爱华网国际私法作为法律的一个重要分支,是人类社会发展到一定阶段的产物。人类社会出现国家以后,国际社会逐渐形成。在国际社会中,不同国家的人民必然会进行交往,建立各种社会关系,国际民商事法律关系就是其中一种。为了调整和规范这种关系,国际私法应运而生。国际私法学作为一门法律学科,是随着国际私法的产生和发展而产生和发展起来的。它是以国际私法规范为研究对象的学问。
第一节 国际私法的概念
一、国际私法的名称
国际私法可以说是从名称开始就有争议的法律部门和法律学科。直到目前为止,不同的国家和地区及其学者,对国际私法有不同的称谓。过去和现在较为普遍使用的名称有:
其一,法则区别说(theory of statutes)。这是国际私法最初的学名。这一名称从13、14世纪开始为意大利著名学者巴托鲁斯(Bartolus)等使用,以后被意大利、法国和荷兰等国的学者延续使用到17、18世纪。
其二,私国际法(private international law)。这一名称是曾任美国最高法院法官的斯托里(J．Story)于1834年在其名著《法律冲突论》中首先提出来的。1843年,法国学者福利克斯(Foelix)在其著作《私国际法或冲突法论》中开始正式采用这一名称,其法文为droit international privé。但福利克斯与斯托里的立意大不相同,因为他是一个把国际私法视为国际法的人。后来,私国际法这个名称也传到了其他国家,为其他国家所采用,如其意大利文为diritto internazionale privato,其西班牙文为derecho internacional privato,其葡萄牙文为direito internacional privado。现在,这个名称在法国和其他拉丁语系的国家很流行,在英、美等普通法系国家也有学者采用。
其三,国际私法(international private law)。1841年,德国学者谢夫纳(W．Schaeffner)在其著作《国际私法的发展》中首先使用这一概念。其德文为。Internationales Privatrecht,直译为英文应该是international private law。这一名称在中国、德国、日本、俄国以及其他东欧国家得到普遍采用。
其四,冲突法(conflicts law)、法律冲突法(the law of the conflict of laws)或法律冲突(the conflict of laws)。荷兰学者罗登伯格(Rodenburg)于1653年首先使用de coflictu legum(即冲突法)来称呼国际私法。以后,荷兰另一著名国际私法学者胡伯(U．Huber)也于1684年使用过这一名称。有趣的是,现在,这个由大陆法系国家的学者首先提出来的名称,已广泛流传于英、美等普通法系国家。
除上述名称外,旧中国把国际私法法规称为”法律适用条例”、日本称为”法例”,另外,还有使用”国际民法”、”国际民商法”、”国际民事诉讼法”等名称的。
尽管国际私法的名称五花八门,但一般来说,大陆法系国家及其学者比较普遍地使用”国际私法”(international private law)或”私国际法”(private international law),而英、美等普通法系国家及其学者则更多地使用”冲突法”(the conflict of law,或conflicts law)。国际私法的名称之所以五花八门,是因为各国立法者和学者对国际私法的对象和范围存在着不同的见解。这些不同的名称,或是强调它所调整的法律关系仍属民商事法律关系性质,只不过这种民商事法律关系已超出一国的范围,或是强调它要解决的是本国及外国的民商事法律适用的问题,或是强调它所要解决的法律冲突及其解决法律冲突的手段。无论在理论上还是在实践中,对国际私法究竟用什么名称来表示较为恰当,尚无定论。但本书认为,使用”国际私法”这一名称相对来说还是比较合适的,这是因为:(1)国际私法虽然不是调整国家与国家之间关系的法律,但国际私法调整的国际民商事法律关系超越一国范围,是一种跨国法律关系,具有国际性,完全可以冠之”国际”二字。(2)虽然一些国家和学者否定”公法”和”私法”的划分,但是,比较法是国际私法之母,要研究国际私法,不得不对各国的民商事法律进行比较研究,因而也不得不考虑西方法学关于公法和私法的划分,而西方法学通常把民商事法律归入私法一类。因此,将调整国际民商事法律关系的国际私法称之为”私法”也未尝不可。(3)在中国,用”国际私法”这一名称来称呼这一法律部门或法律学科已约定俗成。(4)许多国家,如瑞士、土耳其、奥地利等,使用”国际私法”这一名称来给关于国际私法的立法命名。(5)国际上最重要的专门从事国际私法统一活动的政府间国际组织——”海牙国际私法会议”(The Hague Conference On Private International Law),亦在其活动中广泛使用”国际私法”这一名称。
二、国际私法的调整对象
(一)国际民商事法律关系是国际私法的调整对象
任何法律部门都有自己的调整对象。而法律的调整对象就是法律所调整的社会关系。国际私法也有自己的调整对象。一般认为,国际私法的调整对象就是具有国际因素的民商事法律关系,或称国际民商事法律关系,或称跨国民商事法律关系,或称国际私法关系。就一国而言,国际民商事法律关系可称为涉外民商事法律关系,即具有涉外因素或外国因素的民商事法律关系(civil and commercial legal relations involving foreign elements)。
那么,何为国际民商事法律关系呢？我们知道,法律关系是根据法律规定而结成的各种权利和义务关系,法律关系由主体、客体和内容(权利与义务)这三个因素组成。而国际民商事法律关系就是指该三个因素中至少有一个因素与国外有联系的民商事法律关系。在主体为国际因素时,作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人(有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人)。在客体为国际因素时,作为民商事法律关系的标的物位于国外。在内容为国际因素时,产生、变更或消灭民商事权利与义务关系的法律事实发生在国外。比如说,一个中国人同一个美国人在美国缔结一个合同,对中国来说,在这一合同关系中有两个国际因素,即有一个外国人以及缔结合同的事实发生在国外。在实际生活中,国际民商事法律关系往往不只有一个因素与国外有联系,而可能有两个或两个以上的因素与国外发生联系。国际民商事法律关系的国际性质并不因其中国际因素的多寡而受到影响。我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条对”涉外民事关系”作如下解释:”凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。”
应该指出的是,国际私法上讲的国际民商事法律关系是广义上的民商事法律关系。我们知道,民事法律关系是指平等主体相互之间的财产关系和人身关系,包括物权关系、知识产权关系、债权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。而在有些国家,公司法关系、票据法关系、海商法关系、保险法关系和破产法关系等属商事法律关系,不属于一般民事法律关系。但国际私法所指的国际民商事法律关系,既包括物权关系、债权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系和继承关系,也包括公司法关系、票据法关系、海商法关系、保险法关系和破产法关系等。
总之,国际民商事法律关系是一种国际的或跨国的民商事法律关系,也就是说是一种超越一国范围的民商事法律关系。它的国际性,使得它同纯国内民商事法律关系区别开来。它的私法性,又使得它同其他具有国际性的法律关系,如国际公法所调整的国家与国家之间的关系,区别开来。
(二)国际私法调整国际民商事法律关系的方法
国际私法不同于其他法律部门之处,不仅在于它调整的社会关系为国际民商事法律关系,而且在于它调整这种关系的方法有独特之处。国际私法调整国际民商事法律关系的方法有两种:一种是间接调整方法,另一种是直接调整方法。
所谓间接调整方法,就是在有关的国内法或国际条约中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的一种方法。例如,1986年4月12日公布的民法通则第144条规定:”不动产的所有权,适用不动产所在地法律。”这一规定只指明,涉及不动产所有权时,由不动产所在地法来确定当事人的权利和义务,并没有直接规定当事人的权利和义务。这种指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范被称为”冲突规范”(conflict rules)。国际私法的间接调整方法就是通过借助冲突规范来实现的。冲突规范是国际私法的特有规范,因而间接调整方法是国际私法调整国际民商事法律关系的独特方法。
所谓直接调整方法,就是用直接规定当事人的权利与义务的”实体规范”(substantive rules)来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法。国内法、国际条约和国际惯例中均存在这种直接调整国际民商事法律关系的规范。例如,1980年《联合国国际货物销售合同公约》,就是一个直接规定国际货物销售合同当事人的权利与义务的实体法公约。用这个公约的实体规范来直接调整国际货物销售合同当事人的权利与义务关系,就是采用国际私法上所讲的直接调整方法。
间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系的手段,两者相辅相成,互为补充。这是因为,一方面,由于国际民商事法律关系含有国际因素,同两个或更多的国家有联系,而各国法律制度千差万别,难以统一,不可能对一切社会关系都用实体规范直接加以调整,而需要冲突规范来缓和矛盾,调和冲突,从而间接调整国际民商事法律关系。另一方面,由于冲突规范不直接规定国际民商事法律关系当事人的权利与义务,同实体规范比较起来缺乏法律应具有的预见性和明确性。随着国际民商事交往的发展,仅用冲突规范间接调整国际民商事法律关系难以满足实际需要。于是,直接调整国际民商事法律关系的实体规范应运而生。上述可见,国际私法这两种调整国际民商事法律关系的方法同时并存,是国际民商事交往的实际情况所决定的。
三、国际私法的定义
各国学者对国际私法下过许多不同的定义。有的根据国际私法所调整的法律关系的性质来下定义。例如,我国著名法学家韩德培教授主编的高等学校法学教材《国际私法》给国际私法所下的定义是这样的:”国际私法是调整涉外民事法律关系的法的部门”。 有的从解决国际民商事法律关系中民商事法律冲突的角度来下定义。例如,我国著名法学家李浩培教授给国际私法下的定义是这样的:国际私法”指在世界各国民法和商法互相歧异的情况下,对含有涉外因素的民法关系,解决应当适用哪国法律的法律。” 有的从法律适用的角度来下定义。例如,德国国际私法学者沃尔夫(M. Wolff)认为,国际私法是决定几种同时有效的法律制度的哪一种可以适用于一组特定的事实的法律。 有的通过列举国际私法的内容或范围或规范来给国际私法下定义。例如,英国国际私法学者戚希尔(G．C．Cheshire)和诺思(P．M．North)在其所著的《国际私法》一书中就指出,英国法所理解的国际私法是在处理含有涉外因素的案件时判定,第一,法院在什么条件下对案件有管辖权；第二,不同种类的案件应适用哪一国法律来确定当事人的权利与义务关系；第三,在什么条件下可以承认外国的判决,以及在什么条件下外国判决赋予的权利可以在英国执行的法律。
上述定义,各有千秋,均反映了国际私法某一方面的特性,但它们都比较传统。众所周知,国际私法是一个在不断发展的法律部门,而研究国际私法的法律学科也在不断发展之中。因此,国际私法的定义也应该随着国际私法本身的发展而发展。本书对国际私法作如下定义:国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。本书之所以使用这个定义,是因为定义无非是揭示概念所反映的事物的本质属性,而根据事物的本质属性就可以把这一类事物与其他事物区别开来。给国际私法下定义就应该揭示国际私法的本质属性。而国际私法作为一个独立法律部门和其他法律部门区别开来的客观基础就是国际私法调整的社会关系是国际民商事法律关系,而且在调整国际民商事法律关系中解决国际民商事法律冲突,并同时使用直接规范和间接规范来实现这一点。
四、国际私法与国际私法学
提到国际私法,通常有两种不同的含义:一种是指一个法律部门,一种是指一个法律学科。前者就是国际私法本身,后者就是国际私法学。
国际私法和国际私法学是两个不同的概念,它们既有区别又有联系。其区别在于:第一,国际私法是一个法律部门,是一类法律规范的总称；而国际私法学是一门法律学科,是一门法学的名称。第二,国际私法调整的对象是国际民商事法律关系；而国际私法学的研究对象是国际私法规范本身。第三,国际私法是具有法律约束力的行为规范；而国际私法学本身是没有法律约束力的。
但应该看到,国际私法和国际私法学有着不可分割的联系。其联系表现在:第一,国际私法学既然以国际私法为研究对象,它就不能脱离国际私法,而必须以国际私法为依据。第二,国际私法学虽然必须以国际私法为依据,但国际私法学的研究,反过来又可为国际私法的制定和适用服务,并促进国际私法的发展。在国际私法历史上,国际私法早期本来就是”学说法”,在其发展过程中,许多学者的理论观点对国际私法原则、制度及规范的形成和发展,产生了很大的影响。第三,国际私法和国际私法学都是由一定的社会经济条件决定的,同时又是为特定社会服务的。第四,在一些国家,权威国际私法学者的学说在一定程度上还是国际私法的渊源。
国际私法学对国际私法的研究,并不应是对其规范加以简单地注释和说明,而应是科学地、全面地、系统地、深入地、概括地、分门别类地对其规范加以研究,使之升华为理论,从而指导人们的学习、研究和实践。
