爱华网一、引言 随着社会经济生活的迅速发展和国家产业结构的调整，非法人组织不仅大量存在，而且实际参与社会的经济活动，它们以自己的名义与他人发生民事、经济关系，在社会主义市场经济的发展中起着非常重要的作用，已成为经济法律关系主体的重要组成部分，但是，也避免不了因发生纠纷形成诉讼的可能。由于非法人组织不具备法人资格，民法也未赋予其民事主体资格，立法上的缺漏，致在审判实践中有不同的理解和认识，本文为求得法律上认识的相对一致性，拟对非法人组织民事诉讼权利能力与民事权利能力的有限分离的相关问题作一些思考和探讨。
二、民事诉讼权利能力与民事权利能力的关系
诉讼权利能力，是指公民、法人和其他组织能够享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的能力，即能够成为民事诉讼当事人的法律资格。它又称为当事人能力。1而民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格，即法律上的人格。民事诉讼权利能力与民事权利能力有着相互密切联系、相互适应的关系，二者分别载于程序法和实体法之中，描述在不同法律状态下的法律主体资格，民事权利能力是民事权利和义务归属的主体所必需的资格，诉讼权利能力是指作为诉讼主体接受诉讼法上的效力所必需的诉讼法的权利能力或诉讼法上的主体地位，2民事权利能力是一种实体上的权利能力，是民事主体的资格，而民事诉讼权利能力则是程序上的权利能力，是诉讼主体的资格。有这种资格或能力，方可为诉讼法上的各种诉讼行为，成为诉讼权利和诉讼义务的承受者，并通过各种诉讼取得诉讼法所承认的诉讼效果。3在通常情况下，二者应当统一于一体的，但也有分离的状态存在。
（一）诉讼主体资格与民事主体资格分离与统一历史考察
诉讼主体资格与民事主体资格应当统一于同一个体或实体。二者的分离过程，也是更为广泛地承认诉讼权利能力的趋势中，民事权利能力也不断得到扩展的一个渐进的过程。4其结果导致了民法和民事诉讼法对同一个体或实体的两种主体资格权利能力分别予以承认。所以，从分离到统一是这两种主体资格相互影响的基本关联路径。这个过程是同法律的发展同步的。5在罗法中，人格权只能为罗马的自由民所享有，奴隶不可能有人格权，只是会说话的工具，其地位与牛马、器物相同，只能成为法律关系的客体。6在古罗马基于人的地位和身份，划定不同等级的社会群体，由于不平等的法律人格，导致民事主体资格与诉讼主体资格出现某种程度的分离。两种主体资格的分离不仅仅表现在古罗法中，在我国封建社会，民事主体资格与民事诉讼主体资格的分离现象也是存在的。例如，妇女，虽然其人身权依附于夫权，参与民事活动的权利受到很多限制，但也有不完全的财产支配权，参加贩卖等活动。7只有在普遍意义上同时承认民事诉讼能力和民事权利能力，才可能缓解或者消除二者的分离现象。
与其自然人相比的法人，虽然，法人组织形式在罗马社会生活中已经存在，但是罗马法直到共和时代才开始承认国家、地方政府等有独立的人格，后来，随着经济发展和实际的需要，以及补救法律行为上的僵化形式主义和诉讼程序上带来的困难的要求，也为避免合资企业在其营业失败时成员承担无限责任，社团法律渐渐发展起来，财产法人在3世纪得到承认，帝国后期受基督教影响，所有教堂、寺院和慈善团体都被赋予独立的人格。8经过不断的演变和发展，法人制度在1865年《意大利民法典》，1896年《德国民法典》，1878年《日本民法典》，1901年《瑞士民法典》中予以规定。随着一些国家的民法典相继出台，法人的诉讼主体资格和民事主体资格得到普遍承认，两种主体资格在一定范围内又统一起来。
自然人与法人的当事人能力与民事权利能力在立法普遍承认得到相对的统一后，但是，非法人组织在现实生活中的大量存在与立法规定对其主体资格的分离，表明寻求民事权利和当事人能力两种主体资格的完全、彻底统一是不切实际的幻想。9非法人组织，又称非法人团体或其他组织，是指不具有法人资格，但可以自己的名义从事民事活动的组织体。1877年，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第五十条规定：“有权利能力者，有当事人能力。无权利能力的社团可以被诉；在诉讼中，该社团具有有权利能力的社团的地位”。10可以看出，非法人社团可以作为消极当事人，即被告的诉讼地位，在作被告时，无权利能力的社团取得有权利能力和社团的地位。之后，1896年《德国民法典》第五十四条规定“无权能力社团”11，1897年《德国商法典》承认了不具备法人资格的合名公司、两合公司为诉讼主体。1890年《日本民事诉讼法》（现行1996年《日本新民事诉讼法》第二十九条）第四十六条规定：“非法人的社团或财团，有代表人或管理人的，可以其名义起诉或应诉”。日本民诉法明定了非法人社团可以起诉或应诉，可作为原告，也可作为被告参加诉讼，具有积极当事人或消极当事人能力。此外《俄罗斯苏维埃联邦民事诉讼法典》第三十条也规定，“全体苏联公民和具有法人权利的国家机关干部、企业、集体农庄、其他合作社组织都具有同等地民事诉讼权利和义务能力”。12
