爱华网一、商标法为什么要保护在先使用人的利益？
商标是识别特定经营者提供的商品和服务区别于其他经营者提供的商品和服务的标志。见标如见人，见标如见物，通过商标识别经营者，简化了消费者选购商品和服务的程序，降低了选购的成本，提高了选购的效率，也就是说，不同的商标，凝聚着消费者对经营者的不同信任和信用，因此，不同的商标就具有了不同的经济价值，该经济价值的产生是基于经营者对商标的使用而产生，也是因使用而使商标价值得到体现，即商标的价值是因使用而产生，不是因注册而产生。所谓在先使用人，就是因其对商标的使用而使商标累积了经济价值，因此，保护在先使用人的在先使用权实际就是对商标使用人创造的商标价值的保护，符合公平和诚实信用原则，是一种对在先使用人劳动成果的认可，也是对在先使用人在注册商标权人取得注册商标专用权前已经存在的自然权利的保护。
二、商标法如何在保护在先使用人的利益和保护注册商标人的利益中寻求平衡？
注册商标权人的商标专用权规则：我国商标法规定商标只有通过注册才能获得商标专用权，亦即注册商标权人享有注册商标的专用权，有权排除他人使用与自己相同或者近似的商标，从而保证自己的商品或者服务不因标识而与他人的商品或者服务相混淆。
商标法保护在先使用人的规则就是商标在他人注册的情况下，在商标注册权人申请注册前已经使用了相同或者相近似的并有一定影响的商标的使用人，可以在原来的范围内继续使用该商标，该使用不属于侵犯注册商标权人的侵权行为，也就是说是在先使用人有权合理使用自己已经使用但被他人注册的相同或近似的商标，因此合理使用必须有两个条件，一是在商标申请注册前使用，二是必须在使用范围内有一定的影响（商标法第59条第3款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”）。
注册商标权人享有商标的专用权是商标使用的一般原则，商标注册是对商标权人申请保护其商标权利的公告和宣示，因此，他人必须尊重注册权人对注册商标的专用权，从而有效地维护商标使用的秩序，保护商标权利人的合法权益。但是，在保护商标权利人商标专用权的同时，正如我们前面分析的，该权利的保护不得损害已经既存的其他合法权利，否则，法律就在鼓励欺诈即恶意抢注和破坏既有的权利秩序，这有些类似于物权法的权利冲突规则，即在后权利不能剥夺在先权利。而在先权利人，其本可以在使用商标之前或者使用的同时申请商标注册而保护自己对商标的独享权利，但其没有很好地维护自己的商标权益而让他人先申请注册了与自己相同或者相似的商标，而且在商标权人申请商标注册的过程中，在先使用人还有多次救济的机会，如对申请人的商标的异议，以及在商标权人获得商标的一定时间内的撤销权，但其都没有很好地行使，这样，他人获得了商标专用权，其就要为自己的过失承担相应的不利后果，这就是其只能在原有范围内继续使用原来的商品或服务标识，而不能扩大使用范围。
为了更好地保护注册商标权人的专用权，注册商标权人有权要求在先使用人对其使用的商标另加识别标识，以增加对在先使用人的商标与注册商标的区别，从而减少双方在商标权利上的冲突。
三、什么是商标在先使用人的原有使用范围？
根据前面的分析，在先使用权人的在先使用权保护是商标权人的商标专用权保护的例外，即是合理地对商标专用权的限制，其保护的只是在先使用人已经既存的商标利益，商标权的增量利益应该是属于专用权人的，即在整个商标专用权的利益中划出一块在先使用权人原来已经既存的那部分利益，这样“使用范围的限制可从以下几方面考虑：一是只能在原来的商品或服务上使用，不得扩大使用的类别和范围，比如，扩大使用在类似的商品和服务上。二是不得改变原来使用的商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册商标相区别为目的而进行的改变除外。三是借鉴专利法中先用权限制的规定，商标先用人只能在原有生产规模和销售区域内使用，不可进一步拓展市场规模和使用地域，从而挤压并侵占商标权人的市场利益。”（商标先用权规则的法律适用——兼评新《商标法》第59条第3款，王莲峰，http://www.xjmlawyer.com/n32957c17.html）
基于前面的分析，对于在先使用权人的保护是对既存利益的保护，是一种特例保护，因此在先使用权人的该利益应是与在先使用人的身份相关的利益，而不是纯粹的经济权利，因此在先使用权人的该权利不能转让，也不能许可，但如果是继承、合并、分立，该利益应该还是予以保护的，国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》第3条规定使用人“不得将服务商标转让或者许可他人使用”“不得扩大该服务商标的使用地域”，即原则上在先使用人不得将其商标转让或者许可他人使用。
四、不构成混淆的商标不发生权利冲突
虽然商品或服务的标识与注册商标相似，即使是在同一类商品或者服务上，但是，如果两个商标不会造成消费者的混淆与误认，则非注册商标权人对商标的使用不构成对注册商标专用权的侵权。这里的混淆的标准应该是接受相应的商品或者服务的“普通消费者”，对于普通消费者的标准应是非常低的，不需要达到我们在诸如表见代理的识别，以及董事的谨慎义务等的相应“一般人”标准，但不应包括没有相应的消费者群体应具有的基本识别能力的消费者（如弱智者），因此，不同的行业和不同的地域，对于混淆的标准也将会有所不同，比如对于信托公司，如果其公司微标与某36类注册商标近似，而注册商标的权利人（包括注册权利人和许可使用权利人）为房产中介，由于信托公司的客户通常具有较强的识别能力，信托投资本身有较高的门槛，此时信托公司对公司微标的使用就属于正当使用，不会构成对房产中介的注册商标的专用权的侵权。不过，由于对于注册商标的保护应尽可能有利于注册商标权人，从而鼓励人们积极注册商标，因此，对于消费者群体应该既包括已经存在的消费者，也应包括潜在的消费者，因此，没有足够的理由，不应认定相同或者近似的商标不构成消费者的混淆。
笔者认为，对于构成商在先使用权与注册商标专用权冲突的，如果通过添加识别标志而不致混淆时，则不构成商标权利冲突了，此时在先使用权人可以不受原使用范围继续使用的约束，所以，相同或者近似的商标在先使用权人在不致使消费者产生混淆的情况下，不必过分担心自己的业务发展会受到他人注册商标的致命约束。
五、商标法关于在先使用保护的规定
商标法关于商标在先使用人规定了一系列优先保护的措施：
1、注册程序对在先使用人的保护：
1）同时申请的，在先使用人获得注册商标；第三十一条“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
2）申请人获得注册商标的，不得损害在先使用人的权利：第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
3）在先使用人对申请人的异议权利：第三十三条“对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”
4）在先使用人申请商标评审委员会复议的权利：第三十五条第二款“商标局做出准予注册决定的，发给商标注册证，并予公告。异议人不服的，可以依照本法第四十四条、第四十五条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。”
5）在先使用权人的诉讼权：在先使用权人享有对商标评审委员会授予注册商标人核准注册商标不服向法院提起诉讼的权利。商标法第三十四条最后一句规定“当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”
2、商标撤销程序对在先使用权人的保护：第四十五条“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”
六、在先使用人无法撤销他人注册商标的情况下，如何防范自己可能侵犯注册商标权的风险：
1、判断两个商标对相应的消费者误认的可能性；
2、保留好证明自己在先使用商标并且自己的商标有一定的影响的证据，包括相应的宣传册、广告、报道、财务报表、纳税记录等等证明使用和影响的证据。
