内容提要：计算机软件的法律保护是计算机程序及其有关文档的保护。计算机软件盗版问题严重，导致国际国内对我国计算机软件法律问题的讨论主要集中在计算机软件保护等问题上。计算机软件法律保护问题是一个复杂而且争议很大的问题。计算机软件保护途径有立法途径、司法途径和合同途径，其中立法途经有著作权法、专利法、商标法、商业秘密法、反不正当竞争法、刑法以及计算机软件保护专门立法等。计算机软件的立法保护、司法保护和合同保护途径共同构成对计算机软件保护的完整体系。本文从计算机软件保护的著作权法、专利法、商标法、商业秘密法、反不正当竞争法、刑法以及计算机软件专门立法的立法途径、司法途径和合同途径等方面进行思考和探讨。
关键词：计算机软件计算机软件保护计算机软件保护途径
Abstract:The legal protection of computersoftware is targeted to computer programs and relevant files.Currently, the computer software piracy is so rampant that thearguments from home and abroad are mainly focused on the computersoftware protection, etc. The legal protection of computer softwareis a complicated and very disputed issue. It can bedonethrough legislative, judicial and contractual methods, among whichthe legislative one including but not limited to copyright law,patent law, trademark law, trade secret law, anti–unfair competition law, penal law andspecific computer software protection provisions. The combinationof legislative, judicial and contractual protection forms thecomplete computer software protection system. The paper givesmeditations and reviews on the computer software protection, basedon the analysis of the legislative method in copyright law, patentlaw, trademark law, trade secret law, anti –unfair competition law, penal law andspecific computer software provisions as well as judicial,contractual methods. Key words: computer softwarecomputer software protectionmethod ofprotectingcomputer software 计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机软件的法律保护是计算机程序及其有关文档的保护。计算机软件盗版问题严重，导致国际国内对我国计算机软件法律问题的讨论主要集中在计算机软件保护或如何打击盗版等问题上。计算机软件法律保护问题是一个复杂而且争议很大的问题。⑴计算机软件虽然已经属于著作权法保护的范围，但究竟通过何种途径、利用何种手段保护计算机更全面更有效，是计算机软件保护的极为重要和值得深入探讨的问题。计算机软件保护途径有立法途径、司法途径和合同途径。计算机软件保护的立法途径有著作权法、专利法、商标法、商业秘密法、反不正当竞争法、刑法以及计算机软件保护专门立法等。计算机软件的立法保护、司法保护和合同保护途径共同构成对计算机软件法律保护的完整体系。本文拟就计算机软件的法律保护的途径和手段进行思考和探讨，希望对中国计算机软件的法律保护有一定推动作用。 一、 计算机软件的著作权法律保护