（二）我国非法人组织民事诉讼主体和民事主体的现状与规定
“非法人组织”在我国称为“其他组织”，是我国民事主体和民事诉讼主体制度中的一个特有概念。它们界于自然人与法人之间，在生活中大量存在，这些组织对外有自己的名称和住所，一般都有其相对独立的财产，在对外的民事活动的交往中，往往以其独立的主体出现，以自己的名义与相对方发生民事关系。与法人相比，它是依法设立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。从我国现有的民事立法来看，《民法通则》第三十六条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织”。由于受前苏联大陆法系民法理论的影响，在作为民事基本法性质的民事立法中采用了自然人和法人的民事主体二元定位法，只承认自然人和法人的民事主体资格与民事诉讼主体资格，并未承认非法人组织的法律人格地位。但《民事诉讼法》第四十九条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼”。《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。从以上法律规定可表明，我国的两大诉讼法明确承认了非法人组织的诉讼主体资格。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条就更为明确地对“其他组织”作出司法解释，也是目前我国法律法规、司法解释中对“其他组织”所作的唯一有权解释，它是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。并列举其种类：（1）私营独资企业、合伙组织；（2）合伙型联营企业；（3）中外合作经营企业、外资企业；（4）社会团体；（5）营业法人的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行的分支机构；（7）中国人民保险公司的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。随着社会民事活动的开展范围不断扩大，一些民事实体法的法律法规在立法上逐步突破了民事主体仅为自然人和法人的类型限制，如《合同法》第二条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《著作权法》第二条第一款规定：“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”，这里所指的“其他组织”和“非法人单位”均属非法人组织，此外，《国家赔偿法》、《铁路法》、《企业法人登记管理条例》均有类似的规定。不难看出，既非自然人又非法人的“其他组织”，显然可以成为民事关系的主体。
三、非法人组织在审判实践中的有关问题
按照《民事诉讼法》的规定，非法人组织有其诉讼地位，可以直接作为民事诉讼主体成为当事人，具有当事人能力，然而《民法通则》并不认同“其他组织”是民事主体，程序法与实体法之间存在的矛盾，由此在审判实践中引发一些问题。
（一）法人与其分支机构的诉讼地位？
当法人的分支机构为债权人时，如何确定原告？是否将“分支机构”的法人列为共同原告？我们认为，法人的分支机构是我国《企业法人登记管理条例》第三十五条及其施行细则规定，并由企业法人设立的，其财产是由法人在设立该分支机构而依法注入并合法登记，财产权仍属法人所有，由于“分支机构”从事民事活动与相对人交往过程中，更能熟知民事活动的发生、变更、终止和纠纷产生的原因，因此由它作为原告是依法对其法人财产的保护，加之“分支机构”的财产属于法人所有的财产的同一性决定，在诉讼中无须将法人列为共同原告。
