的当事人无故拒绝订立合同时，丧失定金，收受定金的当事人无故拒绝订立主合同时，应当双倍返还定金。
注意：在商品房买卖合同订立前收取的款项，可能为担保金、订约金、押金、订金或者预付款等，对这里所讲的定金一定要约定清楚，一是明确写明为交付“定金”，或者明确约定该款项的处理办法为：认购人不按照约定订立商品房买卖合同的，该款不退，出卖人的原因不能订立商品房买卖合同的，双倍返还。这种约定实际上定金性质。只有明确约定是定金的，才适用定金法则，否则，“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，不予支持。”
二、“定金”究竟该不该退，要区别情况对待：
一)．开发商应当返还定金的情形： 1.“因不能归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的”。开发商通过认购方式向购房人收受定金作为订立《商品房买卖合同》担保的，如果因属不可归责于当事人双方的事由，导致《商品房买卖合同》未能订立，则开发商应当将定金返还买受人。
“因不能归责于当事人双方的事由”怎么认定？
业界人士均认为，双方仅仅因正式合同、有关补充协议之内容无法达成一致，而与认购意向书内容无关，致使签约不成的，则双方不存在违约行为，属于“因不能归责于当事人双方的事由”，开发商应将定金全额返还购房者。如：《认购协议》并未明确约定商品房的价格、面积、朝向等具体条件，而是把这些条件留待以后由双方协商，若后来双方不能就这些条件协商一致，导致不能签订《商品房买卖合同》，此时，因当事人双方对《商品房买卖合同》未能订立均没有过错，故开发商应当将定金返还买受人。
因不可抗力或者政府原因导致合同不能订立的，属于“因不能归责于当事人双方的事由”，开发商应将定金全额返还购房者。
2. 不符合商品房销售条件的，或者开发商向购房人提供的证明文件不真实或有瑕疵，致使未能订立《商品房买卖合同》的，开发商向买受人收取的定金应当返还。如果开发商本身不具备房屋销售或预售条件，导致《认购协议》无效的，开发商应返还定金并承担缔约过失责任。
《商品房销售管理办法》第二十二条第一款规定： “不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。”
3．没有明确约定为定金性质的预收款项，不管谁的原因未能订立商品房买卖合同的，开发商应当返还。
《商品房销售管理办法》第二十二条第一款规定： “符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”
二）开发商有权拒绝返还定金的情形：
如果因购房人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定，开发商有权拒绝返还定金。购房人一方的原因常有：
1）《认购协议》已就日后签订的商品房买卖合同的某些条件作了明确约定，而购房人却不同意按这些条件签订《商品房买卖合同》，导致未能订立商品房买卖合同，显然购房人明显存在违约行为，故开发商有权拒绝返还定金。
2）《认购协议》明确约定购房人必须在一定期限内与开发商商谈《商品房买卖合同》的签订事宜，否则定金不退。购房人故意拖延，不按照《认购协议》规定的日期前往签订商品房买卖合同的，属购房人违约，开发商有权拒绝返还定金。
来源：(http://blog.sina.com.cn/s/blog_51450f0a01009pr1.html) - 最高院关于商品房买卖合同纠纷若干解释解读一_于律师_新浪博客
三）开发商双倍返还定金的情形：
如果因开发商一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定，开发商应承担双倍返还定金的违约责任。开发商一方的原因常有：
1．开发商提出与《认购协议》约定不同的条件，致使《商品房买卖合同》未能订立的，则开发商应承担双倍返还定金的违约责任。
2．由于开发商的原因而不是政府原因，小区配套设施、绿地草坪等规划做了变更，致使《商品房买卖合同》未能订立的，则开发商应承担双倍返还定金的违约责任。
3．《认购协议》明确约定在一定期限内商谈《商品房买卖合同》的签订事宜，如果开发商在上述期限内将该认购房屋转售第三人或与第三人再次签订《认购协议》，导致双方不能签订《商品房买卖合同》的，属开发商违约，应双倍返还定金。
四）《解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”如果认购书中对商品房的价格、房号、面积、朝向等主要问题做了约定，就具备了商品房买卖合同的主要内容，如果出卖人已经按照约定收受购房款的，则该《认购协议》应当定性为商品房买卖合同。那么，协议中如果涉及定金问题，则依据《合同法》、《担保法》之规定来处理，不属于这里讨论的导致双方不能签订《商品房买卖合同》的范围。
