爱华网广告法修订与医疗广告管理
刘双舟
医疗广告作为一种特殊的商业广告，与人的生命健康密切相关，违法医疗广告不仅影响了医疗广告市场的健康有序发展，更直接产生了对广告受众身体健康和生命安全的巨大威胁。近些年来，虚假医疗广告泛滥成灾，严重威胁到广大消费者的切身利益。如何对违法医疗广告进行有效的法律规制、完善医疗广告法律制度，是我们亟待通过《广告法》的修订来解决的问题。这次《广告法》的修订有望解决人们关心的问题吗？
2006年新修订的《医疗广告管理办法》对医疗广告进行了较明确的定义，其对医疗广告的定义是：“本法所称医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。”这里的“医疗机构”是指“从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、卫生所以及急救站等。”从医疗广告的定义可以看出，医疗广告是与药品广告及医疗器械广告相区别的一个概念，它仅限于介绍医疗机构或医疗服务的广告。可以将医疗广告界定为：以招揽患者就医为目的，利用各种传播媒介直接或间接介绍医疗机构或医疗服务、宣传医疗业务的广告。医疗广告是一种特殊的商业广告：医疗广告的广告主是医疗机构或者医疗服务的提供者，以招揽客户就医为目的。医疗广告与人的生命健康密切相关，但在医疗广告中，医疗广告的受众处于信息弱势地位。广告事件中，医疗广告往往伴随着对药品和医疗器械的宣传。
我国对医疗广告的法律规制起步较晚，1993年，国家工商行政管理总局和卫生部联合颁布了《医疗广告管理办法》，这是首次专门针对医疗广告进行的规制。1994年颁布的《广告法》是我国历史上第一部全面规范广告内容和广告活动的法律，是我国广告法律体系的核心，但是《广告法》中只规定了药品广告和医疗器械广告，关于医疗广告的规定却是个空白。2006年，国家工商行政管理总局和卫生部对1993年颁布的《医疗广告管理办法》进行了修订，明确了医疗广告发布前的审查制度，限制了医疗广告的内容和医疗广告的表现形式，加大了对违法医疗广告的行政处罚力度。之后，国家工商行政管理总局、卫生部和国家中医药管理局还联合或者分别颁布了一些规范性法律文件。总体上看，我国关于医疗广告的立法很不完善，远远不能适应需要。
医疗广告审查制度。《医疗广告管理办法》确立了医疗广告审查制度。第三条规定：“医疗机构发布医疗广告，应当在发布前申请医疗广告审查。未取得《医疗广告审查证明》，不得发布医疗广告。”第八条规定：“医疗机构发布医疗广告，应当向其所在地省级卫生行政部门申请，并提交以下材料:(一)《医疗广告审查申请表》；(二)《医疗机构执业许可证》副本原件和复印件，复印件应当加盖核发其《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门公章；(三)医疗广告成品样件。电视、广播广告可以先提交镜头脚本和广播文稿。中医、中西医结合、民族医医疗机构发布医疗广告，应当向其所在地省级中医药管理部门申请。”从这些规定可知，医疗机构在发布医疗广告之前，必须申请医疗广告审查，并且取得《医疗广告审查证明》。医疗广告的审查机关是省级卫生行政部门或者省级中医药管理部门。审查的对象是医疗机构是否具有执业许可证以及医疗广告成品样件。
医疗广告监管制度。《医疗广告管理办法》确立医疗广告监管制度。第四条规定：“工商行政管理机关负责医疗广告的监督管理。卫生行政部门、中医药管理部门负责医疗广告的审查，并对医疗机构进行监督管理。”第十八条规定：“广告经营者、广告发布者发布医疗广告，应当由其广告审查员查验《医疗广告审查证明》，核实广告内容。”我国的医疗广告监管机关主要是工商行政管理部门，卫生行政部门和中医药管理部门也有监督管理的权力。广告经营者和广告发布者在发布医疗广告之前应当查验《医疗广告审查证明》，核实广告内容，这表明广告经营者和广告发布者也具有监督管理的职责。此外，“各级广告协会作为广告行业组织，配合政府部门发挥行业自律的职能”，因此也对医疗广告进行监督管理。
医疗广告发布制度。根据2006年新修订的《医疗广告管理办法》的规定，医疗广告发布制度的内容包括发布前申请审查、发布的内容及表现形式的限制、户外医疗广告的规范以及广告审查员制度等等。医疗机构发布医疗广告，应当在发布前申请医疗广告审查。未取得《医疗广告审查证明》，不得发布医疗广告。非医疗机构不得发布医疗广告，医疗机构不得以内部科室名义发布医疗广告。医疗广告内容仅限医疗机构第一名称、医疗机构地址、所有制形式、医疗机构类别、诊疗科目、床位数、接诊时间、联系电话。前六项发布的内容必须与卫生行政部门、中医药管理部门核发的《医疗机构执业许可证》或其副本载明的内容一致。医疗广告的表现形式不得含有以下情形:涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；保证治愈或者隐含保证治愈的；宣传治愈率、有效率等诊疗效果的；淫秽、迷信、荒诞的；贬低他人的；利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；使用解放军和武警部队名义的；法律、行政法规规定禁止的其他情形。