当“分支机构”是债务人，被债权人起诉时，如何确定被告？只将“分支机构”列为被告进入诉讼？还是与其法人列为共同被告参加诉讼？在实践中，各地作法不一。我们认为，从民事诉讼法的规定和诉讼法理论方面考察，“分支机构”属于其他组织之列，根据民事诉讼法及其司法解释的规定，“分支机构”可以单独作为民事诉讼主体，应诉参加诉讼。程序法上虽承认了“分支机构”有当事人的诉讼地位，但在诉讼中，判决“分支机构”承担责任，并不能因此当然认为“分支机构”能单独承担民事责任，由于“分支机构”不是独立承担的民事责任主体，在“分支机构”的财产不足以单独承担民事责任时，设立分支机构的法人就要为其承担责任。当判决作出后，如“分支机构”无能履行法律文书确定的义务的，即不能清偿债务时，债权人可通过执行程序中获得法律的救济，法院可以直接强制执行法人的财产以实现债权人的债权。对此《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八条“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百七十二条“其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产”，均作了相应的规定。
是否将其设立“分支机构”的法人列为被告？我们认为，按民法通则的规定法人是民事主体，也是终局的权利义务承担者，而法人的分支机构又为立法所认可的诉讼主体，法人与其分支机构作为共同被告参加诉讼，并不是没有道理，这也符合法人承担债务清偿责任的性质。但对于这一问题，应当强化当事人主义的诉讼结构来衡量，由债权人启动对法人的诉讼，弱化职权主义的诉讼结构，即债权人在向法院提起诉讼时，如果已将设立分支机构的法人与其分支机构起诉为共同被告，法院则无权干涉，更不能令法人退出诉讼，如若这样也无诉讼法的规定。当然，法院也不依职权追加法人为共同被告。债权人同时起诉法人和分支机构，受诉法院应当将二者列为共同被告，在同一诉讼中一并得以裁判，既能节省司法资源和降低诉讼成本，又符合诉讼经济原则。
（二）法人与其分支机构如何承担责任？
在实践中，较为主流的观点认为法人对其分支机构债务的承担应是连带责任，但对连带责任的性质和承担责任的形式，人们则存有争议，多数人认为是并存的连带责任，我们认为，法人对其分支机构的债务承担的是补充连带责任。
连带责任是我国民事立法中的一项重要民事责任制度，其目的在于补偿救济债权人的债权，加重民事法律关系中债务人的法律责任，从而有效地保障债权人的合法权益。我国《民法通则》并未直接规定什么是连带责任，所谓连带之债，乃以同一给付为标的，债务人或债权人之间具有连带关系之复数主体之债。13根据学界通说，连带责任即指依照法律规定或者当事人约定的、有牵连关系的两个以上的当事人均对全部债务承担清偿的一种民事责任。14是两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。在民法理论中，连带责任可依债务人承担责任的先后顺序不同，划分为并存的连带责任与补充的连带责任，并存的连带责任是与补充连带责任相对立的连带责任形态。并存的连带责任，是指各债务人之间不分主次，对整个债务无条件地承担连带责任，债权人可向任何一个债务人主张清偿全部债务。而补充连带责任则是指连带责任人之间责任的承担有先后顺序，只有在第一责任人不承担或不能承担责任的情况下，其他的责任人才承担连带责任，补充连带责任也是审判实践中经常遇到的一种民事责任形式。就其法人与其分支机构而言，并存的连带责任，债权人可就其分支机构的财产和法人的财产选择行使请求清偿，补充连带责任，债权人首先应当请求分支机构以其财产作为清偿，只有当分支机构的财产不足清偿时，法人才就不足部分之额承担连带之责。比较二者承担责任的方式，并存的连带责任对债权人实现债权无疑是非常有利的，但并存的连带责任的规定，对债务人的要求又较为苛严，我们认为，法人对其分支机构承担责任采取补充连带责任更为符合我国目前的立法实际和法人与其分支机构财产相对独立，但又有内在联系的属性。第一、补充连带责任并不会损害债权人的合法利益，就保护债权人的利益而言，补充连带责任与并存的连带责任，仅是债权人请求清偿的顺序不同而已，二者的效力和后果并无本质的差别，但规定为补充连带责任，理顺了分支机构的财产和法人的财产在法律上应当界定的范围，同时也不否认分支机构在法律上人格主体的存在。第二、从现行我国的相关立法和司法解释观察。⑴《商业银行法》第二十二条规定：“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担”。中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函中规定：“专业银行（商业银行）（包括保险公司）的分支机构作为诉讼主体参加诉讼时，承担民事责任不以其总行授权其经营管理的财产为限，如果其经营管理的财产不足以承担民事责任，超过部分的民事责任由其上级行直至总行承担，非指其分支机构的民事责任直接由总行承担”。中国人民银行关于中国人民保险公司分支机构诉讼主体资格的说明的函规定：“凡因保险合同发生纠纷诉诸法院解决的，签订保险合同的分支机构应该作为诉讼主体起诉或应诉，不能以我国专业银行分支机构和保险公司分支机构目前不是法人为理由而否认其诉讼主体资格。