第二节 国际私法的范围
国际私法的范围问题,就是国际私法包括哪些规范,包括什么内容的问题。对这个问题,在国内外都存在着争论,学者们有各种不同的观点,各国在立法和司法实践中亦有不同的主张。
一、在国际私法范围上的不同主张
首先,英、美普通法系国家的学者大多主张国际私法就是冲突法,他们认为,国际私法只解决三个问题:第一个问题是法院在什么情况下对一个涉外案件有管辖权；第二个问题是一国法院在确定自己对某一涉外案件有管辖权后,应决定适用哪一个国家的法律来确定当事人的权利与义务；第三个问题是在什么条件下承认和执行外国法院的判决。因此,他们认为,国际私法的范围是由三种规范组成的:即对涉外案件的管辖权规范、冲突规范(也就是法律适用规范或法律选择规范)以及承认和执行外国法院判决的规范。大陆法系国家的学者也有持这种观点的。
其次,法国的国际私法学者多数认为国际私法包括这样几种规范:即国籍法规范(这是因为法国以当事人的本国法作为属人法,以国籍作为属人法的连结点。应该注意的是,法国的国际私法学者讲国籍问题不仅仅是从解决国籍冲突的角度去讲的,而是一般地讨论国籍问题)、外国人的法律地位规范、法律适用规范以及有关涉外民商事案件的管辖权规范。受法国法影响的其他国家的学者也有持这种观点的。
复次,德国和日本的多数学者以及受德国法影响的其他国家的学者认为,国际私法的全部任务或主要目的是解决在国际民商事法律关系中适用何种法律的问题,换言之,国际私法只解决法律冲突问题,国际私法仅包括调整国际民商事法律关系的冲突规范或法律适用规范。
再次,东欧各国国际私法学者对国际私法的范围,虽有种种不同的看法,但在理论与实践中,比较普遍的观点是主张把关于外国人的民事地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范都包括在国际私法范围之内。我国著名法学家韩德培教授主编的高等学校法学教材《国际私法》也持这种观点。另外,这里应该介绍一下和上述这种观点相近的一种观点。我国著名国际私法专家姚壮教授和任继圣教授在其合著的《国际私法基础》一书中认为,国际私法除了包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与仲裁程序规范外,还包括国内法中专门调整涉外民事法律关系的实体规范(简称专用实体规范)。
从上述关于国际私法范围方面的不同主张我们可看出两点:第一,冲突规范,或称为法律适用规范,或称为法律选择规范,在无论哪一种观点中,都被视为国际私法的规范,因此,我们可以说,冲突规范是国际私法最基本的规范。第二,大多数学者,包括一些把国际私法和冲突法两个概念完全等同起来的学者,都认为应该把冲突规范以外的但与调整国际民商事法律关系和解决国际民商事法律冲突有关的一些规范纳人国际私法范围。因此,在国际私法的范围问题上,不宜采取过于绝对化的观点。本书认为,要正确地认识这个问题,必须从法律发展的观点出发。为了解决国际民商事法律关系中法律适用上的冲突现象,历史上最早采取的办法是用冲突规范来进行准据法的选择。但是,由于这种冲突规范并不直接规定当事人的权利义务关系,因而这种办法只是一种间接调整国际民商事法律关系的方法,运用起来有时不免缺乏明确性、预见性和针对性,而且带来不少的复杂的法律问题。随着国际民商事关系日趋发达,为了便于国际民商事交往,在19世纪末20世纪初,国际社会便开始制定直接调整某些国际民商事关系的统一实体规范。这种统一实体规范在某些方面以及一定程度上起到避免和消除国际民商事法律冲突的作用。因此,它们也是在解决国际民商事法律冲突的基础上发展起来的,是与冲突规范并行的调整国际民商事法律关系的法律规范。冲突规范用间接的方式调整国际民商事法律关系,统一实体规范用直接的方式调整国际民商事法律关系。而且,把这两种方式放在同一个法律部门来考量,有助于解决哪一种方式调整某种国际民商事法律关系更好的问题。在某些领域,如在国际贸易领域,采取可以避免和消除法律冲突问题的统一实体规范来调整国际民商事法律关系,意味着有关国家之间能够更密切地合作,有更多共同的利益。但在有些领域,如继承、婚姻和家庭等方面的问题,通过采取冲突规范加以调整更具有现实意义,因为各国在这些方面的历史和文化传统的差异,使各国很难达成一致,制定有关国际条约。
综上所述,本书认为,国际私法应包括外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范和国际民商事争议解决规范。下面,分别简述之。
二、国际私法的规范
(一)外国人的民商事法律地位规范
这种规范是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域享有权利与承担义务的资格和状况的规范。这种规范既可以规定在国内法中,也可以规定在国际条约之中。就国内法而言,它们既可规定在一国宪法、民法、商法等法律中,也可用单行的外国人法律地位法的形式加以规定。就国际条约而言,它们既可规定在双边国际条约之中,也可规定在多边国际条约之中。由于这种规范规定外国人在内国有权从事某种民商事活动,享有某种民商事权利,取得某种民商事地位,或者限制外国人在内国从事某种民商事活动,不得享有某种民商事权利或待遇,故这种规范为直接规范和实体规范。
外国人的民商事法律地位规范之所以成为国际私法的规范,是因为这种规范实际上是国际私法产生的一个前提。在国际民商事交往中,只有承认外国人在内国取得了民商事主体的资格,能够享有民商事权利且其权利能够得到保护,并能够承担相应的民商事义务,国际民商事交往才能顺利进行,国际私法的其他规范才能得到适用。由于这种规范的出现比国际私法的其他任何规范都早,如在罗马法中的”万民法”中就已出现,故有的学者认为这种规范是国际私法中最古老的规范。
(二)冲突规范
冲突规范,又称为法律适用规范或法律选择规范,有时,在一些国际法律文件中,冲突规范被称为国际私法规范(rules of private international law)。这种规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。例如,我国民法通则第147条规定:中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。这一规定并没有指明结婚有什么条件和要求,而只指出,结婚的条件和要求应当由婚姻缔结地的法律来确定。从这一规定不难看出,冲突规范是一种间接规范。冲突规范是国际私法特有的规范,是国际私法的重要组成部分。国际私法学就是从研究冲突规范开始的。
(三)国际统一实体私法规范
国际统一实体私法规范,通常称为国际统一实体规范。这种规范就是国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范。从整体上讲,国际统一实体私法规范的出现晚于冲突规范。最早的国际统一实体私法规范出现在19世纪末,如1883年签订的《保护工业产权的巴黎公约》,1886年签订的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》,1891年签订的《商标国际注册马德里协定》等。在今天,随着国际民商事交往的日益频繁,调整国际民商事法律关系的国际条约和国际惯例也在逐渐增多。可以肯定地说,作为一种直接规范和实体规范,国际统一实体私法规范在国际商事领域发挥的作用越来越重要,并在某些方面明显地表现出优于冲突规范。
(四)国际民商事争议解决规范
国际民商事争议解决规范主要指国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范,也包括解决国际民商事争议的其他规范,如和解和调解规范等。从性质上说,它们是一种程序规范或间接规范,而不是直接调整国际民商事法律关系当事人的实体权利义务关系的规范。因此,有人说它们不是国际私法的规范。但是,这些规范与冲突规范和其他国际私法的规范有密切的联系,是调整国际民商事法律关系,解决国际民商事法律冲突不可缺少的法律规范,是解决国际私法争议的方法和手段。而且,鉴于这种规范在国内法和国际法上尚未形成为一个独立的法律部门,因此,对这种规范仍应在国际私法中加以研究。
国际民事诉讼程序规范是指司法机关在审理国际民商事案件时专门适用的特别程序规范。一国法院在审理国际民商事案件时,当然要适用国内法中关于审理一般民商事案件的诉讼程序,但是,由于国际民商事案件的特殊性,仅仅适用这些诉讼程序是不够的,因而还要适用一些专门用于审理国际民商事案件的特别程序规范,其中包括关于国际民商事案件的管辖权规范、司法协助规范、外国判决的承认与执行规范等。
国际商事仲裁规范是指仲裁机构或仲裁员、仲裁当事人以及仲裁参与人运用仲裁方式解决各种国际商事争议时所遵循的规范。这种规范涉及仲裁范围、仲裁协议、仲裁员和仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决、仲裁费用、仲裁裁决的撤销、仲裁裁决的承认与执行等方面的内容。由于国际商事仲裁是一种替代司法诉讼的最为重要的解决国际商事争议的方式之一,国际商事仲裁法日益受到人们的重视,在国际私法中的地位越来越重要。
总之,国际私法集外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范、国际民商事争议解决规范于一体,集直接规范和间接规范于一体,集实体规范、法律适用规范和程序规范于一体,是最早的跨越传统的国内法和国际法界限的法律部门或法律分支。作为一门法律学科,国际私法则是最早的一门传统的国内法学和国际法学的交叉学科或边缘学科。
第三节 国际私法的渊源
简言之,法的渊源就是法的表现形式。法在这种意义上的渊源是多种多样的,并且随着社会的发展而不断演变和发展,不同的国家在这方面也有所不同。国际私法的渊源是指国际私法的表现形式,它主要包括国内法渊源和国际法渊源两个方面。一般法律原则和法律学说也将在本书中提及。
一、国内法渊源
任何国家都在不同程度上把调整国际民商事法律关系的规范规定在国内法中,因此,国内法成为国际私法的一个主要渊源。国内法渊源主要包括国内立法、国内判例等。
(一)国内立法
在成文法国家,国际私法规范大都规定在国内立法中。即使在普通法系国家,国际私法规范在其国内立法中也多有反映。国际私法所包括的外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范,均可见于国内立法中。
关于外国人的民商事法律地位规范,有的国家集中规定在外国人法律地位法中,有的国家分别在宪法、民法、商法、民事诉讼法、仲裁法以及其他单行法规中加以规定。关于冲突规范,最早以国内立法方式规定冲突规范的是1756年《巴伐利亚法典》。以后,又有1794．年《普鲁士邦一般法典》。但是,具有重大影响的是1804年《法国民法典》。迄今为止,世界上大多数国家主要以如下四种不同的立法方式在国内法中规定冲突规范:(1)在民法典的不同编章中分别列入相关的冲突规范,如《法国民法典》；(2)在民法典中列入专章或专编比较系统地对冲突规范加以规定,如1966年《葡萄牙民法典》；(3)在单行法规中就该法规所涉问题规定冲突规范,如英国《1882年汇票法》；(4)以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突规范,如1978年《奥地利联邦国际私法法规》。关于国际民事诉讼程序规范,大多见于各国民事诉讼法中,如日本《民事诉讼法典》第51、200、514、515条；也有将之与国际私法的其他规范规定在一起的,如1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》。而关于国际商事仲裁的规范,一般在各国的仲裁法、民事诉讼法或者国际私法典或法规中加以规定,如《1996年英国仲裁法》、1994年《意大利民事诉讼法典》第四卷第八编、1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》第十二章等。
在我国现行国际私法的国内立法中,关于外国人的民商事法律地位规范主要规定在宪法、民法通则、对外贸易法、公司法、《国家科学技术奖励条例》、商标法、专利法、著作权法、《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《国务院关于鼓励外商投资的规定》、中外合作经营企业法、外资企业法、《外资企业法实施细则》等法律法规中。
含有冲突规范的我国国内立法有:《中外合资经营企业法实施条例》、继承法、民法通则、《外资企业法实施细则》、收养法、海商法、《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》、票据法、民用航空法和合同法等。特别是民法通则设有专章(第八章)对涉外民事关系的法律适用问题作了较为系统的规定。
在国际民事诉讼方面,我国民事诉讼法第四编,对涉外民事诉讼程序作了特别规定。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》对涉外海事诉讼也作了相应的规定。
在国际商事仲裁方面,比较重要的国内立法有:1954．年《中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》,1958年《中华人民共和国国务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立海事仲裁委员会的决定》,1980年《国务院关于将对外贸易仲裁委员会改称为对外经济贸易仲裁委员会的通知》,1988年《国务院关于将对外经济贸易仲裁委员会改名为中国国际经济贸易仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》和《国务院关于将海事仲裁委员会改名为中国海事仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》以及1994年《中华人民共和国仲裁法》。我国民事诉讼法也对涉外仲裁问题作了规定。