随着我国医疗卫生事业的发展，一些国营医疗机构改制转型，大量民营机构不断涌现，各级医疗机构的竞争也愈演愈烈。医疗广告作为医疗机构竞争的一种重要手段，被广泛地运用在各种媒体上。违法医疗广告屡打不绝、屡禁不止，严重影响了正常的医疗市场秩序。违法医疗广告的主要表现有：不履行医疗广告证明和医疗广告审查制度；保证治愈，夸大疗效；利用患者、专家或名人的名义作证明；利用新闻形式、刊播讲座、健康知识宣传等变相发布医疗广告，等等。违法医疗广告严重侵犯了患者的安全保障权和知情权，扰乱了医疗行业的市场秩序。在对医疗广告市场秩序满意度评价中，达到满意和非常满意的仅占被调查者的0.8%和5.6%。违法医疗广告迫切需要治理。
造成了违法医疗广告的泛滥原因之一就在于法律规制医疗广告的立法不完善。一是存在下位法与上位法冲突的现象。《医疗广告管理办法》与《广告法》、《行政许可法》以及《行政处罚法》存在冲突。二是立法体例不科学。我国目前对医疗广告、药品广告以及医疗器械广告是分别立法的，分散立法不仅浪费了立法资源，而且复杂繁琐的法律规范对人们的理解和遵守执行造成了一定的阻碍。三是缺乏有效的监管制度。我国的医疗广告监管制度看似很完善，既有事前审查，又有事后监管，然而在实际监管的过程中出现了很多问题。广告的审批过程把关不严、对广告的监督不力、对违法医疗广告的查处不彻底等。形成监管合力，从而建立医疗广告治理的长效监管机制。四是医疗广告法律责任主体不全面。名人为医疗广告做代言的现象非常普遍，使用绝对化用语，夸大治疗效果，诱导消费者就医购药，但是法律法规并没有对名人代言虚假医疗广告的法律责任作出规定。五是对违法医疗广告行政处罚力度不大。《广告法》、《反不正当竞争法》和《医疗广告管理办法》均对虚假、违法医疗广告的处罚作出了规定，但处罚力度是远远不够的，虚假、违法广告的违法成本较低，并没有触动发布虚假、违法广告的广告主体的根本利益。
就医疗广告而言，最希望通过修订《广告法》完成的任务：一是将零散的医疗广告法律法规内容统一到广告法中，填补广告法的“空白”，同时解决立法层次不统一和内容抵触问题。二是完善医疗广告审查和监管等具体制度。三是增加法律责任的主体，四是加大违法医疗广告的行政处罚力度。
从国务院公布的广告法修订草案征求意见稿来看，这次《广告法》修订中，有关医疗广告的修订内容还是比较好的。
首先，将医疗广告与药品广告和医疗器械广告并列纳入了《广告法》（修订草案征求意见稿），提高了医疗广告的立法层次。修订草案征求意见稿第十七条规定：药品、医疗器械、医疗广告不得有下列内容：（一）含有不科学的表示功效的断言或者保证的；（二）说明治愈率或者有效率的；（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较的；（四）利用医药科研单位、学术机构、医疗机构、行业协会或者专业人士、患者的名义或者形象作推荐或者证明的；（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。
其次，明确规定了医疗广告审查制度。修订草案征求意见稿第四十七条规定，发布药品、医疗器械、医疗、农药、兽药等商品、服务的广告和法律、行政法规、国务院决定规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前依照有关法律、行政法规、国务院决定由有关行政主管部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。
第三是确立了广告代言人的法律责任。将广告见证者纳入了广告法调整主体范围，规定广告荐证者是指广告主以外的，在广告中对商品、服务进行推荐或者证明的自然人、法人或者其他组织。广告荐证者在广告中对商品、服务进行推荐或者证明，应当依据事实，并且符合本法和有关法律、行政法规的规定。广告主依法应当提供证明文件的，广告荐证者应当查验证明文件，核对广告内容。广告荐证者不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务进行证明。广告荐证者明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务进行推荐或者证明的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得1倍以上2倍以下的罚款；损害消费者合法权益的，依法承担连带责任。
第四是加大了违法医疗广告的处罚力度。修订草案征求意见稿第五十六条规定：违反本法规定，有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布，责令广告主或者负有责任的广告经营者、广告发布者在相应范围内消除影响，没收广告费用，并处广告费用3倍以上5倍以下的罚款，广告费用无法计算的，处20万元以上100万元以下的罚款：（一）发布虚假广告的；（三）违反本法规定，发布药品、医疗器械、医疗、农药、兽药广告，或者未经审查，发布其他依法应当进行审查的广告的；（四）非药品、医疗器械、医疗广告涉及疾病治疗功能的；（五）违反法律、行政法规规定，利用广告推销禁止生产、销售的商品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务的。2年内有3次以上前款所列违法行为或者有其他严重情节的，并处广告费用5倍以上10倍以下的罚款，依法停止其广告业务，直至吊销营业执照。广告费用无法计算的，处100万元以上200万元以下的罚款。