但当专业银行和保险公司的分支机构不能单独承担民事责任时，应由专业银行和保险公司统一负责”。⑵《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百零七条规定：“企业法人的分支机构不具有法人资格。分支机构以自己的名义对外签订的保证合同，一般应当认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担；如无偿付能力的，应由企业法人承担”。⑶最高人民法院法复（1994）4号“关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复”中规定，如果在企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。⑷《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。通过上述规定中对于补充责任的确认，不难发现法人对其分支机构承担责任是基于分支机构不能或无能力承担责任时，才由法人承担责任，承担责任形式为补充连带责任。换言之，分支机构财产不足清偿分支机构之债务，乃为法人连带责任发生的要件。15
值得注意的是，在审判实践中，一些法院根据《公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”直接判决由公司承担责任，而驳回债权人对分公司的诉讼请求。我们认为，公司法的该条并未明确规定，分公司不具有法人资格，其民事责任只能由公司承担，如果理解为分公司的民事责任只能由公司承担，意味着无法执行分公司财产，而分公司属于公司的分支机构，公司承担责任又意味着可以执行分公司的财产，如此势必会导致公司法无法与前述民事法律规范的相关规定的融合，引起法律适用上的混乱。事实上分公司的债务归根到底都是公司的一部分，分公司承担责任仅是公司承担责任的一种形式，公司法该规定的立法精神，并未限定分公司的民事责任只能由公司来承担。分公司的民事责任只能由公司承担的观点是对实体法与程序法的内在联系产生不适当的理解而形成的，综上，《公司法》虽对法人承担责任作了规定，但并不排斥分支机构的诉讼地位和以其法人授权管理的财产承担责任，《公司法》的该条规定应当理解为法人系分支机构的终局责任承担者，而非否定分支机构的民事责任地位。
作者系四川省彭州市人民法院副院长
[注释]
1 常 怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年第3版，第119页。
2 转引自肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。
3 同2。
4 江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年第1版，第185页。
5 肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第46页。
6 江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1987年版，第72页。
7 转引自江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年第1版，第187页。
8 肖建华：《民事诉讼当事人研究》中国政法大学出版社2002年版，第51页。
9 江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年7月第1版，第189页。
10 谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社出版2001年7月北京第1版，第10页。
11“对无权利能力的社团，适用关于合伙的规定。以这种社团的名义向第三人采取的法律行为，由行为人个人负责；行为人为数人时，全体行为人作为连带债务人负其责任。”郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社2001年4月第2版，第8页。
12 中国人民大学民法教研室编：《外国民事诉讼法分解资料》（上），第66页。
13 林诚二著：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年6月第1版，第476页。
14 转引自张凤翔著：《连带责任的司法实践》，上海人民出版社出版2006年4月第1版，第22页。
15 马强：《合同法新问题判解研究》，人民法院出版社2005年1月第1版，第18页。
转自 成都中级法院网陈 军http://cdfy.chinacourt.org/