著作权法，也称版权法，调整著作权法律关系的法律规范的总称。用著作权法保护计算机软件是当前计算机软件法律保护的最佳选择。世界大多数国家和地区普遍通过制定著作权法来保护计算机软件，用著作权法保护计算机软件是世界主要计算机使用国家和地区的主要选择。1964年，美国版权局通过版权登记的方式为计算机软件提供版权的法律保护。1972年，菲律宾首次将”计算机程序”写入其版权法的保护对象，成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。1980美国通过修改版权法，明确了计算机软件是版权法保护对象。之后，大多数国家和地区都通过版权立法，将计算机软件列入版权法保护对象。1991年6月1日施行《中华人民共和国著作权法》也将计算机软件列入著作权法的保护对象。《中华人民共和国著作权法》明确规定计算机软件是受著作权法保护的作品类型其中的一类，计算机软件的保护办法由国务院另行规定。中国目前有关计算机软件著作权保护的法律、法规、和司法解释有：《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》、《中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》(1992年1月17日签订；1992年3月17日生效)、《计算机软件著作权登记办法》、《实施国际著作权条约的规定》(1992年9月30日施行)、《著作权行政处罚实施办法》、《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。世界知识产权组织曾于1978年和1983年推出了《保护计算机软件示范法条》（草案），均以版权保护为基础，结合其他法律部门而设计的综合性软件保护法，作为对各国计算机软件著作权保护立法的一种建议和参考。1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合各缔约方签署了《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS），其第10条规定1996年12月20日通过了《世界知识产权组织版权条约》，其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何，均作为《伯尔尼公约》第2条意义上的文学作品受到保护。《与贸易有关的知识产权协议》和《伯尔尼公约》为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。 二、计算机软件的专利法保护
专利是国家主管机关授予发明人的在一段时间内禁止他人未经允许实施其发明创造的权利。专利法是以因确认发明创造的所有权和因发明创造的实施而产生的各种社会关系为调整对象的法律法规的总称。专利法的内容一般包括专利权的主体、客体、内容、授予专利权的条件、专利申请和审批程序、专利权的期限终止和无效以及专利权的保护等。随着计算机软件产业的迅速发展，世界各国都在积极研究究竟应该给计算机软件什么样的法律保护问题。正当世界各过国在不遗余力地推行计算机软件版权保护而且世界上大多数国家和地区普遍采纳了版权保护计算机软件的做法，使计算机软件作为文字作品纳入版权保护似乎已经成为主流趋势的同时，二十世纪九十年代，全世界却吃惊地看到，美国的司法似乎正在不断地否定美国的立法意图，与美国力图推动各国走的那条路居然并不一致。日本和欧盟国家紧随其后，经过二三十年的曲折迂回之后，计算机软件专利法保护又从后台走到了前台，并呈现出星火燎原之势。⑵二十世纪六十年代，在美国由科学家、学者、计算机产业界代表以及商标专利局局长组成的专家特别委员会提出的报告《计算机程序的专利性质》中指出，计算机软件不应得到专利的保护，理由是计算机程序包含有数学算法，而算法近似于自然法则，而软件不属于美国专利法规定的法定客体，从将其纳入版权法的保护之下，在美国的影响下，大多数国家和地区普遍采纳了版权保护计算机软件的做法。但是美国的司法界对软件的专利保护却持相对积极的态度。1969年至1970年，美国关税和专利上诉法院CCPA先后推翻了USPTO作出的三项驳回计算程序件专利申请的决定，判决授予专利权（即1969年的PRATER的混合气体元素集中的光谱分析一案；1969年BERHART用数学手段在二维平面上构筑三维形象的计算机程序一案；1970年MUSGRAVE的改进的地震记录程序一案）。在1978年之前，美国的司法界在利用专利法保护计算机软件的观念上总体上处于拒绝保护状态，此后，美国对计算机软件经历了弱保护期、反复不定期和开放保护时期的历史演变。⑶美国在1994年的Inre-alappat案件、1995年Inre-beauregard案件和Inrelowry案件、1998年StateStreetBankTrustCo.Vs.SingatureFinancialGroup案件和1999年AT＆TCorpVs.Excel案件等一系列案件中，逐步确立了其判例对计算机软件专利保护的格局。⑷1996年2月，美国商标专利局发布实施的《与计算机相关的发明审查指南》对计算机软件的专利保护作出正式的规定，之后，美国开始大幅度开放与计算机软件有关的专利保护范围，不再单纯强调软件在工序和应用上的可专利性，美国商标专利局基本上已经以“实用性（practicalutility）”取代“技术性（usefularts）”作为一项软件发明是否具有专利性的判断依据。⑸实际情况表明，计算机程序被授予专利在美国有20-30多年的历史，实际上美国已经将计算机软件纳入到专利的保护范围。1997年，日本特许厅（JPO）公布了新修订的《计算机软件相关发明指南》，对计算机软件专利保护采取了和美国一样宽松的政策。根据日本《计算机软件相关发明指南》，与计算机软件相关的专利包括存有计算机程序的计算机可读存介质均可有望获得专利保护。《计算机软件相关发明指南》反映了日本对计算机软件专利保护与美国的进行程度。