(二)国内判例
一般而言,普通法系国家为判例法国家,大陆法系国家为成文法国家。然而,在国际私法上,判例作为一种法律渊源,无论是对普通法系国家来说还是对大陆法系国家来说,都具有重要的意义。在普通法系国家,权威的法院判决作为先例,对下级法院具有拘束力,起着法律的作用。判例作为国际私法的一种渊源,自不待言。在这些国家,除少数单行法中有一些成文的冲突规范之外,大部分冲突规范的表现形式为法院判例。由于冲突规范散见于法院判例之中,内容零散,系统的汇集和整理工作一般都由学者或学术机构来完成。例如在美国,美国法学会(American Law Institute)这个非官方的机构承担了冲突法的编纂工作。1934年由比尔(J．H．Beale)任报告员出版了《冲突法重述》,1971年又以里斯(W．L．M．Reese)为报告员出版了《冲突法重述(第二次)》。在不少大陆法系国家,判例也是国际私法的一种渊源,即使在有系统成文国际私法立法的国家亦然。例如在法国,其最高法院的不少著名判例成为法国国际私法的先例。在许多大陆法系国家,成文国际私法立法对国际私法问题的规定并不是很充分,故法院判例在调整国际民商事法律关系和解决国际民商事法律冲突方面发挥着重要作用。所以,要真正了解大陆法系国家的国际私法,不能不研究其判例。
在我国,判例不是法律的渊源,当然也不是国际私法的渊源。不过,《最高人民法院公报》上刊载的国际私法案例是了解我国国际私法实践的一个重要途径。
(三)司法解释
在我国,司法解释是指国家最高司法机关根据法律的授权,就司法实践中具体应用法律的问题所作的解释。1981年,全国人民代表大会常务委员会作出了《关于加强法律解释工作的决议》,规定:”凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”作为针对应用法律并对司法实践加以总结和升华的最高人民法院的司法解释,由于其对法院的审判活动具有约束力,实际上已成为我国法律的一种渊源。虽然我国许多立法都含有国际私法的规定,但不少规定不够全面、系统、具体和明确。因此,最高人民法院在对有关法律进行解释的同时,对其中的国际私法规定也作了大量的解释。比较重要的涉及国际私法规定的最高人民法院的司法解释有:1985年9月11日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》,1986年1月31日《最高人民法院关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》,1986年8月14日《最高人民法院、外交部、司法部关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》,1987年4月10日《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》,1987年10月19日《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(已随《涉外经济合同法》废止而失效),1987年12月10日《最高人民法院转发对外经济贸易部〈关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题〉的通知》,1988年2月1日《最高人民法院关于执行中外司法协助协定的通知》,1988年4月2日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉的若干问题的意见(试行)》,1991年8月13日《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》,1992年3月4日《最高人民法院、外交部、司法部关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》,1992年5月16日《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》,1992年7月14日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》,1992年9月19日《司法部、最高人民法院、外交部关于印发〈关于执行海牙送达公约的实施办法〉的通知》,1991年7月6日《最高人民法院关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》,1999年12月1日《最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》,2001年9月11日《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》,2001年12月25日《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》等。在我国,大量的司法解释存在表明,要了解和掌握我国的国际私法实践,必须了解和掌握最高人民法院的有关司法解释。否则,就不可能知道我国国际私法实践的全貌。
二、国际法渊源
国际私法的国际法渊源包括国际条约和国际惯例两方面。无论在中国还是在外国,国际法都是国际私法的一个重要渊源。这是国际私法的对象——国际民商事法律关系的国际性所决定的。
(一)国际条约
国际条约系指国际法主体之间所缔结并受国际法支配的国际书面协定,不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关的文书内,也不论其特定的名称是什么。国际条约有多边国际条约和双边国际条约之分。国际条约,尤其是多边国际公约在国际私法的统一化过程中发挥着日益重要的作用。在世界各国以及海牙国际私法会议、国际统一私法协会、联合国国际贸易法委员会、美洲国家组织等国际组织的共同努力下,在私法领域,大量的国际条约被制定,私法的国际统一正在迅速发展,一个被称为”国际统一私法”或”统一国际私法”或”私法国际统一法”的法律分支正在形成。特别值得一提的是,在国际私法领域,一些重要的多边国际公约不仅对缔约国有约束力,而且对非缔约国也产生了一定的影响。可以这样说,要了解现代国际私法,而不去了解有关的国际统一私法条约是不行的。
下面,介绍一下我国在国际私法领域缔结或参加的国际公约和同外国缔结的双边条约的情况。
无论是多边国际条约还是双边国际条约,只要我国依法定程序缔结或参加,均对我国有拘束力。我国民法通则第142条第2款明确规定:”中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这实际上是在民事领域把国际条约置于优于国内法的地位。因此,我国缔结或参加的统一国际私法公约和同外国缔结的有关国际私法的双边条约,是我国国际私法的重要组成部分。
迄今为止,我国缔结或参加的有关国际私法的国际公约,还为数不多。主要有:1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》(1958年7月20日签署),1955年《修改1929年10月12日统一国际航空运输某些规则的华沙公约的议定书》(1975年8月20日签署),1969年《国际油污损害民事责任公约》(1980年1月30日签署),1967年《建立世界知识产权组织公约》(1980年3月4日签署),1980年《联合国国际货物销售合同公约》(1981年9月30日签署),1967年《关于难民地位的议定书》(1982年1月24日签署),1951年《关于难民地位的公约》(1982年9月24日签署),1973年《国际纺织品贸易协议》(1984年1月18日签署),1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》(1984．年6月11日签署),1883年《保护工业产权的巴黎公约(1967年斯德哥尔摩修订文本)》(1984年12月19日签署),1984年《修正1969年国际油污损害民事责任公约的议定书》(1985年11月22日签署),1940年《国际统一私法协会章程》(1986年1月1日签署),1976年《1969年国际油污损害民事责任公约的议定书》(1986年9月29日签署),1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(1987年1月22日签署),1951年《海牙国际私法会议章程》(1987年7月3日签署),1984年《多边投资担保机构公约》(1988年4月28日签署),1891年《商标国际注册马德里协定(1967年斯德哥尔摩修订文本)》(1989年7月1日签署),1965年《关于解决国家与他国国民之间的投资争端的公约》(1990年2月9日签署),1989年《关于集成电路的知识产权条约》(1990年5月1日签署),1989年《联合国儿童权利公约》(1990年8月29日签署),1951年《男女同工同酬公约》(1990年9月7日签署),1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(1990年3月2日签署),1886年《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(1992年7月1日签署),1971年修订的《世界版权公约》(1992年7月1日签署),1970年《专利合作条约》(1993年8月2日签署),1975年《关于商标注册用商品和服务国际分类的尼斯协定》(1995年5月5日签署),1993年《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》(1994年8月18日签署),1965年《便利国际海上运输公约》(1994年12月29日签署),1989年《关于商标国际注册马德里协定的议定书》(1995年9月1日签署),1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》(1997年7月3日决定加入)。上述可见,到目前为止,我国加入了比较多的涉及外国人的法律地位、国际统一实体私法、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁的国际公约,尚未加入任何专门的冲突法国际公约。
1949年以来,我国与其他国家缔结了大量的双边条约和协定,涉及许多领域和问题。在民商事方面,例如有商务条约、通商航海条约、贸易协定、支付协定和贸易支付协定、交货共同条件议定书、货款协定、经济援助协定、领事条约与协定、关于相互赋予最惠国待遇的协定、关于商标注册的换文和议定书、关于保护知识产权的协定、关于投资保护的协定以及民商事司法协助协定,等等。在这些双边条约或协定中,既含有关于外国人的民商事法律地位规范和调整国际民商事法律关系的实体规范,也含有冲突规范和有关国际诉讼程序与国际商事仲裁的规范。特别值得一提的是,自1987年我国同法国签订司法协助协定以来,到2004年5月,我国已先后与32个国家签订了32个双边民(商)事或民(商)刑事司法协助协定,极大地便利了我国同其他缔约国在民商事领域开展司法协助。
(二)国际惯例
国际惯例,又称为国际习惯,它也是一种国际行为规范。国际惯例可分为两类:一类为属于法律范畴的国际惯例,另一类为属于非法律范畴的国际惯例。前者具有法律效力,而后者不具有法律效力。从法律意义上讲,《国际法院规约》第38条给国际惯例下过一个权威定义:即”作为通例(general practice)之证明而经接受为法律者”。这就是说,国际惯例是在国际交往中逐渐形成的具有法律效力的规范。上述定义表明,构成国际惯例必须具备两个条件,或者说国际惯例包括两个构成因素:一是客观因素或物质因素,即各国共同实践,重复类似行为,形成”通例”；一是主观因素或心理因素,即被”接受为法律”,或者说被公认具有法律约束力。属于法律范畴的国际惯例依法律规范的性质可划分为强制性的国际惯例和任意性的国际惯例。前者具有直接的、普遍的约束力,当事人必须遵守；而后者不具有直接的、普遍的约束力,不能自动地适用,一般只有在当事人约定或选择适用时才具有约束力。属于法律范畴的国际惯例也可以划分为国际私法上的国际惯例和国际公法上的国际惯例。
在国际私法范围内,也有两种不同的国际惯例:一种是不需要当事人选择都必须遵守的国际惯例,即强制性的国际惯例。例如,通过长期国际实践形成的”国家及其财产豁免”原则就属于这种惯例。另一种是只有经过当事人选择,才对其有约束力的国际惯例,即任意性的国际惯例。比如,在国际贸易中存在的”离岸价格”FOB、”到岸价格”CIF等常见的贸易条件。任意性的国际惯例一般只有经过国家认可才有法律约束力。
在国际私法中,国际惯例大量存在。在外国人的民商事法律地位方面,如有”国民待遇”原则等。在冲突法方面,如有”不动产物权依物之所在地法”原则、”公共秩序”原则、”意思自治”原则、”既得权的尊重与保护”原则、”场所支配行为”原则等。在国际民事诉讼程序方面,如有”程序问题依法院地法”原则等。但较多的是在长期商业实践基础上发展起来并用于解决国际商事问题的任意性的实体法惯例,也就是通常所说的国际商事惯例、国际商业惯例或者国际贸易惯例。例如,在贸易方面,主要有国际统一私法协会制定的1994年《国际商事合同通则》,国际商会制定的《2000年国际贸易术语解释通则》(2000年修订本),国际法协会制定的《1932年华沙一牛津规则》和美国商会、美国进口商协会及美国全国对外贸易协会所组成的联合委员会通过的《1941年美国对外贸易定义修订本》等。在支付方面,主要有国际商会制定的《商业跟单信用证统一惯例》(1993年修订本)和《托收统一规则》(1995年修订本)等。在担保方面,主要有国际商会制定的《合同担保统一规则》(1978年)和《见索即付担保统一规则》(1991年)等。在运输和保险方面,主要有国际商会制定的《联合运输单证统一规则》(1975年修订本),国际海事委员会制定的《1974年约克一安特卫普规则》以及英国伦敦保险协会制定的《伦敦保险协会货物保险条款》等。