购房者在签订《认购书》性质的协议时，给付定金、订金、或预付款等时应当谨慎行事，以免损失定金。最理想的当然是，定金交得出去，如果不能达成商品房买卖合同时，又能拿得回来。仔细阅读上面的分析，会有办法的。
适用要点五：商品房认购与商品房买卖合同
法条原文 《解释》第五条 “商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
《商品房销售管理办法》第十六条 “商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
(二)商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套设施的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。 ”
一、什么是商品房认购？ 认购一般都发生在什么时期？认购的形式有哪些？
出卖人与买受人在签订合同前先行签订认购书，就房屋买卖有关事宜进行初步确认，并收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保，这是当前商品房买卖的通常形式。
商品房认购，是指商品房买卖合同双方当事人在签订预售契约或者买卖契约之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。在法理上，一般称之为预约合同。签订预约合同的目的是约束双方订立本约。关于认购的法律性质认定问题，从认购书签订的过程和约定的内容看，认购书是当事人就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，是约定当事人有义务在一定期限内签订买卖合同，不是对行为结果的直接确认，所以，认购书尚不属于商品房买卖合同，应属于商品房买卖合同的预约合同，即认购书与商品房买卖合同是预约与本约的关系，当事人交付的定金为立约定金。
认购的形式现实中常见的有：认购书、定购协议、预定协议等等。无论哪种形式，一般都意在对进一步签订商品房买卖合同作出约定，直接约定商品房的实质内容的不多见。
商品房认购一般在开发商已经办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。
二、如何认定名为商品房买卖认购协议，实为商品房买卖合同？
商品房买卖合同是当事人双方规范相互之间行为的主要依据，因此在实践中为明确详细的写明合同内容是非常重要的，为了规范商品房的交易行为，目前使用的商品房买卖合同文本一般是房地产管理部门拟订的格式合同文本。
《解释》第五条 “商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
依据本条规定，认定商品房认购书实为商品房买卖合同，即认定预约实为本约，应当具备两个条件：
条件一、具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；
条件二、出卖人已经按照约定收受购房款。
《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的内容共有13条之多，《商品房买卖合同示范文本》约定的合同内容有25条之多。建设部2003年6月施行的《商品房销售管理办法》第16条中对商品房销售合同的内容做出比较明确的规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(—)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间； (五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础没施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十)解决争议的方法； (十二)违约责任；（十三）双方约定的其他事项。