2001年10月10日欧洲专利局修改公布了新的审查指南，明确指出，具有技术贡献的（technicalcontribution）的计算机程序（program）不属于欧洲专利公约第52条第2项及第3项所排除的计算机程序之列，而属于可专利性的主题（subject-matter）在实际操作中欧盟及其成员国已经核发数以千计的计算机程序相关的发明专利（截止2000年初，欧盟已经核发20000多件）,其中大多数涉及数据处理、数据识别、数据描述和数据压缩等有关信息技术的核心发明。尽管日本、欧盟和美国在计算机软件专利保护之路方面还有分歧和不同的观点，还引发诸多的争议，但是计算机软件作为专利法保护的客体和主题已经是既成事实。继日本、欧盟和美国之后，韩国、泰国和我国的台湾地区对计算机软件专利法保护趋势也进行不同程度的跟进。以上事实足以证明，计算机软件专利保护已经不是计算机软件该不该专利法保护的问题，而是怎样通过专利保护计算机软件并达成一致的问题。日本、欧盟和美国计算机软件专利保护方面近年来的行动，越来越朝着一个共同的目标努力，寻找一个对三方都有利的方案，其根源在于技术的发展、市场竞争和新的经济利益的需要。日本、欧盟和美国计算机软件专利保护方面的趋同，带给我们的启示已经不是计算机软件专利保护的合理性和合法性的问题，而是随着计算机软件产业的发展和广泛应用，人们对计算机软件认识水平达到了一个比较深入和全面的高度，选择和加强专利法保护计算机软件已经成为计算机软件法律保护的必然趋势。⑹在中国专利法保护计算机软件的实践中，一个可行的办法就是将程序固化于作为计算机内部单元或其他功能性设备所使用的集成电路芯片，使其外表表现为硬件功能，从而使计算机软件以硬件的名义申请专利权。换言之，将计算机软件同硬件设备结合为一个整体，计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。北京师范大学李金凯教授就其五笔输入法获得的专利权就是计算机软件和硬件结合申请专利权保护，成为专利法保护的典范。⑺笔者建议，在国内目前计算机软件还不能名正言顺作为专利法保护的客体的情况下，希望更多的计算机软件开发人和所有权人尽可能通过将软件和硬件创造性地结合的方式以获得专利权的保护。在通过专利法保护计算机软件已经成为美国、日本和欧盟等大国实践并对全球利益产生重大影响的情况下，2001年7月中国实施新的《专利法》同年10月实施的新的专利审查指南对计算机软件专利保护基本上没有更多的改变，仍然采用比较保守的立场。与国际上比较热烈的讨论相比，国内的冷漠态度令人担忧。难道我们中国还能对各国对计算机软件专利法保护的作壁上观吗？ 三、计算机软件的商标法保护
世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第15条对商标的定义：“任何一种能够将一个企业的商品或者服务区别于其他企业的商品和服务的标记或者标记的组合均应能构成商标。”商标法是以商标的申请、使用和保护而产生的各种社会关系为调整对象的法律规范的总称。计算机软件可以通过商标申请注册得到商标法保护。商标法主要保护计算机软件的标记或者标记的组合，而不保护计算机软件的内容，但计算机软件的内容可以通过著作权法、专利法和其他法律保护，共同构成计算机软件知识产权保护的完整体系。 四、计算机软件的商业秘密法保护
《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第3款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。世界各国立法对商业秘密概念的表述不完全相同，但商业秘密的概念、属性和构成条件大体一致。商业秘密的构成条件为：一秘密性，即不为公众所知悉，权利人采取保密措施；二是价值性，即具有实用性并能为权利人带来经济利益；三是新颖性，即不为公众所知悉隐含一个技术要求即新颖性。⑻商业秘密法是以商业秘密为调整对象的法律规范的总称。目前，除美国等少数国家制定统一商业秘密法外，世界上大多数国家都没有专门的商业秘密法，有关商业秘密保护的内容多见于合同法、反不正当竞争法、劳动法、刑法、侵权法以及民事诉讼法等法律法规之中。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第39条第1款规定和《反不正当竞争示范法》第6条第3款都对商业秘密的保护作出明确的规定。计算机软件指计算机的程序及其文档，是将解决问题的方法抽象出问题求解的数学模型或逻辑模型，再把这些模型转化为求解模型，然后再根据求解模型编制程序，并经过多次调试程序和通过运行去执行特定的操作和数据处理，最后得到求解的结果。其构成可分解为理论模型、运行模型和解决方案的组合。⑼计算机软件符合商业秘密的非公开性、商业价值性和保密性构成要件的法律规定，计算机软件应该是商业秘密法保护对象。在未采用版权法保护之前，计算机软件可以通过商业秘密法进行保护，用著作权法保护计算机软件成为世界大多数国家和地区主要选择的今天，用商业秘密法仍然可以发挥对计算机软件的保护应有的作用。北京市第一中级人民法院于1998年审理终结的北京建业工程设计软件研究院诉原因音和北京理正软件研究所计算机软件商业秘密案具有重要的司法实践意义。商业秘密法是计算机软件保护的重要法律依据。 五、计算机软件的反不正当竞争法保护
