爱华网PE投资作为专业的投资，涉及许多条款，其中有部分条款是PE投资所必须的，亦有部分条款是PE投资中独具特色的条款，先就PE投资中的必备条款及特殊条款进行了如下分类罗列：
一、投资前条款
1、排他性条款
排他性条款要求目标企业在与PE进行谈判的过程中不得在与其他投资机构进行接触，当然，这种排他性条款一般有一个约定的锁定期。一般为60-90天，并购类项目的锁定时间更长一些。
本条款可表述为：“公司同意，在签订本协议后的陆拾（60）天内，公司及其股东、董事会成员、员工、亲属、关联公司和附属公司在未获得投资人书面同意的情况下，不得通过直接或间接方式向任何第三方寻求股权/债务融资或接受第三方提供的要约；不得向第三方提供任何有关股权/债务融资的信息或者参与有关股权/债务融资的谈判和讨论；且不得与第三方达成任何有关股权/债务融资的协议或安排。如公司为满足本协议中股票购买协议部分所载明成交条件造成延期，本排他性条款有效期限自动延展。尽管有上述规定，若公司或投资人均未在排他性条款有效期截止日五天之前发出希望终止谈判的书面通知，则公司应继续与投资人进行排他性谈判直至公司或投资人发出书面终止谈判通知。”
2、保密性条款
当PE看了企业的商业计划书后，对企业产生兴趣，并有意向进一步接触时，就应当签署保密协议，这种保密协议可以是单独的一份协议。这里所说的保密性条款，是指投资协议中的一个保密条款，即便签署了保密协议，投资协议还应当列上保密协议。对于PE而言，其所投目标公司也属于商业秘密，而对于目标企业而言，企业的许多信息诸如知识产权等，都是市场竞争中的制胜法宝，因此保密条款有利于保护双方的利益。
如果是保密条款，可表述为：“有关本次投资的条款和细则（包括所有条款约定、框架协议的存在以及任何相关的投资文件、有关商业活动不公开的项目资料、募资材料、合作方背景资料等信息）均属保密信息，不得向任何第三方透露，除非另有规定。
若根据法律必须透露信息，则需要透露信息的一方应在透露或提交信息之前的合理时间内征求另一方有关信息披露和提交的意见。且如另一方要求，需要透露信息一方应尽可能为所披露或提交的信息争取保密待遇。应法律法规或政府要求，在紧急情况下的信息披露，应达到及时通知另一方。
尽管有上述说明，但在本次投资完成之后，公司有权将投资的存在、投资人对公司的投资事项披露给公司投资者、投资银行、贷款人、会计师、法律顾问、业务伙伴和诚信的潜在投资者、员工、贷款人和业务伙伴，但前提是，公司已要获知信息的个人或者机构承担信息的保密义务。”
3、管理费条款
管理费是指在投资过程成产生的律师、会计师等中介机构尽职调查的费用，管理费条款既是对这些费用的承担所做的一个规定。
4、保护性条款
保护性条款是指PE为保护自己利益而设置的要求目标企业在执行某些可能潜在损害投资人利益的行为时，要获得投资人的同意的条款。实际上赋予了PE对于一些特定事项的一票否决权。
一般而言，保护性条款可表述为“下列事项，必须经过优先股股东【】%以上通过方可执行：（1）变更法定普通股或优先股股本；（2）批准公司的清算或解散；等等。”
二、投资工具条款
投资工具条款是PE投资的基础条款，因为他决定了PE进入目标企业的方式。一般而言，投资方式分为两种：股权投资和债权投资。国外PE的股权投资主要是可转换优先股，债权投资则是可转换公司债券。
1、可转换优先股
可转换优先股票是指其持有者可以在一定时期内按一定比例或价格将优先股票转换成一定数量的本公司普通股票的优先股票。假如公司盈利能力好，持有者可以转化成普通股股票，假如公司盈利能力不好，则优先股股东有权利在普通股东之前，先把投入的钱拿回来。
可转换优先股条款通常应包含如下内容：（1）可转换优先股的转换价格、转换比例。（2）优先股自动转换的条件。例如约定当企业首次公开发行时，可转换优先股就自动转换为普通股，附带的限制性条款也随之消除；或是在被投资企业达到一定业绩要求后，也可以自动转换。（3）附带的限制性条款。虽然优先股股东通常没有表决权，但PE通常以可转换优先股的形式要求表决权，以求尽量控制企业董事会。这一机制可以为增减创业企业家的报酬、分发红利、调整优先股可转换比例等补救措施提供有效的保证。