我国在调整国际民商事法律关系,解决国际民商事法律冲突,处理国际民商事法律争议时,也依法适用国际惯例或习惯。按我国法律规定,对于国际商事惯例的适用,一般须由当事人选择适用。只有当事人选择适用的国际商事惯例,才对该当事人有约束力。而在当事人未选择适用国际商事惯例时,适用国际商事惯例只发生于法律对有关事项未加规定的情况。我国民法通则第142条第3款明确规定:”中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”不过,应注意的是,该通则第150条又规定,适用国际惯例”不得违背中华人民共和国的社会公共利益”,也就是说不得违背我国的公共秩序。
第二章 国际私法的主体
所谓国际私法的主体,是指国际民商事法律关系中享有权利和承担义务的法律人格者。国际私法的主体包括自然人、法人、国家和国际组织,但主要为自然人和法人,国家和国际组织只是国际私法的特殊主体。国际私法的主体实际上是指国际民商事法律关系的主体。
第一节 自然人
一、自然人的国际私法主体资格
自然人是国际私法的基本主体。自然人作为国际民商事法律关系的主体资格取决于其所具有的权利能力和行为能力。一般来说,一国的自然人只要按照其本国法律规定具有民事权利能力和民事行为能力,就可以在内国作为国际民商事法律关系的主体,从事国际民商事活动。各国对本国自然人在内国作为国际民商事法律关系的主体资格一般都不加限制,或只在某些特殊问题上有所限制。
至于外国自然人在内国作为国际民商事法律关系的主体问题,情况比较复杂。一般来说,只有在各国肯定外国人在内国具有一定的民商事法律地位时,外国人才可能在内国成为国际民商事法律关系的主体。在历史上,曾有外国人在内国毫无法律地位的情形,也曾有外国人在内国处于特权地位的情形,这两种情形都极大地阻碍了国际民商事法律关系的建立和发展。当今世界各国都承认外国人在内国具有一定的民商事法律地位,享受国民待遇,既强调外国人与内国人在民商事法律地位上的平等,也强调不同国家的外国人在内国具有平等的民商事法律地位。因此,外国自然人在内国作为国际民商事法律关系的主体是毫无疑问的。但是,各国对外国人在内国的民商事法律地位的具体规定并不完全一样,一些国家为了维护本国的利益,并不主张外国人与内国人在民商事法律地位上绝对平等。有时外国人在内国并不能参加某种民商事活动,因而也就不可能作为这种民商事法律关系的主体。
二、自然人的国籍
自然人的国籍是区别一个人是内国人还是外国人或无国籍人的标志,也是判断某一民商事法律关系是否为国际民商事法律关系的重要标志之一。因此,自然人的国籍在国际私法上具有重要的意义。有的国家,如法国,甚至把国籍法视为国际私法的重要组成部分。此外,在国际私法上,各国的立法和司法实践以及学者们对自然人的属人法有不同的理解,有的把自然人的属人法理解为自然人的住所地法,有的把自然人的属人法理解为自然人本国法(即国籍国法),因而国籍问题对于确定当事人属人法具有重要意义,自然人的国籍冲突及其解决是国际私法需要加以研究的问题。
(一)自然人国籍的概念
所谓国籍(nationality),是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格。一个人依据什么条件取得一国国籍或者依据什么条件丧失一国国籍,都是国家主权范围内的事,由各国有关国籍的立法加以规定。例如,我国1980年《中华人民共和国国籍法》便是这种立法。然而,由于各国立法关于国籍的取得和丧失的规定并不是一致的,常常造成这样两种情况:有的人同时具有两个或两个以上的国籍,而有的人则无任何国家的国籍。从国际私法上讲,前一种情况称为国籍的积极冲突,后一种情况则称为国籍的消极冲突。假设在一个国际民商事案件中,法院根据本国的冲突规范确定依一方当事人的本国法处理有关争议,而该当事人有甲、乙两个国家的国籍,那么到底是适用甲国法还是适用乙国法呢？或者该当事人因无国籍而无本国法,那么又依什么法呢？因此,解决自然人国籍冲突是国际私法的任务之一。
(二)自然人国籍的积极冲突的解决
对于自然人国籍的积极冲突,各国在实践中主要采取如下方法加以解决:
其一,当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍时,国际上通行的做法是以内国国籍为准,也就是把该当事人优先视为内国人,以内国法作为其本国法。例如,1978年《奥地利联邦国际私法法规》第9条第1款规定:自然人的属人法应是该人所属国家的法律。如一人除具有外国国籍外,又具有内国国籍,应以奥地利国籍为准。
其二,当事人所具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时,各国实践不一致,归纳起来,有如下几种做法:
1．以当事人最后取得的国籍为准。例如,1898年《日本法例》第27条第1款规定:”如当事人有两个以上国籍,依最后取得国籍为其本国法。”但在实际生活中,有时一个人有两个或两个以上的国籍并不是先后取得的,而是同时取得的。针对这种情况,1939年《泰国国际私法》第6条第2款规定:如当事人同时取得两个以上国籍,则适用住所所在地的本国法。
2．以当事人住所或惯常居所所在国国籍为准。如1979年《匈牙利国际私法法令》第11条第3款规定:如个人具有多重国籍,但都不是匈牙利国籍,或者无国籍,其属人法为其住所地法。一般来说,具有两个或两个以上国籍的人与其住所或惯常居所所在国有更密切的联系,这也是采取这种做法的国家的立法依据。但如双重或多国籍的人的住所或惯常居所在其非国籍所属国,这种做法就会陷入困境。
3．以与当事人有最密切联系的国籍为准。这种方法既为许多学者所倡导,也被一些国家的立法所采纳。例如,1966年《波兰国际私法》第2条第2款规定:具有两个以上国籍的外国人,以同他关系最密切的国家的法律为其本国法。
其三,对当事人所具有的两个或两个以上的国籍不作内国国籍和外国国籍的区分,为确定应适用的法律,只以与当事人有最密切联系的国籍为准。例如,1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》第23条第2款规定:除本法另有规定外,如果一个人具有几个国籍,为确定应适用的法律,只以与之有最密切联系的那个国家的法律为准。这一规定抛弃了传统的在出现内国国籍和外国国籍冲突时以内国国籍优先、在出现外国国籍之间冲突时以后取得的国籍优先的做法,而采取了”实际国籍原则”,即以与当事人有最密切联系的国籍为准。
我国现行国际私法立法尚无关于解决国籍积极冲突的规定,但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第182条对这个问题作了如下规定:”有双重或者多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”这一规定没有涉及双重或多重国籍者有一国籍为中国国籍的情形,这是因为我国国籍法不承认中国公民拥有外国国籍,一个中国公民取得外国国籍即自动丧失了中国国籍。另外,就具有双重或多重国籍的外国人而言,在确定与其有最密切联系的国家的法律时,其惯常居所所在地应该是优先考虑的因素。
(三)自然人国籍的消极冲突的解决
在当事人无国籍或其国籍不明确的情况下,如何确定当事人的本国法呢？一般主张以当事人住所所在国的法律为其本国法,如当事人无住所或其住所不能确定时,以其居所所在国的法律为其本国法。例如,1898年《日本法例》第27条第2款规定:无国籍人,以其住所地法为本国法；不知其住所时,依其居所地法。如其居所亦不能确定,有的国家规定适用法院地法；有的国家则要求当事人归化法院地国国籍,这实际上也是要求适用法院地法。此外,有的国家法律直接规定以当事人惯常居所所在国的法律为其属人法,1978年《奥地利联邦国际私法法规》第9条第2款就是这样规定的。
我国立法目前尚无这方面的规定。但从《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第181条之规定可以作出有关推定。该条是这样规定的:”无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律；如未定居的,适用其住所地国法律。”这意味着在当事人无国籍的情况下,在确定其民事行为能力方面,首先以其定居国法为其属人法；无定居国的,则以其住所地国法代替之。
三、自然人的住所
(一)自然人住所的概念
所谓住所(domicile),即一个人以久住的意思而居住的某一处所。这个定义反映了住所的主观和客观两方面的内容:从主观上讲,当事人在某一地有久住的意思；从客观上讲,当事人在某一地有居住的事实。只有这两方面的内容结合起来,才能构成当事人的住所。1907年《瑞士民法典》第23条第1款是这样规定的:”以有永久居住的意思的居住地为其住所。”它也强调了构成住所的主客观条件。住所可以分为如下几类:(1)原始住所(domicile of origin),即自然人出生时所取得的住所。世界各国公认以自然人的父和母之住所为原始住所。(2)选择住所(domicile of choice),即自然人出生后依久住意思和居住事实而选择取得的住所。(3)法定住所(statutory domicile),即自然人依法律规定而取得的住所。
各国法律对住所的规定是不相同的。虽然各国一般规定一个人只能有一处住所,但有的国家法律承认一个人可以有两个或两个以上的住所。例如,英国判例法关于住所的一般原则是这样的:(1)任何人都有一个住所；(2)一个人不得为了相同的目的同时有一个以上的住所；(3)一个人既有的住所被推定持续到证明其新的住所已经获得为止；(4)英国冲突法中的住所意味着英国法意义上的住所。我国民法通则第15条规定:”公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。”正由于各国关于住所的法律规定不同或对事实认定各异,自然人的住所也和自然人的国籍一样,会发生积极冲突和消极冲突。而在确定国际民商事法律关系的法律适用时,有些国家以当事人的住所地法为其属人法。因此,适当处理住所的积极冲突和消极冲突就成为国际私法所需解决的一个问题。
(二)自然人住所的积极冲突的解决
自然人住所的积极冲突,是指一个人同时具有两个或两个以上的住所。对于这种冲突,各国一般都根据不同的具体情况来加以解决:(1)如果当事人所具有的两个或两个以上的住所中有一个是内国住所,一般以当事人在内国的住所为其住所,也即以内国法为其住所地法。(2)如果当事人所具有的两个或两个以上的住所均为外国住所,而且住所是同时取得的,一般以与当事人有最密切联系者为其住所,但也有以当事人有居所之住所为其住所的。如果各住所不是同时取得,一般以当事人最后取得的住所为其住所。
我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第183条对自然人住所的积极冲突的解决作了如下规定:”当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”
(三)自然人住所的消极冲突的解决
自然人住所的消极冲突,是指一个人无任何法律意义上的住所。导致这种消极冲突的原因不外两个:一为各国法律规定不同,一为当事人废弃旧住所而未取得新住所或因无业漂泊所致。对于这种冲突,各国在实践中主要采取两种解决方法:一是以当事人的居所或惯常居所代替其住所,即以当事人的居所地法或惯常居所地法代替其住所地法；二是以当事人曾有过、的最后住所为其住所,如无最后住所,则以其居所或惯常居所代替其住所。在当事人居所或惯常居所也没有的情况下,一般以当事人的现在地法作为住所地法。
我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第183条规定:”当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。”
四、自然人的居所
所谓居所(residence),是指一个人在一定时间内居住的处所。在法律意义上,居所和住所有所不同,住所是一个人以永久居住的意图而居住的处所,而居所的成立不要求当事人具有永久居住的意图。居所有临时居所和惯常居所(habitual residence)之分。前者是一个人偶然或暂时居住的处所；后者又叫习惯居所,是一个人在某一段时间内生活的中心和居住的处所。在国际私法上,由于在属人法问题上存在着国籍国法主义和住所地法主义两大对立的学派和两种不同的实践,为了调和两者的矛盾和冲突,居所特别是惯常居所作为属人法的连结点或补充连结点受到广泛的重视,已成为同住所、国籍并列的一种连结点。例如,在澳门施行的1999年《民法典》第30条规定:属人法即个人之常居地法。可见,惯常居所是澳门居民属人法的连结点。在实践中,居所的积极和消极冲突并不重要。因为一个人的居所可以有多个,但一个人的惯常居所一般来说在一段时间内只有一个。这样,惯常居所这一连结点的使用避免了居所的积极冲突。而在居所消极冲突情况下,通常由当事人所在地取而代之。
第二节 法人
一、法人的国际私法主体资格
法人是拥有自主经营的财产,具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织。法人作为相对自然人而言的另一种民商事法律关系的主体,具有以下三个特征:(1)法人是一种社会组织,这是法人与自然人的区别所在；(2)法人拥有自主经营的财产,这是法人进行民商事活动的物质基础；(3)法人能独立地享有民事权利和承担民事义务,这是法人以自己的名义从事民商事活动的法律保证。