2000年9月建设部与国家工商行政管理局印发的《商品房买卖合同示范文本》中约定的合同条款包括：(1)双方当事人的基本情况；（2）项目建设依据；(3)商品房销售的依据； (4)买受人所购房屋的基本情况；(5)计价方式与价款；(6)面积确认及面积差异处理；(7)付款方式及期限；(8)买受人逾期付款的违约责任；（9）交付期限；(10)出卖人逾期交付房屋的违约责任； (11)规划产权设计变更的约定；(12)交接；(13)出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷；(14)出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任；(15)出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺；(16)关于产权登记的约定；(17)保修责任；(18)双方就小区、楼宇命名权、屋面、外墙使用权的约定；(19)买受人合理使用房屋、公共部位和设施的使用权；(20)争议解决方式；(21)末尽事宜的约定；(22)附件效力的说明；(23)附件形式的要求；(24)签定之日起生效；(25)登记备案。《商品房销售管理办法》是建设部颁布的部门规章，是对商品房买卖的当事人有约束力的强制性规范，而《商品房买卖合同示范文本》则是政府有关部门共同为了引导人们的交易行为而发布的文本，是—种任意性的指导性意见，而不具有强制力，只是作为当事人的—种参考。
具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并不要求具备全部内容，只需要对合同的主要内容作出约定的，再加上第二个条件，就可以认定为实为商品房买卖合同，至于哪些是合同的主要内容，可以参照合同法的相关规定确定，一般包括商品房的位置、楼层、总面积、单价、总价、交付、付款方式等。
“出卖人已经按照约定收受购房款”的内涵为：认购书已经实际履行，出卖人已经收取了购房款。既包括全款，也包括部分购房款；对付款方式没有要求，既包括一次性付清，又包括分期付款，还包括住房贷款方式。
三、认购书中的定金问题
在商品房销售市场上，房地产开发企业在与购房人订约前向其收取一定费用的情形较为普遍。这种费用常被冠以“定金、“订金、“押金、“保证金”等名称，而且一般对返还问题都没有明确规定。在购房实务中，因为购房人对该房屋不满意，或对购房合同磋商不成功时，购房人要求返还定金或所交预定款，而开发商往往以购房人违约为借口，拒绝返还定金。认购所交定金在以后的处理成了现实中的难题，如何破解？
一）、《商品房销售管理办法》第二十二条 “不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。
符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”
依据上述规定，可以分为三种情形来处理：
一是符合商品房销售条件的，所预交款项又明确约定为定金或明确约定适用定金罚则的，由于购房人的当方面原因导致未能订立商品房买卖合同的，定金不返还。由于开发商单方面原因导致未能订立商品房买卖合同的，双倍返还定金。
二是符合商品房销售条件的，所预交款项没有明确约定为定金或明确约定适用定金罚则的，无论谁的原因导致未能订立商品房买卖合同的，开发商都应当向买受人返还所收费用。
三是不符合商品房销售条件的，开发商不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质的费用。那么，收取的费用都应当返还。
二）、《担保法》司法解释第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方，拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。”
《解释》第四条 “出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
值得注意的是：1、怎么理解“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的”？
通常理解为：签订认购书后，开发项目被政府行政决定取消、缓建、开发商的主体资格丧失、自然灾害导致开发项目灭失等。
2、当事人不能就商品房买卖合同的内容协商一致，是否就可推论是一方拒绝订立合同呢？是否均应适用定金罚则？
对于这一问题，一般认为，只要当事人在协商的主合同里没有特别约定，则不能认为是任何一方当事人违反预约合同拒绝订立主合同，不能适用定金罚则。
如有一个案件，双方签订了认购书，交付了定金，后在这正式签订商品房买卖合同时，买方发现合同文本中增加了11条补充条款（是有关延期交款和交房责任等方面的规定），买方意欲删除，被告不同意，后因未协商一致而未签订商品房买卖合同。
后买方起诉要求双方返还定金。一审判被告有过错，双倍返还定金。二审法院认为，在签订认购合同时，被告未出示销售合同的补充条款，致原告不能接受此时出示的合同补充条款，双方对认购书约定的买卖房屋的意思表示未能达成一致，双方均不存在违约，被告应返还原告定金。