2、可转换债券
可转换债券是一种公司债券，其持有人在发债后一定时间内有权依约定的条件将持有的债券转换为普通股票或优先股票。换言之，可转换公司债券持有人可以选择持有至债券到期，要求公司还本付息；也可选择在约定的时间内转换成股票，享受股利分配或资本增值，兼具债券和股票期权的性质。
可转换债券与可转换优先股有本质的区别。前者是债券，固定所得是债息，破产清算时优先于任何股东受偿。后者是股票，固定所得是股票红利，其价格随着公司权益价值的增加而增加，并随着红利派现而下跌，且破产清算时对企业财产的索赔权劣于债权人。
因此，可转换债券较可转换优先股对于PE具有更强的保险系数，在公司初创时期，债券持有人可比优先股东获得更为稳定的利息收入和回收投资的可能性，而在公司进入盈利期、经营日益稳固的时期，又可将债券换为股票以获取比利息更多的股利。
但是，国内未上市企业，一般不能发行可转债，所以，这种投资方式在国内未必可取。
三、投资条款
1、估值条款
PE在投资前首先需要解决的问题就是对被投资企业进行估值。投资估值条款最终决定PE获得的股权比例。PE常用的估值方法有以下三种：（1）市盈率定价法（PE）：P＝E×PE，P是价格，E是净利润，PE是市盈率倍数，PE决定价值。这是目前常用的方法（2）净资产定价法（PB）：P＝BV×PB，BV是帐面净资产，PB是市净率倍数估值时的一个参照指标，尤其是针对重资产型的公司。（3）现金流折现法（DCF）：预测公司未来自由现金流、资本成本，对公司未来自由现金流进行贴现，公司价值即为未来现金流的现值。这种估值方法比较适用于较为成熟、偏后期的私有公司或上市公司。
一般而言，可表述为“本次公司估值的依据为公司提供的盈利预测。本次公司的估值为【年份】年度公司预计调整口径的净利润乘以【】倍市盈率，即【A】万元进行。基于前述估值，本次投资金额占目标公司股权比例如下公式所示，即：投资金额占股比例=投资金额/(【】年度公司预计调整口径的净利润*市盈率)。”
2、对赌协议（估值调整条款）
PE对于目标企业的估值主要依据于企业现时的经营业绩以及对未来经营业绩的预测，因此这种估值存在一定的风险。为保证其投资物有所值，PE通常在股权投资协议中约定估值调整条款，即如果企业实际经营业绩低于预测的经营业绩，投资者会要求企业给予更多股份，以补偿投资者由于企业的实际价值降低所受的损失。相反，如果企业实际经营业绩高于预测的经营业绩，投资者会拿出相同股份奖励企业家。
一般而言，估值调整条款可表述为：“于【】年【】月【】日之前任一日，经投资方指定的会计事务所审计，若公司当年调整口径的净利润不足人民币【A】万，原始股东同意且必须按当年实际完成调整口径的净利润乘以【】倍市盈率重新调整公司估值以增加投资方的占股比例。若于【】年会计年报出具后十个工作日，公司当年调整口径的净利润达到人民币【A】万但未超过人民币【B】万（A），投资方同意将其拥有的公司【X】%股权无偿转让给公司实际控制人，作为股权激励。若于【】年会计年报出具后十个工作日，公司当年调整口径的净利润超过人民币【B】万， 泓域资本同意将其拥有的公司【Y】%股权无偿转让给公司实际控制人，作为股权激励（X）。”
3、反摊薄条款（反稀释条款）：
反摊薄条款是一种用来保证原始PE投资人利益的约定，也即后来投资人的等额投资所拥有的权益不能超过这些原始PE投资人。约定反摊薄条款的目的是确保投资人的股权数量或股权比例不会因新股发行或新的投资人加入而减少，从而也保证原始PE投资人对于被投资企业的控制力不被稀释。