法人的出现以及法人制度为法律所确认并不断得到发展,是社会经济发展的必然结果。法人作为民商事法律关系的主体不仅在国内的民商事交往中发挥着重要作用,而且在国际民商事交往中扮演着重要角色。它不仅积极参与国际民商事法律关系,而且有力推动着国际民商事关系的发展,成为发展国际合作的必要组织形式。在国际民商事交往日益密切以及越来越复杂的今天,大量的交易都是由具有法人资格的公司、企业或其他商业组织进行的,很难想象没有法人这种组织形式如何开展国际民商事交往,特别是跨国的民商事交往。因此,可以这样说,同自然人一样,法人也是国际私法的基本主体。
任何法人都是依一定国家的法律成立的,并依法具有民事权利能力和民事行为能力。但在国际民商事交往中,一国法人要参加国际民商事活动,作为国际民商事法律关系的主体,除了受本国法律限制外,其民事权利能力和民事行为能力还必须得到有关外国的认可。反过来说,未经认可的外国法人在内国不能作为国际民商事法律关系的主体有效地进行民商事活动。不过,各国为了扩大自己同其他国家之间的交往与合作,一般对依法成立的外国营利性法人在国际民商事法律关系中的主体资格都加以认可,并赋予国民待遇。
二、法人的国籍
在国际民商事活动中,依据何种标准区分内国法人与外国法人呢？这个标准就是法人的国籍。虽然曾有学者认为法人无国籍,或者说法人不具有严格意义上的国籍,但法人国籍的存在已得到许多国家的立法与司法实践的肯定。国籍一词原本的确是针对自然人而言的,不适用于法人。但是,随着国际民商事交往的发展,法人逐渐进入国际社会,参加国际民商事活动,成为国际民商事法律关系的主体,国籍一词便自然而然借用于法人了。不然,如何在国际民商事活动中区分本国公司和外国公司呢？同时,既然各国法律一般视法人有如自然人一样的法律人格,且认为内国法人应服从内国法律管辖,那么,讲法人的国籍自不失国籍一词在法律术语上的意义。当今,法人的国籍已是判断某一民商事法律关系是否为国际民商事法律关系的重要标志之一。而且,按照大多数国家的立法和司法实践,法人的民事权利能力和民事行为能力受法人属人法支配,而法人的国籍则也是确定法人属人法的依据之一。因此,法人的国籍问题在国际私法上有着重要意义。
(一)法人国籍的确定
法人国籍的确定是一个非常复杂的问题,因为在现实国际生活中,既有在内国设立而在外国从事经营活动的法人,也有在外国设立而在内国从事经营活动的法人；既有集许多不同国籍的人的资本而设立的法人,又有其营业范围及于数国的法人。特别是跨国公司出现并急剧膨胀以后,这个问题变得更为复杂。而且,各国在确定法人国籍问题上总是自行其是,这也增加了问题解决的难度。
对于如何确定一个法人的国籍,国际上并无一致的做法。各国及其学者主要有如下几种不同的主张:
1．成员国籍主义,或称资本控制主义。这种主张认为,法人是由其设立人建立起来的组织,法人的权利实际上属于设立法人的自然人,因而法人不能脱离其设立人而独立,法人只能与其设立人同一国籍。这也就是说,法人国籍的确定,要看法人的资本控制在哪一国公民手中,然后根据资本控制者的国籍来确定法人的国籍。不过,这种主张实行起来有一些难处:一是弄清法人的资本真正为何国人控制并非易事；二是控制法人资本的股东经常变动,股东的国籍也随之变化；三是股东国籍相异时,究竟应依人数多少而定其国籍或依出资额多寡而定其国籍,无以为定；四是法人如是发行无记名股票之股份有限公司,其国籍就更难确定了。
2．设立地主义,或称成立地主义或登记地主义。这种主张认为,法人的国籍应依其设立地而定,凡在内国设立的法人即为内国法人,凡在外国设立的法人即为外国法人。其理由是,一个组织之所以能成为法人,具有民商事法律关系的主体资格,是因为一国依法对该组织的章程的批准或给予核准登记。换言之,由于一国批准或给予登记的行为创设了法人,因而法人应具有设立地国国籍。赞同这种主张的人认为,法人设立地或成立地确定不移,易于用来确定法人国籍,并且以此确定法人的国籍使得法人的国籍不易改变。但也有人认为,采用这种主张,在有些场合看不出法人实际为何国人所控制；另外,有时当事人会到设立限制较少的国家去成立法人,以达到其规避法律的目的。
3．住所地主义。这种主张认为,法人的住所是法人的经营管理和经济活动中心,因而法人的国籍应依其住所所在地而定。凡在内国有住所的法人为内国法人,凡在外国有住所的法人为外国法人。但是,对于究竟应以何处为法人的住所,学者见解和各国实践尚不一致。反对住所地主义的人认为,由于法人可以随意选定住所,就难以防止它们随意改变其国籍和规避法律的行为。
4．准据法主义。这种主张认为,法人都是依一定法律的规定并基于该国家的明示或默示认许而成立的,故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律确定之,即法人的国籍依其成立时所根据的那个国家的法律。如果法人的实际活动处所不在其成立国而在另一国,并按另一国法律具有其国籍,应视为该国的法人。
5．法人设立地和法人住所地并用主义。由于国际民商事交往的日益发展以及法人在其中发挥的作用越来越大,法人国籍的确定越来越复杂；又由于根据法人的某一因素确定法人的国籍很难圆满地解决问题,于是,有的学者主张并用法人的设立地和法人的住所地来确定法人的国籍。这种主张在国际和国内立法实践中已经得到支持。
总之；如何确定法人的国籍,国际上尚无统一的标准,各国在实践中总是根据自己的利益和需要来确定标准,并随着情势的变化而变化。因此,在确定某一法人的国籍时,有必要考察相关国家的法律规定和司法实践。
(二)中国在实践中确定法人国籍的做法
我国在一些单行法规和司法解释中已对法人国籍的确定作过若干规定。从这些规定不难看出,在今天正常的国际民商事交往中,我国主张依据法人的设立登记地来确定法人的国籍。例如,在我国境内设立的企业如果是经过我国主管部门批准并在我国工商行政管理机关登记而设立的,我国法律确定这种企业为中国法人。又如,我国公司法第199条第2款规定:”本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。”由此可见,公司法是以登记成立地来确定外国公司的国籍的。此外,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第184条也规定:”外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”这一规定进一步表明,我国在实践中是以法人登记成立地国为其国籍国的。
三、法人的住所
许多国家主张以法人的住所地法作为法人的属人法。因此,在这些国家处理国际民商事案件时,如需要适用法人的属人法,就应适用法人的住所地法。由此可见,法人住所的确定,在国际私法上有重要意义。
不过,这些国家以及一些学者对法人的住所的理解并不是一致的,主要有如下主张:
1．主事务所所在地说,或称管理中心所在地说。这种主张认为,法人的住所为主事务所所在地或管理中心所在地,也就是法人的董事会或监事会所在地。其理由是,既然法人的主事务所是法人的首脑机构,它决定该法人活动的大政方针并监督施行,那么,就应该以法人的主事务所所在地为法人的住所。有的国家的立法采取这种主张,例如,《日本民法》第50条规定:法人以其主事务所所在地为住所。但应注意的是,法人主事务所设于何处是法人自行决定的事情。如果采取这种主张确定法人的住所,那么,可能出现法人本在内国从事经营活动,却将主事务所设在国外,取得外国住所,借以规避内国法律适用的情况。
2．营业中心所在地说。这种主张认为,法人的住所为法人实际从事营业活动的所在地。其理由是,一个法人运用自己的资本进行营业活动的地方是该法人实现其营业目的的地方,与该法人的生存有着重要的关系；另外,法人的营业中心所在地相对来说比较稳定,不可能因当事人意欲规避法律而由其任意变更。但是,依照此说也有不便之处。例如,从事保险、运输或银行业的法人,其营业范围往往跨越数国,因而有时难以确定其营业中心地。又如,从事港建等行业的法人的营业中心地时常随地而转移。所以,对于此等法人,以营业中心地定其住所显然有困难。
3．章程指定住所说。这种主张认为,法人特别是公司法人的住所以法人章程指定的住所为住所。在章程未指定时,才以其他标准如主事务所来确定法人的住所。一些大陆法系国家,如葡萄牙等国,采取这种主张。
4．主要办事机构所在地说。这种主张认为,法人的住所为法人的主要办事机构所在地。这是兼采管理中心所在地说和营业中心所在地说的一种主张,因为主要办事机构所在地既可能是管理中心所在地,也可能是营业中心所在地。我国立法采此说。例如,民法通则第39条规定:”法人以它的主要办事机构所在地为住所。”公司法第10条规定:”公司以其主要办事机构所在地为住所。”
四、法人的营业所
法人的营业所,即法人从事经营活动的场所(place of business)。法人的营业所所在地可能同法人的住所所在地是一致的,但也可能是不一致的。本来,在商业活动中,自然人同法人一样也可能有营业所,营业所也可以作为与自然人有关的冲突规范的连结点。但由于法人在现代商业活动中是最为普遍的组织形式,而任何从事商业活动的法人都有其营业所,故营业所通常是和法人联系在一起的。在国际私法上,营业所作为连结点在与法人有关的冲突规范中已广为运用,因而法人营业所的确定日显重要。
在实际生活中,一个法人可能有两个或两个以上的营业所,从而导致营业所的积极冲突,它也可能没有营业所,从而导致营业所的消极冲突。对于营业所的积极冲突和消极冲突,我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第185条作了规定:”当事人有二个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的,以其住所或者经常居住地为准。”这里讲的”经常居住地”就是指惯常居所地。
五、外国法人的认可
(一)外国法人认可的概念
外国法人的认可,即内国对外国法人的法律人格的认许。这种认许是对已存在的外国法人的法律人格的认定,而不是重新赋予其法律人格。内国对外国法人的认可涉及两个方面的问题:一是外国法人在有关外国法律上是否已有效成立的问题,即根据外国法人的属人法关于法人成立的规定判定外国法人是否有效成立。这是内国对外国法人的法律人格存在与否在事实上的认定。对依有关外国法未有效成立的外国法人,内国不予认可。二是已依有关外国法有效成立的外国法人在内国法律上是否被允许在内国从事民商事活动的问题,也即依内国法判定外国法人在内国是否具有民事权利能力和民事行为能力,是否能独立享有民事权利和承担民事义务问题。这是内国对外国法人的法律人格存在与否在内国法律上的认定。一般来说,外国法人在内国法律上是否被认可是各国自行决定的事情。外国法人的认可在国际民商事交往中具有重要意义,它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。
(二)外国法人认可的方式
外国法人认可的方式分为两种:
1．国际立法认可,即有关国家通过制定国际条约保证相互认可各自的法人。1956年6月1日订于海牙的《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》和1968年2月29日订于布鲁塞尔的《关于相互承认公司和法人团体的公约》即属采取这种方式。
2．国内立法认可,即一国通过国内立法确定一些具体的方式认可外国法人。国内立法认可又有如下三种方式:(1)一般认可,即内国对于外国法人,不问其属于何国,一般都加以认可。(2)概括认可,即内国对属于某一外国之特定的法人概括地加以认可。例如,法国于1957年5月30日制定了一项法律,承认凡经比利时政府认可而成立的法人,均可在法国行使其权利。(3)特别认可,即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可。如《日本民法》第49条规定,外国法人在日本设置事务所必须登记,在登记前他人可以否认该外国法人的存在。
外国法人一经内国认可,即表明该外国法人所具有的权利能力和行为能力在该内国得到确认,有资格并可以有效地在该内国从事民商事活动。至于外国法人在内国可以在多大的范围内从事民商事活动,或者说外国法人在内国可以从事哪些民商事活动,不能从事哪些民商事活动,应受制于内国法的规定。
(三)外国法人在中国的认可
外国法人到我国从事民商事活动应得到我国主管机关的认可。例如,1980年《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第2条规定:”外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的,必须提出申请,经过批准,办理登记手续。未经批准登记的,不得开展常驻业务活动。”随后,经国务院批准,国家工商行政管理局于1983年发布了《外国企业常驻代表机构登记管理办法》,具体规范外国企业及其他外国经济组织在我国设立常驻代表机构的登记管理事宜。该办法第9条规定:”从登记机关核准登记之日起,外国企业常驻代表机构即告正式成立。其机构和代表的正当业务活动受中华人民共和国法律保护。”“未经批准登记的,不得开展外国企业常驻代表机构的业务活动。”又如,我国公司法确定外国公司可以在中国境内设立分支机构,从事生产经营活动,但该法第200条要求:”外国公司在中国境内设立分支机构,必须向中国主管机关提出申请,并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件,经批准后,向公司登记机关依法办理登记,领取营业执照。”
第三节 国家
一、国家的国际私法主体资格
在国际社会中,国家同自然人、法人一样,可以依据民商事法律,参加国际民商事活动,与自然人、法人、其他国家和国际组织发生国际民商事法律关系,取得民商事权利和承担民商事义务。这也就是说,国家也可以成为国际民商事法律关系的主体或国际私法的主体。
在国内生活中,国家可以作为民商事法律关系的主体参加民商事活动。例如,以国家名义发行国库券,接收无主财产等。不过,在国内民法中,一般将国家视为特殊主体。也有学者认为,国家是以公法人身份参与国内民商事活动的。同样,国家在参加国际民商事活动时,与自然人和法人参加国际民商事活动有所不同,其作为国际民商事法律关系主体有其特殊性。这种特殊性表现在:
其一,国家首先是主权者,这种身份决定了国家参加国际民商事活动的场合和范围十分有限,国家只是国际民商事法律关系的特殊主体,或者说国际私法的特殊主体。
其二,尽管国家参与国际民商事活动仍然是主权者,但一旦它直接参与之,就意味着它同时具有了国际民商事法律关系的当事者的身份,也就是说,它是以国际民商事法律关系的当事者和主权者的双重身份出现的。根据当事人在民商事活动中地位平等原则,在国际民商事法律关系中,国家首先是民商事法律关系的当事者,应限制其主权者的地位,以免背离这一基本原则。
其三,国家参加国际民商事活动是以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行的。以独立法人身份出现并以自己的名义参加国际民商事活动的国有公司和企业不能代表国家。
其四,国家作为特殊主体参加国际民商事活动总是以国库财产作为后盾,以国库财产为基础承担民商事法律责任,一般来讲,国家所负的责任是无限责任。
其五,国家及其财产享有豁免。国家作为国际民商事法律关系的当事者,根据民商事法律关系的特点,理应与对方当事人享有同等的民事权利和承担同等的民事义务,但国家毕竟又是主权者,当国家参加的国际民商事法律关系涉及另一个国家行使国家权力时,根据国家主权平等原则,除非国家同意,国家免受外国的行政管辖、司法管辖和强制执行措施。
二、国家及其财产豁免
(一)国家及其财产豁免的概念
所谓国家及其财产豁免(immunities of states and their property),简称为国家豁免(state immunity),是指在国际交往中,一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利。就司法范围而言,一个国家及其财产未经其同意,其他国家的法院不得对该国进行管辖,或者对其财产采取扣押、强制执行或其他强制措施。国家及其财产豁免是习惯国际法上的一项重要原则。长期以来,国家及其财产豁免原则已得到国际法学者、各国司法实践、有关法律文件、政府意见以及联合国国际法委员会的充分肯定。自1978年以来,联合国国际法委员会一直在致力于全球性的关于国家及其财产管辖豁免公约的法律编纂工作。
国家及其财产豁免权和国家的属地管辖权(或领土管辖权)一样,是国家主权派生出来的一项国家权利。因此也可以说,国家及其财产豁免原则是国家主权原则派生出来的一项独立的国际法原则。我们知道,主权是国家具有的独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权力。国家主权具有两方面的特性,即在国内是最高的,对外国是独立和平等的。国家主权在本国领土内享有最高权力这一特性派生出属地管辖权,而国家主权在国际关系中的平等和独立性则派生出国家及其财产豁免权。由此可见,国家及其财产豁免权是国家固有的权利,国家及其财产豁免原则来源于国际法的基础——国家主权原则。在国际关系中,国家及其财产豁免原则既来源于国家主权原则,同时又维护和巩固国家主权原则。
(二)国家及其财产豁免问题的产生
国家及其财产豁免问题是在国际民商事交往中产生的,在国家参加的国际民商事活动发生争议时,就必然要提出国家在诉讼中的法律地位问题,亦即一个国家能否在外国法院被诉的问题以及国家财产能否在外国法院作为诉讼标的的问题。国家及其财产豁免问题可能在下列情况下提出来:(1)一国在外国法院直接被诉。(2)一国虽然在外国法院没有直接被诉,但在某民事诉讼中涉及该国,该国为了维护其权利而主张豁免。(3)在有的案件中,一国通过明示或默示的方法放弃了管辖豁免,但在判决作出以前或以后,如果牵涉到对它采取诉讼保全或强制执行措施,也会提出国家及其财产豁免问题。因为依照惯例,放弃管辖豁免并非意味着同时放弃诉讼程序豁免和执行豁免。(4)一国在他国法院提起民事诉讼时,由于对方当事人提出反诉,便提出该国是否对反诉享有豁免的问题。
(三)国家及其财产豁免权的内容
一般认为,国家及其财产豁免权主要包括司法豁免、行政豁免、税收豁免等。就国际民商事法律关系而言,它主要是指司法豁免问题。关于国家及其财产豁免权的内容,有不同的主张。有的将国家及其财产豁免权的内容一分为二:即管辖豁免和执行豁免。前者是指未经一国同意,不得在另一国法院对该国提起民事诉讼或将该国财产作为诉讼标的；后者是指即使一国同意在他国法院作为被告或主动作为原告参加民事诉讼,在未经前者同意时,仍不得根据法院决定对它采取强制性的执行措施。此外,有的将国家及其财产豁免权的内容一分为三:即管辖豁免、诉讼程序豁免和执行豁免。这里讲的诉讼程序豁免主要是指,即使一国放弃管辖豁免,未经其同意,也不得对它的财产采取诉讼保全措施,不得强制它出庭作证或提供证据以及为其他诉讼行为。
(四)关于国家及其财产豁免的理论
在国家及其财产豁免问题上,传统的理论有绝对豁免理论和限制豁免理论。第二次世界大战后,在国际法理论界义出现了废除豁免理论。前两种理论均在一些国家的实践中得到贯彻和执行,而后一种理论一般来说还限于理论上的探讨。这里只介绍前两种理论。
1．绝对豁免论。绝对豁免论(doctrine of absolute immunity)是最古老的关于国家豁免的理论。它认为,一个国家,不论其行为的性质如何,在他国享有绝对的豁免,除非该国放弃其豁免权；享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等；国家不仅在直接被诉的情况下享有豁免,而且在涉及国家的间接诉讼中也享有豁免；另外,它主张在国家未自愿接受管辖的情况下,一律通过外交途径解决有关国家为当事人的民商事争议。在19世纪,绝对豁免论几乎得到所有西方国家的国家实践的支持。目前,不少发展中国家仍坚持绝对豁免论。应该提出,绝对豁免论对国家豁免原则在国际法上的确立发挥了巨大的作用,它是一些社会主义国家和发展中国家在国际民商事交往中用来保护自己,反对强权和维护国家主权的武器。但绝对豁免论在提法上欠科学；而且,把国家本身同国有公司或企业在豁免问题上混同起来也是不当的；此外,过分强调通过外交途径解决涉及国家的民商事争议的主张也不利于国际民商事纠纷的及时解决。
2．限制豁免论。限制豁免论(doctrine of restrictive immunity),又称有限豁免论或相对豁免论(doctrine of relative immunity)。限制豁免论把国家的活动划分为主权行为和非主权行为,或统治权行为和事务权行为,或公法行为和私法行为。按照这种理论,在国际交往中,一个国家的主权行为在他国享有豁免,而其非主权行为在他国则不享有豁免。抽象地说,它仍然承认国家豁免是国际法上的一般原则,但却将国家不享有豁免的情况作为各种例外,并规定得非常具体。依限制豁免论区分主权行为和非主权行为的标准有三种:即目的标准、行为性质标准和混合标准,赞同行为性质标准的人居多。限制豁免论还主张以法院地法来识别外国国家的所谓主权行为和非主权行为。限制豁免论与国家主权原则是不相容的,它把国家行为划分为主权行为和非主权行为也极不科学,因而它无论在理论上还是在实践中都是有疑问的。
(五)国家及其财产豁免与国家的民商事法律责任
有人认为,国家及其财产豁免意味着参加国际民商事活动的国家在任何情况下可以免除其被追究的民商事法律责任。这种认识是错误的。其实,在国际民商事交往中,坚持国家及其财产豁免这一国际法原则,只不过是使一个国家及其财产免受另一个国家法院的管辖和执行,防止一个国家对其他国家滥用自己的司法权来干涉和侵犯后者的主权和利益,而并非表明国家在从事国际民商事活动时可以不受法律约束,也并非实质上消灭国家在国际民商事法律关系中理应承担的法律义务和责任。当然,国家及其财产豁免更不意味着国家依一般国际法应承担的国际责任的豁免。可以肯定地说,国家参加国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行豁免,但仍应履行其民商事法律义务和承担其民商事法律责任。
(六)中国的实践
在国家及其财产豁免问题上,我国始终不渝地坚持国家及其财产豁免这一公认的国际法原则。目前,我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法。1982年民事诉讼法(试行)、1991年民事诉讼法对享有司法豁免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼,只作了原则性的规定。例如,后者第239条规定,对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国的有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》虽然就与国家豁免相重叠的外交豁免问题作了规定,但国家豁免与外交豁免毕竟是国际法上两个不同的问题。因此,我国有待加强这方面的立法。
在条约实践方面,我国曾经缔结或参加的一些双边或多边国际条约涉及国家及其财产豁免问题,如我国1980年参加的1969年《国际油污损害民事责任公约》第11条规定,缔约国就油污损害赔偿案件放弃对油污损害所在缔约国法院的管辖豁免。我国当然要严格遵守这种规定。我国十分赞成各国在相互尊重主权和平等互利的基础上,通过协商,达成协议来消除各国在国家及其财产豁免问题上的分歧和矛盾。
到目前为止,我国法院尚未审理过涉及外国国家及其财产豁免的案件,因此,我们还不能从这方面来说明我国的理论与实践。但是,自中华人民共和国成立以来,中国国家在其他一些国家或地区的法院遭到被诉的情况时有发生。比较著名的有”贝克曼诉中华人民共和国案”、”湖广铁路债券案”等。在这种情况下,我国鲜明地表明了自己在国家及其财产豁免问题上的立场和态度,可将之归纳为以下几点:(1)坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则,反对限制豁免论和废除豁免论。(2)坚持国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免,除非国家自愿放弃豁免。(3)在目前的实践中,已把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区别开来,认为国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体,不应享受豁免。(4)赞成通过达成国际协议来消除各国在国家及其财产豁免问题上的分歧。(5)外国国家无视国际法,任意侵犯中国的国家及其财产豁免权,中国可以对该外国国家采取相应的报复措施。(6)中国到外国法院特别出庭抗辩该外国法院的管辖权,不得视为接受该外国的管辖。
第四节 国际组织
一、国际组织的国际私法主体资格
国际组织是国际关系发展到一定阶段的产物。19世纪初,随着国际间多边交往的发展,国际组织开始出现。第二次世界大战后,国际组织有了长足的发展,联合国和大量其他各种国际组织建立起来了。据统计,各种影响较大的国际组织目前已达4000多个,其中政府间的重要组织已超过．500个。在当今世界中,国际组织起着日益重要的作用。
任何国际组织都是基于特定目的而设立的。为了实现其目的,国际组织除需维持其组织内部的工作机能外,还需对外开展活动。国际组织对外开展活动的前提是它必须具有一定的法律人格。它不仅在成员国领域内(即在国内法上),而且在国际范围内(即在国际法上),都需要具有这种法律人格。所谓国际组织的法律人格,就是国际组织成为法律关系的主体,并独立享有权利和承担义务的一种资格。没有这种资格,国际组织就不可能成为法律关系的主体,从而无法在其成员国领域内及国际范围内开展有效的活动。有了这种资格,国际组织就有可能在实现其宗旨和执行其职务中具有相应的权利能力和行为能力。一般来说,国际组织,特别是那些负有重大国际责任的国际组织,为了实现其宗旨,往往具有相应的法律人格以行使其权利并履行其义务。至于国际组织究竟能在多大程度上享有权利和承担义务,则由建立国际组织的基本文件确定。
从国际组织的实践来看,在其成员国领域内,作为法律人格者,国际组织一般有资格订立契约、购置财产、进行诉讼,其成员国赴会代表及其机关官员享有相应的特权与豁免。在国际范围内,国际组织有资格缔结国际条约、调解国际争端、主持国际会议、要求国际赔偿、承担国际责任,以及承受作为国际法主体的其他权利和义务。
由上述可见,作为法律人格者,国际组织或由于履行其职能的需要或由于其生存的需要,不可避免地会同有关国家的自然人或法人、国家或其他国际组织进行民商事交往,发生特别的民商事法律关系。因此,国际组织是国际民商事法律关系的特殊主体或国际私法的特殊主体。一些国际公约对国际组织独立地参加民商事活动的权利能力和行为能力有所规定,例如,1946年《联合国特权及豁免公约》和1947年《联合国各专门机构特权及豁免公约》确定了联合国及其专门机构的法律人格,规定它们有”缔结契约”、”取得并处置动产和不动产”、”从事法律诉讼”的法律行为能力。
国际组织作为国际民商事法律关系的主体有如下特点:(1)国际组织参加国际民商事活动是以其本身的名义进行的。由于国际组织本身具有独立的法律人格,因而它参加民商事活动是以自己的名义进行的,而不牵涉到组成国际组织的各个成员。国际组织的成员对国际组织的债务不负连带责任。(2)国际组织所从事的民商事活动是执行其职务及实现其宗旨所必需的民商事活动,这也就是说,国际组织所从事的民商事活动一般应与其职能和宗旨有关。《联合国宪章》第104条规定:本组织于每一会员国之领土内,应享受于执行其职务及达成其宗旨所必需之法律行为能力。这条规定所指的”法律行为能力”的范围当然应理解为包括联合国从事民商事活动的法律行为能力。但这条规定讲得很清楚,联合国的法律行为能力是执行其职务及达成其宗旨所必需的法律行为能力,而不是从事一切活动的法律行为能力。(3)国际组织与国家不同,它是若干成员特别是国家为了达到一定的共同目标而创立的国际性组织,它作为国际民商事法律关系的主体资格是由成员之间缔结条约、协议或共同制定组织章程而确立的。因此,国际组织的职能和活动范围必须严格按照有关条约和组织章程的规定。(4)上述特点决定了国际组织所能参与的国际民商事活动的范围极其有限,不可能如同自然人和法人一样可以广泛参与国际民商事活动,只是国际私法的特殊主体。(5)政府间国际组织由于行使职能的需要,在国际上享有一定的特权与豁免。这种特权与豁免也适用于参与国际民商事活动的国际组织。