案例二：一消费者许高诉中鸿天房地产公司认购合同纠纷案。2000年1月8日双方签订SOHO现代城认购书一份，约定认购预售商品房一套，1月21日至30日签预售合同，交付定金3万元作为合同担保。在签订预售合同时，中鸿天未取得商品房销售许可证。许高提出取证后再签，中鸿天拒绝，引发纠纷。一审法院认为，认购合同无效，违反法律强制性规定。无效后，定金失去担保效力，一次性返还3万元。许高不服上诉。二审认为，双方当事人签订的认购书约定了定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的特点，应视为有效。该认购书中约定的立约定金的生效是独立的，在主合同之前就已存在，许高已交纳定金，该认购书的效力自其交付定金后即已存在，且对双方均有约束力。该定金条款只在认购书中约定的条件、范围内对是否签订主合同发生担保效力，对该认购书以外的情况并无约束力。被告抗辩主合同无效并不成立。根据担保法司法解释115规定：当事人约定以交付定金作为主合同担保的，适用定金罚则。二审改判，双倍返还定金。
四、商品房买卖合同主要内容有哪些？
(1)当事人名称或者姓名和住所；
一般包括，买卖双方的名称(姓名)、地址、邮政编码、联系电话。如果有委托代理人的话，那么包括委托代理人的名称(姓名)、地址、邮政编码、联系电话。
(2)商品房基本状况；
有关房屋的情况是对买卖合同标的物的基本描述，也是标的物特定化的过程，这主要包括以下内容：a．房屋的坐落位置、朝向、日照时间、采光通风等；b．所买卖房屋的面积，应注明实际建筑面积和所分摊的公用建筑面积分别多少；巳房屋是现房还是预售的商品房；d．房屋的配套设施和装修标准。
(3)商品房的销售方式；
在房地产市场中商品房销售的方式有很多，不同的销售方式下,当事人之间的权利义务也就有所不同，所以明确销售方式也是非常重要的，譬如是现房销售，还是商品房预售，或者是商品房包销等方式。
(4)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
—般新建的商品房及预售的商品房都是按所买卖房屋的建筑面积来计算房屋的价格，即约定每平方米建筑面积的售价为多少元，然后用单价乘以建筑面积来计算房屋所需支付的价款。旧房的买卖有时就直接约定每套房屋或每幢房屋所需支付的价款。在合同中一般要列一个付款时间进度表，买方按该进度表将每期所需支付的价款交付给卖方。《城市房地产交易价格管理暂行规定》第4条规定，国家对房产交易价格实行直接管理与间接管理相结合的原则，建立主要由市场形成价格的机制。保护正当的价格竞争，禁止垄断、哄抬价格。《商品住宅价格管理暂行规定》中也规定了商品房价格实行市场调节价格，销售方与购买方可以考虑房屋结构质量低和市场行情等因素对房屋价格在合同中确定。《商品房销售管理办法》第18条规定，商品房销售价格由当事人协商议定，国家另有规定的除外。在签定合同中要避免暂定价格的形式，尽量确定价格，否则日后出现房地产市场价格波动较大或者是因为国家政策调整、建筑材料涨价等，就会导致房地产开发商变更价格。在合同中不仅要标明每平方米的价格，而且要写明总价款。一旦当事人之间因为价格问题发生纠纷时，应该按照以下原则进行调解和解决：A.除国家规定必须执行国家定价的以外，当事人根据房地产市场价格议定的价格应该予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定的价格的，可以支持。—方以建筑材料或商品房市场价格变化为由要求变更合同约定价格的，一般不予支持。B.合同双方约定的商品房销售价格，同时又约定商品房销售价格以主管部门的核定价格为准的，—方要求按照核定价格为准的应该予以支持。C.合同双方约定的商品房销售价格不明确的，或者在合同履行中发生不可抗力等情况的，合同双方当事人可以另行约定商品房销售价格；协商不成的，参照当地政府公布的价格、房地产部门认可的评估价格或者当地同期同类质量房屋的市场价格处理。D.在逾期交付商品房的同时，因为商品房销售价格变化造成的损失由过错方承担。
《商品房销售管理办法》第19条规定，商品房销售可以按套(单元)计价，也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价。商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成，套内建筑面积部分为独立产权，分摊的共有建筑面积部分为共有产权，买受人按照法律、法规的规定对其享有权利，承担责任。按套(单元)计价或者按套内建筑面积计价的，商品房买卖合同中应当注明建筑面积和分摊的共有建筑面积。按套(单元)计价的现售房屋，当事人对现售房屋实地勘察后可以在合同中直接约定总价款。按套(单元)计价的预售房屋，房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价款不变；套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。另外当事人还应该在合同中就商品房设备、设施和公用设备、设施费用、电话、闭路电视、电表、煤气等费用最好也作出明确约定。否则就应该明确这些建设配套费用已经计人整个房屋价款内，而除交付全部房屋价款外不需要再支付。