反摊薄条款可以归为两类：第一类是结构型反摊薄条款，即反对股权比例被摊薄的条款。当企业增发新股时，应当无偿的或按照双方认可的价格给予PE相应的股权，保证其股权比例不变。第二类是价格型反摊薄条款（又称“棘轮条款”），即反对股权价值被摊薄的条款。如按照双方约定的时间、条件下出现了事先约定的事项，原始PE投资人所持股权的比例必须减少时，必须通过相关的附加条件，防止股权价值被稀释。
一般而言，反稀释条款可表述为：“在完成本次增资后，在公司上市前，除非获得投资方书面同意，公司不得以低于本次增资的条件发行新的权益类证券，包括但不限于普通股、优先股、可转换债券等；即便投资方同意发行该等新的权益类证券时，在同样的条件下投资方享有优先认购权，以维持其在新一轮增资或发行之前的股权比例。在完成本次增资后，在公司上市前，公司如果新增注册资本或新发行的股权的价格低于投资方本次增资的价格，则投资方的增资价格需按平摊加权平均法做相应调整（加权平均法定义为：投资方本次增资价款的总金额与公司之后增资价款之和除以投资方本次认购的注册资本与新增注册资本之和，所求得的平均增资价格），调整的方式可以通过实际控制人向投资方补偿相应差价的方式进行，亦可通过实际控制人向投资方无偿转让部分股权的方式进行；在完成本次增资后，在公司上市前，投资方所持公司的股权比例在公司拆股、股票分红、并股、或以低于增资价格增发新股，以及其它资产重组的情况下也应按比例获得调整，确保投资方的股权比例不受损失。”
4、分期投资条款
为了减少风险， PE通常在一个企业的发展周期内采取渐进式、多轮次的分期投资方式。在具体的分期投资条款中，只明确规定首轮投资的金额和时间，对于后续追加投资的金额和时间不作具体规定，当然有些也会约定二轮三轮的投资时间，而这一切决定于目标公司发展业绩。即双方就每一轮投资进行约定，如果企业在第一期投资后能达到预期业绩，PE将继续进行第二轮投资，每次分期投资就是对企业的一次审查和监督。对于PE而言，一方面可以减少错误决策所导致的潜在风险损失，另一方面也进一步加强了PE对企业其他股东和企业管理层的控制。
四、PE参与公司治理的条款
1、公司控制权的竞取条款
由于PE在投资时往往选择优先股的形式注资，优先股的股东因其享有优先的红利分配权和清算时的优先受偿权，其表决权往往受到限制。在通常情况下目标公司的董事会由5人组成，其中一个席位仅有保留给优先股的股东，让PE能够就公司的重大事项有参与表决的权利。
一般而言，公司控制权的竞取条款可表述为：“为了便于投资方参与目标公司治理，投资方向目标公司派驻一名董事，目标公司及其原股东保证前述被派驻的人员能够当选或得到任命。”
2、管理层的肯定性和否定性条款(Affirmative and Negative Covenants)
PE在投资时同时会要求被投资企业的管理层进行某些承诺或约定，包括肯定性条款和否定性条款。
肯定性条款就是指被投资企业管理层在投资期内应该从事哪些行为的约定，例如：（1）定期提交经营管理纪录；（2）定期提交财务报表，包括资产负债表、损益表和现金流量表按月度、季度和年度呈报，年度报告应经注册会计师审核；（3）提供年度预算，提交董事会和投资人批准；等等。
否定性条款是指被投资企业管理层不能在投资期内从事哪些行为的约定，通常否定性条款会涉及到以下内容：（1）禁止变更公司的控制权；（2）禁止管理人员向第三者转让股份；（3）禁止改变公司主营业务；等等。
3、信息权条款
信息权是保障PE获取目标公司财务及相关信息的权利。一般而言，信息权条款可以通过肯定性条款加以囊括，或者单列。
五、优先权条款
1、优先分红权条款
优先股是PE投资的重要工具之一，而优先分红权则是与优先股相对应的，即优先股股东在目标企业分红派息时候，有权优先取得投资额一定比例的股息的权利。
当然，根据优先股是否可以参与剩余股息分配，可分为参与性优先股和非参与性优先股；根据股息分配是否具有累积性，分为累积优先股和非累积优先股。
2、优先清算权条款
该条款指目标企业在清算时，PE有权优于普通股股东获取若干倍于原始股价及获得已经宣布但未发放的股息。