二、国际组织在国际民商事交往中的特权与豁免
(一)国际组织的特权与豁免的产生与发展
政府间国际组织的特权与豁免,是在一般外交特权与豁免的基础上发展起来的。早期的一些国际组织大都直接使用有关外交特权与豁免的法律规则。后来,国际社会于1946年专门订立了《联合国特权及豁免公约》,于1947年又订立了《联合国各专门机构特权及豁免公约》。另外,1947年联合国和美国关于联合国会所的协定和1954年联合国教科文组织同法国之间的协定也对相关的国际组织的特权与豁免问题作了规定。联合国国际法委员会起草并在1975年维也纳外交会议上通过的《维也纳关于国家在其对普遍性国际组织关系上的代表权公约》对有关特权与豁免问题做了比较全面的规定,但该公约尚未生效。
(二)国际组织享有特权与豁免的根据
行使职能之需要是国际组织享有特权与豁免的公认的根据。《联合国宪章》第105条和其他国际组织的章程以及有关公约中关于国际组织的特权与豁免的规定,都订明国际组织享有特权与豁免是执行其职务和实现其宗旨所需要。联合国国际法委员会在制定《维也纳外交关系公约》的过程中也认为,”国际组织的豁免权只能建立在职能的基础上”。但也有学者认为,仅用行使职能之需要来概括国际组织享有特权与豁免的根据不尽完善,应适当考虑其代表性,因为国际组织在执行其职务和实现其宗旨的范围内,于一定程度上代表着成员国的愿望和利益。
(三)国际组织在国际民商事交往中的特权与豁免的内容
国际组织的特权与豁免是广义的,国际组织在国际民商事交往中的特权与豁免只是其中的一部分。国际组织在国际民商事交往中的特权与豁免只讲国际组织本身的有关特权与豁免,而不涉及国际组织的官员和职员除执行公务外个人所享有的特权与豁免。根据有关条约的规定,国际组织在国际民商事交往中的特权与豁免主要有:国际组织及其财产对当地国的司法管辖与执行享有豁免；国际组织的会所、公文档案不受侵犯；国际组织的财产和资产免受搜查、征用、没收、侵夺和其他任何形式的干涉等。
第五节 外国人的民商事法律地位
一、外国人的民商事法律地位概述
外国人的民商事法律地位是指外国人在内国法律上享有民商事权利和承担民商事义务的资格和状况。一般认为,一国赋予外国人在内国一定的民商事法律地位,是国际民商事法律关系即国际私法的调整对象赖以产生和发展的基础。因此,确定外国人的民商事法律地位的法律规范是国际私法规范。外国人的民商事法律地位,既可通过一国的国内法加以规定,也可通过国家之间缔结条约加以规定。
在历史上,外国人在内国的民商事法律地位曾几经变迁,在不同的历史时期或阶段有所不同。在奴隶制时期,外国人被视为敌人,被捉拿的外国人在内国仅具有奴隶身份,不具有任何民商事法律地位,因而他们不可能参加任何民商事活动,成为民商事法律关系的主体。例如,在古希腊,法律不保护外国人的婚姻和财产,甚至海盗抢劫外国人的财产的行为也不认为是违法行为。这种情况到奴隶社会后期才有所改变。在封建制时期,外国人在内国经封建主或国王的恩准或特许享有一定的民商事法律地位,比如可以从事商业活动等。但是,在封建社会,外国人在内国的民商事法律地位总体上是低于内国人的。到了资本主义社会,由于商品生产和市场经济的发展,资产阶级迫切要求通商自由,不仅要求国内的通商自由,而且特别要求国际的通商自由。出于这种需要,各国开始承认外国人在内国享有与内国人平等的民商事法律地位。例如,1804年《法国民法典》第11条规定:外国人,如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者,在法国亦得享有同样的民事权利。第13条又规定:外国人经政府许可设立住所于法国者,在其继续居住期间,享有一切民事权利。但在近代,西方国家曾将领事裁判权(consular jurisdiction)制度推行于近东、中东和远东的非基督教国家。领事裁判权具体表现为外国人在这些国家的领土范围内不受所在国的法院的管辖,不受所在国法律的约束,而由其本国领事根据其本国法律对他们行使管辖权。这实际上是把外国人置于高于内国人的特权地位,同样妨碍了国际民商事交往的正常发展。不过,在第二次世界大战后,随着国家独立和民族解放运动的发展,西方国家在发展中国家的特权逐渐被取消,领事裁判权已经绝迹,同时,各国在尊重国家主权和平等互利原则基础上解决外国人的民商事法律地位问题成为时尚。
在当今国际社会,一个国家赋予外国人什么样的民商事法律地位,是其主权范围内的事,别国无权干涉。但是,由于国家在国际社会中是独立和平等的,一个国家为了在互相尊重主权和平等互利的基础上进行国际交往,在确定外国人的民商事法律地位时必须考虑三个因素:一是不能与本国所承担的国际条约义务相违背,如1928年美洲国家间所签订的《关于外国人地位的公约》第2条规定:外国人一如本国公民,应受当地法院管辖并服从当地法律,同时要考虑到在各项公约与条约中所规定的各种限制。二是应该考虑遵守国际法的基本原则和有关国际惯例。三是不能不考虑当时的国际关系以及本国的国家利益和国民利益。事实上,在民商事方面,现在世界各国通常都基于国内法、国际条约以及互惠或对等原则肯定,外国人在内国享受同本国人一样的待遇,外国人大体有与本国人同等的民商事权利币眠商事义务,也即外国人在内国享受国民待遇。当然,也有一些国家对外国人在内国的民商事法律地位作一些限制。例如,一些国家不允许外国人取得土地所有权,一些国家不允许外国人担任商船船长,等等。不过,一般来说,如果一国对某一外国的国民在内国的民商事法律地位加以限制的,该外国基于互惠和对等原则,会对该国国民的民商事法律地位实行对等的限制。
根据国际法的一般原则和国际通例,外国人中的国家元首、外交官员、领事官员、国际组织官员等享有相应的特权与豁免。例如,外交官员对接受国的民商事管辖与判决执行,一般享有豁免权。这表明,他们具有与一般外国人不同的特殊民商事法律地位。
二、关于外国人的民商事法律地位的制度
自19世纪以来,在各国的实践中逐渐形成了一些关于外国人的民商事法律地位的制度。下面分别述之:
(一)国民待遇
国民待遇(national treatment),又叫平等待遇,指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同,也就是说,在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。国民待遇制度既可以通过国内立法加以规定,也可以通过国际条约加以规定。其中,这种规定既可以是概括性的规定,也可以是就具体事项或问题作出的规定。
虽然国民待遇意味着内国给予外国人以本国国民所享有的民商事权利,但这种待遇是一种符合国际法要求的适当待遇,一般不包括政治上的权利和法律上不允许外国人享有的特定权利。在国民待遇下,外国人来到一国境内,应服从所在国的法律的管辖,享有所在国国民所享有的民商事权利,不能要求优于该国国民所享有的待遇。在处理涉及外国人的事件上,只要内国当局没有”执法不公”(denial of justice)或不正当地延迟审判,也就是说,只要在内国的外国人的合法权利的保护问题可以平等而无阻碍地通过内国的正当司法程序获得依法处理,外国人就不能有何不平,而他们的本国政府也就没有为他们出来说话或干涉的理由。当然,如果外国人在内国遭受到显然恶意的、歧视性的和不公平的待遇,并因此受到损害,则另当别论。
国民待遇制度是资本主义革命时期的产物。这一待遇制度提出后,先后有三种表现形式:(1)无条件国民待遇,即不附带任何条件把内国法律赋予内国人的各种权利同样给予在本国境内的外国人。在资产阶级取得政权的最初年代里,曾实行过这种无条件的国民待遇制度。例如,在法国国民议会执政时期(1793—1799年),这种制度曾被实行过,但为时不长。这是因为在有严格的国籍制度的条件下,要使外国人的民商事法律地位同内国人完全一样,是很困难的。(2)互惠国民待遇,也称为有条件的国民待遇,即内国给予外国人以国民待遇要以该外国人所属国也给予该内国的国民以国民待遇为条件,也就是说,内外国约定相互把给予本国人的民商事权利也同样给予对方国家的人。现代的国民待遇都是以互惠为基础的国民待遇。例如,1955年《关于居留的欧洲公约》第4条规定:缔约各方国民在其他各方领土内关于民事权利的享受和行使,无论是人身方面或财产方面,享有与所在国国民同等的待遇。《法国民法典》第11条规定的国民待遇也是以互惠为前提的。(3)特定国民待遇,即一国在立法中规定在某种或某几种权利上给予外国人国民待遇。这种方式通常用于有利于本国经济、技术和文化发展的民商事权利方面,如发明和专利的申请,也可以不要求互惠。例如,我国国务院于1978年12月28日发布的《中华人民共和国发明奖励条例》第12条规定,外国人可以同中国公民一样向国家科委申请发明,经审查批准后按该条例给予奖励,这就是给予外国人在申请和享受发明奖励方面以国民待遇。
应该注意的是,从目前实践来看,无条件的国民待遇已不复存在,互惠的国民待遇则为各国所推崇。此外,各国为了维护本国自然人和法人的利益,给予外国人以国民待遇总是有一定范围的,而不是在一切方面都给予外国人与本国人完全相同的待遇。因此,从严格意义上讲,当今的国民待遇都是互惠并有所限制的国民待遇。
(二)最惠国待遇
最惠国待遇(most favored nation treatment,简称MFN),指授予国给予某外国的待遇,不低于或不少于授予国已给予或将给予任何第三国的待遇。联合国国际法委员会于1978年拟定的《关于最惠国条款的条文草案》第5条规定:最惠国待遇是授予国给予受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于授予国给予第三国或与之有同于上述关系的人或事的待遇。最惠国待遇一般都是通过签订双边或多边条约来加以规定的,条约中的有关条款被称为最惠国待遇条款。如1982年签订的《中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于相互保护投资的协定》第2条第2款规定:缔约任何一方的投资者在缔约另一方境内的投资所享受的待遇,不应低于第三国投资者的投资所享受的待遇。
最惠国待遇与国民待遇不同。最惠国待遇是以给予一个外国的待遇为标准来给予另一个外国相同的待遇,其结果是使不同的外国国家在内国享受相同的优惠和处于相同的地位。而国民待遇是以给予本国人的待遇为标准确定外国人的待遇,其结果是使外国人与本国人的待遇处于相同的地位。
实行最惠国待遇的目的在于,防止本国人在国际民商事交往中处于不利地位,也就是避免本国人在外国的地位低于第三国人在该外国的地位。最惠国待遇一般都是互惠的。可是,在19世纪,帝国主义列强在与旧中国和其他一些东方国家所订的不平等条约中规定了概括性的、无条件的、单方面的最惠国待遇,使最惠国待遇成为帝国主义列强在旧中国和其他东方国家享受的一种特权。如1844年中美《望厦条约》规定,清朝政府如有利益及于各国时,”合众国人民应一体均沾”。这种片面的、不平等的最惠国待遇条款是违反国家主权原则和平等互利原则的。
对于最惠国待遇,根据不同的标准,可作不同的分类。以其是否互惠为标准,最惠国待遇可以分为互惠的最惠国待遇和非互惠的最惠国待遇。以其是否有条件为标准,最惠国待遇可以分为有条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇。以授予国和受惠国数量为标准,最惠国待遇可以分为双边的最惠国待遇和多边的最惠国待遇。从当今世界的实践来看,当事国互相赋予互惠的、无条件的最惠国待遇是发展的趋势。随着世界多边贸易体制的建立和加强,多边的、互惠的和无条件的最惠国待遇成为多边贸易体制的一部分,越来越广为适用。这一点在世界贸易组织新体制的建立过程中表现得尤为明显。例如,《与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协议》第4条明确规定:在知识产权保护上,某一成员提供给其他国家国民的任何利益、优惠、特权或豁免,均应立即无条件地适用于全体其他成员之国民。
最惠国待遇的适用范围,一般由最惠国待遇条款加以规定。在规定最惠国待遇的条款中,往往在规定最惠国待遇的适用范围时,也规定有最惠国待遇的例外,即指出不属于最惠国待遇范围的例外情况。例外事项一般有:(1)一国给予邻国的特权与优惠；(2)边境贸易和运输方面的特权与优惠；(3)有特殊的历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定的特权与优惠；(4)经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。即使最惠国待遇条款中没有明文规定这些例外,缔约国之间一般也不得以这些特殊情况作标准来要求最惠国待遇。
我国为了促进对外经济贸易关系的顺利发展,早在1955年8月22日订立的《中华人民共和国政府和阿拉伯埃及共和国政府贸易协定》中便开始采用互惠平等的最惠国待遇制度,随后,又在与许多国家缔结的条约中列有最惠国待遇条款,规定互相赋予最惠国待遇。
(三)优惠待遇
优惠待遇(preferential treatment),指一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇。优惠待遇和国民待遇不一样,前者是就特定事项或方面给予外国和外国人的优惠,而后者是概括性地给予外国人同本国人相同的待遇；另外,依前者,外国人所享有某种优惠待遇甚至可能优于本国人所享有的待遇。优惠待遇与最惠国待遇也不一样,前者是内国通过立法或缔结国际条约直接给予外国人的,外国人可以直接享有,而外国人享有最惠国待遇必须借助最惠国待遇条款,也必须有内国已给予第三国的待遇高于该外国所享有的待遇的事实存在。不过,优惠待遇的存在常常是最惠国待遇借以发生效果的事实根据。