(5)交付使用条件及日期。
卖方应在某日期之前，将房屋交付买方。买方应在实际接收房屋之日起，在房地产产权登记机关规定的期限内向房地产产权登记机关小理权属登记手续，卖方应给予必要的协助。对于如何交付，仅仅是交付钥匙就是交付使用，还是需要提供其他的辅助条件?这都需要在合同中明确，最好不要笼统的在合同中写上交付。
(6)房屋面积条款。
购房者在签订购买现房时合同时在此条款中要求写明建筑面积，及建筑面积中含共用面积的组成部分及具体平米数，使用面积平米数，建筑面积与使用面积的比例；购买预售房还要注意暂测面积与实测面积的误差问题。根据《民法通则》此条款之如此表述“误差在3％之内(含3％)，视为正常误差，但误差部分应按实际面积在合同中规定的单价重新结算；若误差超过3％，则视为卖方违约，卖方应承担违约责任。”
在合同中一定要将面积条款方面的内容进一步细化：第一，公用部分的建筑面积，包括个公用部分的名称和面积，如门廊、走道、电梯、公共车位等部分；第二,套内建筑面积或专用部分的建筑面积，包括套内使用面积、套内墙体面积和阳台建筑面积等等。
(7)质量条款。
购房者在签合同时一定要详细地把质量要求写进合同。如：卧室、厨房、卫生间的装修标准、等级；建材配备清单、等级；屋内设备清单；水、电、气、管线通畅；门、窗、家具瑕疵；房屋抗震等级等质量要求都应涉及到。合同中还可以规定房屋的保质期、附属设备保持期等。开发商应该向购买者提供住宅质量保证书，为了证明开发商申请的房屋质量检验申请文件合法，合同中最好约定房地产开发商应该向购买者提供证明其质量申报手续以及质量评价报告等，购买者有权委托相关机关对商品房质量进行评价。房地产开发商对房屋质量负有保修责任。合同中应该就房屋的保修范围、保修期限和保修责任等作出明确约定。
(8)权利瑕疵担保责任条款。
卖方保证在交付房屋时，该房屋没有产权纠纷和财务纠纷，保证在交付时已清除该房屋上原由卖方设定的抵押权。如果房屋交付后发生该房屋交付前即存在的权利纠纷，由卖方承担全部责任。
(9)购房者知情权条款。
一般包括，了解施工进程，并查看设计、勘察、施工、监理测量质量监管物业管理等机构的资格证书；了解与商品房相关的设计资料、建筑材料的质量等。购房者有权查看一切与房屋有关的原文件，并可以请求复印。
(10)违约责任条款。
买卖双方都应切实履行合同中所约定的义务，如果买卖双方有任何一方违反合同的约定，则应承担违约责任并在合同中应明确约定买方有按期支付购房款所应承担的违约责任，卖方不按期交付房屋所应承担的违约责任，以及卖方‘所交付房屋不符合合同约定所应承担的违约责任等等。
(11)合同双方认为应当约定的其他事项
A.装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；另外，所购楼的楼号、房l单元在整幢楼中的位置示意图、单元的平面图也应在合同中写明之作为附件;B．关于不可抗拒力。房产销售合同有关违约责任的条件；一般都有“销售方遇不可抗力导致逾期交房，不承担责任。”这样表述。我国《民法通则》第一百五十三条规定：“本法所称的‘不可抗力’是指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况，如：地震、火灾、战争等。”依照此法，房产买卖合同中设定了有关延伸、扩张。但售房方不能把发展商自己的过错，如：对市场判断不准确投失误、项目设计不周密修改方案等因素归之为不可抗力，同时也不能把应该预计到而没有预计到的季节影响、上级行为、政府行为等因素归之为不可抗力，从而免除自己理应承担的违约责任。因此签订合同时，应特别注意“不可抗力”在合同中是如何界定的。C．售后物业管理的条款。这是购房人在签合同时容易忽略的内容。目前我国对物业管理方面的法律、法规及相关政策尚不健全，房产买卖双方责任不好界定，但购房人还是可以从以下几个方面进行把握，如：业主、物业管理公司的选择权利；业主对物业管理方式确定的权利；物业管理公司的职责范围；物业管理费标准的制定等。保证购房人人住后水、电、气供应，保安、房屋维修、公用设施、邮政、通讯等服务到。并按规定收取物业管理费；D、公共配套建筑的产权归属；办理产权登记有关事宜；解决争议的方法等。