一般而言，优先清算权条款可表述为：“如发生公司整体出售、清算或关闭，应优先支付投资方初始投资款及应付而未付的红利。如分配给投资方的财产价值低于所有投资方增资价款及应付而未付的红利时，实际控制人的任何可分配清算财产应优先用于向所有投资方返还其增资价款及应付而未付的红利，并且可直接支付给投资方直至所有投资方收回其增资价款及应付而未付的红利。实际控制人保证，若所有投资方分配所得的剩余财产价值低于其对公司的增资价款加上应付而未付红利的，实际控制人同意按所有投资方对公司的累计增资价款的加上应付未付的红利计算出的收益的总和额度减去所有投资方在清算中分配所得的剩余财产价值间的差额对所有投资方进行补偿。”
3、优先认购权条款
该条款指目标企业发行新股或者可转债券时，作为老股东的PE可以以原先持有的股权数的一定比例优先于他人进行认购的权利。
一般而言，优先认购权条款可表述为：“当被投企业的拟通过扩股的形式进行增资，在同等条件，投资方对该项增资具有优先认购权。”
4、优先购买权条款
该条款指目标企业的其他股东对外出售股权时，作为老股东的PE在同等条件下有优先购买权。
一般而言，优先购买权条款可表述为：“当被投企业的其他普通股股东转让其所持有的被投企业的股权，在同等条件，投资方具有优先购买权。”
六、PE退出条款
1、回购条款（赎回权）
如果目标公司在一个约定的期限内没有上市，目标公司应该以约定的价格买回PE所持有的全部或部分的目标公司的股权并支付一定的溢价。PE可以在约定的期限届满后，随时行使这项权利。如果是PE提出的要求其股权被回购的，称为put option，如果是目标公司提出的回购PE的股权称为call option。
一般而言，回购条款可按如下表述：“如遇有以下情形，投资方在不违反中国法律、行政法规强制性规定的前提下，有权要求目标公司或实际控制人回购其持有的目标公司的全部或部分股权（或股份），回购方式包括：i）公司回购股权（或股份）；ii）实际控制人受让股权（或股份）。投资方有权在知晓下述任一情形发生后三年内提出回购要求，公司和实际控制人应予以配合执行：(1) 公司在目标上市日期届满时未能成功上市；(2)公司的核心业务发生重大变化；(3)若投资方认为公司满足中国证监会及证券交易所的发行上市条件，而公司的实际控制人不同意进行首次公开发行，实际控制人的回购价格以投资方累计支付的增资价款加上【】%的年单利回报率计算；等等其他情形。”
2、共售条款
共售条款是为了保护PE在目标公司不受损的重要措施，如果目标公司的原股东不断转让股份套现，而PE却不能退出套现。我们知道，投资主要是投人，关键是看团队的潜力。如果公司原股东大批撤离，实际控制人可能也撤出公司，势必影响本次投资的目的，因此应当规定共售权，与目标公司的股东利益捆绑在一起，同进同退。
一般而言，共售条款可表述为“如果原始股东拟向其他股东或第三方全部或部分转让其所持有的公司股权，投资方有权以同等条款和条件全部或部分（按同等比例）向该其他股东或第三方转让其持有的公司股权。”
3、强制随售权（拖带权、领售权）（Drag-along right）
强制随售权也即拖带权、领售权，就是PE在投资后要出售股权时，要求其他股东随同自己将目标公司股权一起出售的权利，前提是保证其他股东以同样的价格、条款和条件出售。如果PE有了拖带权，被投资企业的原股东也被捆绑一起，其退出会相对容易。拖带权进一步保障了资金退出渠道的畅通。如果被投资企业在一个约定的期限内没有上市，PE有权要求原有股东和自己一起向第三方转让股份，原有股东必须按外资PE与第三方谈好的价格和条件按与外资PE在被投资企业中的股份比例向第三方转让股份。
当然，与强卖权相对应，创业者可以要求尾随权（tag along right），即如果PE出售其股权，创业者有权在同等条件同等价格下按比例对外出售其股权。
王平律师：18801919928