反不正当竞争法是所有关于防止、禁止和制裁不正当竞争商业行为的法律规范的总称。反不正当竞争法通过防止、禁止和制裁不正当竞争商业行为保护那些无明确法律规范可依而又应该给予保护的权利和利益，使一切应该保护的权利得到保护，使一切不正当的行为得到制止。反不正当竞争法对计算机软件保护主要体现在，一是保护计算机软件开发人在同行业中展开竞争；二是制止任何人凭借自己的优势地位或者其他有利条件实施不正当的行为，从而保护计算机软件所有人应该保护的合法权利。在未采用版权法保护之前，计算机软件可以通过用反不正当竞争法进行保护，世界大多数国家和地区主要选择著作权法保护计算机软件的今天，用反不正当竞争法作为对计算机软件的保护的辅助手段仍然不可忽视。⑽ 六、计算机软件的刑法保护 通过用刑法保护计算机软件是计算机软件保护最有效和最具有威慑力量的保护途径之一。用刑事手段保护知识产权，一直是许多权利人及其代言人刻意推动的做法。在近期中美关于知识产权保护的一系列交涉中，知识产权的刑法保护也是美国关注的重点问题。在刑法保护问题上，权利人提出的要求有两个：一是降低犯罪构成的标准；二是加重刑事责任的力度。〔13〕 侵犯著作权罪，是指以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其文字、音像、计算机软件等作品，出版他人享有专有出版权的图书，未经制作者许可复制发行其制作的音像制品，制作、出告假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：1、未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；2、出版他人享有专有出版权的图书的；3、未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；4、制作、出售假冒他人署名的美术作品的。” 2004年11月2日最高人民法院审判委员会第1331次会议、2004年11月11日最高人民检察院第十届检察委员会第28次议通过并于2004年12月22日起施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定，以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：1、非法经营数额在五万元以上的；2、未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；3、其他严重情节的情形。以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：1、非法经营数额在二十五万元以上的； 2、未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的； 3、其他特别严重情节的情形。实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。《解释》第十四条规定，实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。《解释》明确了定罪量刑标准，将侵犯著作权罪的起刑标准为非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额为3万元以上。《解释》明确刑法条文刑法第217条中的“以营利为目的”、“未经著作权人许可”、“复制发行”等中易引起分歧概念，统一司法标准，有效解决了保护知识产权司法活动中的疑难问题，提高司法机关办理知识产权刑事案件的质量和效率。《解释》第十二条明确规定非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。《解释》前述规定，既体现了对已销售案件的公平处理，又实际地提高了未销售案件的价值计算标准，有利于打击相关犯罪。《解释》明确了触犯不同犯罪时的处罚原则，降低了单位犯罪的标准，增加了共犯的规定。《解释》第十四条规定，实施侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当以侵犯著作权罪定罪处罚；实施侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。第十三、十四条分别规定了触犯不同罪名时的处罚原则。《解释》第十五条规定了单位犯罪应当按照个人犯罪的定罪量刑标准的三倍执行。比原来规定的五倍显著降低。为了打击对侵犯知识产权活动提供各种帮助的行为，《解释》第十六条规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪而为其提供各种便利条件或者代理进出口的，以共犯论。把为侵犯知识产权犯罪提供各种帮助的行为纳入刑事制裁的范围，对于加大知识产权刑法保护力度，将会产生重要作用。前述《解释》进一步提高我国计算机软件法律保护水 平。 |
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七、计算机软件的专门立法保护
日本、韩国和巴西等国家都曾尝试不用版权法保护计算机软件，而通过单独制订新的法律的方法来保护计算机软件。他们认为无论采用专利法还是版权法来保护计算机软件，都不能全面地、有效地保护计算机软件，所以曾提出制定专门法律来保护计算机软件的主张。但迫于美国等大国的反对和压力，最终仍选择通过修改版权法，把计算机软件列为版权法保护对象。如前所述，著作权法、专利法、商业秘密法和反不正当竞争法等法律法规在计算机软件保护方面各有所长，但各有各的不足，故有的知识产权法学者提出通过制订一部新的和专门的法律，全面地和有效地保护计算机软件主张。笔者认为制订一部新的和专门的法律未尝不是计算机软件保护的有益的尝试。例如１９９１年５月２４日国务院第八十三次常务会议通过《计算机软件保护条例》对计算机软件保护具有举足轻重的作用。 八、计算机软件的司法保护途径
通过司法审判的方式保护计算机软件已经成为英美普通法系很多国家的实践做法。英美法系国家的法院不仅可以对计算机软件争议权利做出判决，而且可以通过判决解释补充甚至修改现有的法律规范。通过司法审判的方式保护计算机软件其原因是：一是包括计算机软件保护法在内的任何法律的实施都需要司法保障；二是在立法没有对日益发展的计算机软件可保护因素以及复杂多样的侵权形式作出规定的情况下，法院判例就成为重要的法律依据；三是计算机软件和其他知识产权一样，对其权利保护的重点不在于法律承认或给予权利的多少，而在于当其权利受到侵害时，如何救济。司法审判活动会直接影响公众的意识和观念。如果司法审判以严格保护为指导原则，侵权者在实施侵权行为时会考虑其侵权行为付出的沉重代价，计算机软件侵权的机率就会减少。相反，如果司法审判活动不能给予计算机软件权利人的权利予以充分的保护和尊重，即使法律法规规定了计算机软件所有权人的权利，其权利也无法完全实现。⑾通过司法审判的方式保护计算机软件已经成为一些国家的实践做法，通过司法审判的方式保护计算机软件为何不能为中国的法院所采用。 九、计算机软件的合同保护
合同是平等民事主体之间设立变更终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同具有法律的约束力。合同是保护民事权利的一种重要形式，也是计算机软件保护的重要手段。软件开发人可以通过合同的约定，使计算机软件成为商业秘密，使合同成为计算机软件保护的重要途径和直接证据。在法律法规规定的计算机软件所有人权利不够明确时，当事人可以通过合同的约定，使计算机软件权利人的权利更加明确具体，使计算机软件权利人的权利更好地受到法律的保护。计算机软件权利人可以通过合同的约定，使计算机软件同业竞争者之间相互了解，有利于优化资源配置，避免资源重复投入和浪费，有利于公平竞争，更好地促进软件产业的健康发展。⑿合同是计算机软件保护的重要途径。通过合同的方式保护计算机软件应当熟悉世界各国计算机软件法律保护的规定，建立一个企业与员工之间、企业与用户之间、企业与企业和合作伙伴同行业之间等完整的合同保护体系，充分发挥合同对计算机软件的保护作用。
综上所述，计算机软件的法律保护途径有立法途径、司法途径和合同途径，计算机软件保护的立法途径有著作权法、专利法、商标法、商业秘密法、反不正当竞争法、刑法以及计算机软件保护专门立法等，它们从不同的角度共同构成对计算机软件法律保护的完整体系。
注：
⑴符道《计算机软件专利政策新发展及其思考》《知识产权研究》14卷中国方正出版社2003年8月第1版第26页；
⑵符道《计算机软件专利政策新发展及其思考》《知识产权研究》14卷中国方正出版社2003年8月第1版第27页；
⑶张平《美日欧在商业方法软件上的专利之争》国家知识产权局条法司编著2002年《专利法研究》知识产权出版社2002年11月第1版第175页；
⑷符道《计算机软件专利政策新发展及其思考》《知识产权研究》14卷中国方正出版社2003年8月第1版第27页；
⑸张平《美日欧在商业方法软件上的专利之争》国家知识产权局条法司编著2002年《专利法研究》知识产权出版社2002年11月第1版第176页；
⑹符道《计算机软件专利政策新发展及其思考》《知识产权研究》14卷中国方正出版社2003年8月第1版第26-52页；
⑺唐广良、董丙和、刘广三著《计算机法》中国社会科学出版社1993年11月第1版第222页；
⑻黄勤南著《新编知识产权法教程》法律出版社2003年2月第1版第401-405页；
⑼符道《计算机软件专利政策新发展及其思考》《知识产权研究》14卷中国方正出版社2003年8月第1版第37页；
⑽唐广良、董丙和、刘广三著《计算机法》中国社会科学出版社1993年11月第1版第229页；
⑾唐广良、董丙和、刘广三著《计算机法》中国社会科学出版社1993年11月第1版第231页；
⑿唐广良、董丙和、刘广三著《计算机法》中国社会科学出版社1993年11月第1版第233页； 〔13〕唐广良著《计算机软件保护制度存在问题及其解决》郑成思主编《知识产权文丛》中国方正出版社2004年8月1日出版第1版第37页。 | 
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