一国给予外国及其自然人和法人以优惠待遇,一般通过两种方式加以规定:一是通过国内立法加以规定,这是最通常的方式。例如,2000年外资企业法第17条规定:”外资企业依照国家有关税收的规定纳税并可以享受减税、免税的优惠待遇。外资企业将缴纳所得税后的利润在中国境内再投资的,可以依照国家规定申请退还再投资部分已缴纳的部分所得税税款。”二是通过缔结国际条约加以规定。
三、外国人在中国的民商事法律地位
1840年鸦片战争以后,帝国主义国家通过强迫当时的中国政府签订不平等条约,在我国享有种种特权。在民商事方面,外国人完全处于特权地位。1949年中华人民共和国成立后,我国政府对旧中国与外国所订立的条约,按其内容,分别作出承认、废除、修改或重订的不同处理:从而取消了帝国主义国家在中国的一切特权,维护了我国主权和独立。同时,我国也明确宣布,愿意在平等互利的基础上发展与各国的关系。《中国人民政治协商会议共同纲领》第57条规定:”中华人民共和国可在平等互利的基础上,与各外国的政府和人民恢复并发展商贸关系。”第59条又规定:”中华人民共和国人民政府保护守法的外国侨民”。这表明,我国承认外国人在我国应有的民商事法律地位。我国当时的有关立法也明确规定在某些方面赋予外国人以国民待遇。
改革开放以来,我国通过宪法和一系列法律、法规,进一步明确规定了外国人在我国的民商事法律地位。1982年《中华人民共和国宪法》第18条规定:”中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资,同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业,都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”第32条规定:”中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益,在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”除宪法的规定外,我国的许多其他法律、法规也就外国人在中国的民商事法律地位作了规定。例如,2004年修订的对外贸易法第6条规定:”中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定,给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。”第7条同时规定:”任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。”1991年民事诉讼法第5条则对外国人的民事诉讼地位作了规定:”外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。”第239条进一步规定:”对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”由上述可见,在民商事领域,外国人基于我国国内法、我国缔结或者参加的国际条约以及互惠或对等原则,在我国享有国民待遇、最惠国待遇或优惠待遇。也就是说,他们在我国具有应有的民商事法律地位。
第三章 法律冲突、冲突规范和准据法
第一节 法律冲突
一、法律冲突的概念和类型
(一)法律冲突的概念
法律冲突是一种普遍存在的现象。从广义上讲,它是指调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。一般来说,只要各国法律对同一问题作了不同的规定,而当某种法律事实又将不同的法律规定联系在一起时,法律冲突便会发生。国际民商事法律冲突就是不同国家的民商事法律在法律适用上的冲突,国际私法正是在解决国际民商事法律冲突的基础上产生和发展起来的。
(二)法律冲突的类型
法律冲突既可能发生在法律的各个领域或各个法律部门里,也可能发生在法律的不同层次和结构中。因此,法律冲突的表现形式是多种多样的。法律冲突的主要类型有:
1．公法冲突和私法冲突。以法律的性质或法律冲突的发生领域为标准,可以把法律冲突区分为公法冲突和私法冲突。长期以来,国际私法学界许多学者认为,法律冲突只可能发生在民商法领域或私法领域,在其他领域则无法律冲突可言。我们认为,这种观点值得商榷。法律冲突的实质是不同法律之间的效力的抵触或者说法律效力的矛盾。固然,在国际上或者在一个国家内部的不同地区之间,大量存在着民商事法律冲突或私法冲突,但在刑法、行政法、经济法、民事诉讼法、刑事诉讼法、税法等公法领域,法律冲突也会产生。不过,在刑法、行政法和税法等公法领域,因为公法涉及国家的公共利益并具有严格的属地性,各国在原则上并不承认外国刑法、行政法和税法等公法在内国的域外效力,只适用内国的刑法、行政法或税法,而不适用外国的这类法律。因此,解决公法冲突的法律适用规范或冲突规范一般都是单边的,即它们只限定内国公法的适用范围,而不限定外国公法的适用范围。从公法只有虚拟的或自设的域外效力或各国互不承认他国公法在内国的域外效力来讲,行政法、刑法和税法等公法的冲突只是一种虚拟的冲突,它只涉及内国法的适用,而不涉及外国法的适用。但是,在民商法领域内,内国法在外国的域外效力或外国法在内国的域外效力在一定条件下得到承认。正由于这种承认,各国之问的民商法律冲突成为一种实在的冲突,即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。在解决这种冲突时,不仅会涉及内国法的适用,而且更重要的是会涉及外国法的适用,也就是说会涉及内外国法律的选择。这正是民商法领域的法律冲突与行政法、刑法和税法等公法领域的法律冲突之区别所在。也正是这一点决定了我们研究国际法律冲突或区际法律冲突时并不研究行政法、刑法或税法等公法冲突,而只限于研究民商法律冲突或私法冲突,或者更通俗地说,只限于研究民商事法律冲突。
2．空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突。以法律冲突的性质为标准,可以把法律冲突分为空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突。
空间法律冲突(inter-spatial conflict of laws),就是不同地区之间的法律冲突,它包括国际法律冲突和区际法律冲突。所谓国际法律冲突(international conflict of laws),就是不同国家之间的法律冲突；而区际法律冲突(inter-regional conflict of laws)是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。时际法律冲突(inter-temporal conflict of laws),就是指可能影响同一社会关系的新法和旧法,前法和后法之间的冲突。人际法律冲突(inter-personal conflict of laws)是指适用于不同种族、民族、宗教、部落以及不同阶级的人的法律之间的冲突。
3．平面冲突和垂直冲突。从纵横角度看,可以把法律冲突归纳为两种类型的冲突,即平面的冲突(horizontal conflict)和垂直的冲突(vertical conflict)。前者是指发生冲突的法律处于同一层次、同一水平线上,甚至处于同一地位。例如,国际法律冲突、区际法律冲突、普通法和衡平法之间的冲突。后者是指发生冲突的法律处于不同层次,它们之间的关系是上下关系或纵向关系,一般处于高层次的法律优于处于低层次的法律。例如,中央立法和地方立法之间的冲突,国际法与国内法之间的冲突,宪法和普通法之间的冲突等。
二、国际民商事法律冲突的产生和特点
国际私法上所讲的法律冲突,就是国际民商事法律冲突,即同一民商事关系因所涉各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。国际私法所调整的国际民商事法律关系和纯国内民商事法律关系之所以不同,是因为前者含有国际因素。正由于国际民商事法律关系含有国际因素,它既可以受内国法调整,也可以受外国法调整。在这种情况下,如果内外国法的有关规定是完全一致的,适用其中任何一国的法律都会导致相同的结果,那么,法律适用上的冲突便不会发生,自然也无法律选择的必要。但是,实际上,由于各国民商事法律千差万别,对同一国际民商事法律关系适用不同国家的法律,必然会产生不同的结果。在国际私法上,这种现象被称之为国际民商事法律冲突。可以说,解决国际民商事法律冲突是国际私法的中心任务。
(一)国际民商事法律冲突的产生
历史上,从国际民商事法律关系的出现到国际民商事法律冲突的产生,经历了一个演变发展的过程。国际民商事法律冲突的产生主要是由以下几个因素相互作用的结果:
一是各国民商事法律制度互不相同。这里讲的”民商事法律制度”是广义的。由于社会制度、经济发展状况、历史文化传统以及自然环境的不同,世界各国法律制度千差万别。在民商事法律制度方面,这种差别表现得就更为突出。例如,关于结婚年龄,各国规定就很不相同,《日本民法》第731条规定为男18岁、女16岁；《瑞士民法典》第96条规定为男20岁、女18岁；而2001年修订的《中华人民共和国婚姻法》第6条则规定男为22岁、女20岁。正由于各国民商事法律规定互不相同,对同一国际民商事法律关系,往往因适用不同国家的法律而必然产生不同的结果,这样便提出应适用何国法来确定当事人的权利和义务的问题。由此可见,各国民商事法律制度的不同是国际民商事法律冲突产生的前提条件。
二是各国民商事法律关系主体之间存在着正常的民商事交往,并结成国际民商事法律关系。尽管各国民商事法律制度互不相同,但如果各国民商事法律关系主体没有民商事交往,民商事法律冲突也无从产生。因为各国民商事法律关系主体之间如不存在民商事交往,一方面,内国人及其财产不会到外国,并不会产生与外国有联系的法律事实；另一方面,外国人及其财产也不会出现在内国,也不会在内国产生与外国有联系的法律事实。这样,各国民商事法律仅在本国范围内实施,民商事法律冲突自然不会发生。一旦各国民商事法律关系主体进行正常的民商事交往,必然会提出依哪个国家的法律结成民商事法律关系的问题,以及在国际民商事交往中发生争议时应适用哪个国家的法律加以解决的问题。可以说,各国民商事法律关系主体之间正常的民商事交往是国际民商事法律冲突产生的客观基础。
三是各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位。国际私法的历史表明,它的产生和发展是与外国人在内国民商事法律地位的变迁和提高密切相关的。许多学者认为,赋予外国人平等的民商事法律地位是国际民商事交往得以正常进行的重要条件,因而也是导致国际民商事法律冲突产生的一个重要条件。并且,也正是基于这种观点,他们才把直接调整外国人民商事法律地位的实体规范纳入国际私法范围之内。在实际生活中,一方面,凡在内国法不允许外国人享有某项民商事权利时,外国人就不能参加有关民商事活动,也就不会出现有外国人作为主体的民商事法律关系,当然也就不会产生涉及外国法适用的民商事法律冲突。但是,另一方面,如果外国人在内国居于凌驾于内国人之上的特权地位,也无民商事法律冲突可言。例如,在过去一些亚、非国家,如土耳其、旧中国等,西方列强通过不平等条约享有治外法权,或称为”领事裁判权”,外国人在这些国家的领土内不受所在国法律的约束,不受所在国法院的管辖,而由外国人本国领事根据他们本国的法律对他们行使管辖权。外国人在内国拥有这种特权地位,是对有关国家主权的侵害,使得外国人与内国人之间不可能建立平等的民商事法律关系,因而国际民商事法律冲突也无从产生。
四是各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。任何法律都有一定的效力范围,或只有域内效力,或既有域内效力又有域外效力。所谓法律的域内效力,是指一国的法律所具有的及于其管辖领土内一切人、物和行为的效力,它主要表现了国家的属地优越权。而所谓法律的域外效力,则是指一国法律在制定者管辖领土以外尚能发生的效力,它常常体现了国家的属人优越权,即一国制定的法律不仅适用于本国境内的一切人,而且适用于居住在国外的本国人。有些国家的法律明确规定了法律的域内效力和域外效力。我们知道,各国在制定法律时都可依国家主权原则确定自己的法律具有域内效力或域外效力,但是,这种域外效力只是一种自设的或虚拟的域外效力。如果这种法律要在国际社会得到贯彻执行,也就是说,其自设的或虚拟的域外效力要变成现实的域外效力,需要国际社会中的各国根据主权原则和平等互利原则彼此协调,互相承认。一般来说,各国出于公正合理地处理相互间民商事关系的实际需要,都在一定的条件下或在一定的程度上承认外国民商事法律在内国的效力,如承认某人根据外国法律而取得的对物的所有权,承认依外国法建立的合同关系、婚姻关系等。正是由于各国在一定的条件下相互承认对方的民商事法律同时具有域内效力和域外效力,所以才会产生法律冲突,即外国法律的域外效力与本国法律的域内效力的冲突,或者本国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。如果各国不承认外国民商事法律在内国的域外效力,国际私法中的冲突规范也就失去了存在的基础。正是因为各国对彼此民商事法律的域外效力的相互承认,才使得国际民商事法律冲突成为现实。
总之,国际民商事法律冲突是在各国民商事法律互异,各国民商事法律关系主体之间有正常的民商事交往,各国在一定条件下承认外国人在内国的民商事法律地位以及承认外国法律在内国的域外效力的条件下发生的。
(二)国际民商事法律冲突的特点
与其他法律冲突比较起来,国际民商事法律冲突具有如下特点:
1．国际民商事法律冲突是一种跨国法律冲突。国际民商事法律冲突产生于国际社会,是不同主权国家之间的法律冲突。显然,它同一个主权国家领土范围内不同地区之间的法律冲突,即区际法律冲突,有着根本的区别。
2．国际民商事法律冲突是一种法律在空间上的冲突。国际民商事法律冲突是适用于不同国家领域的法律之间的冲突,是同一定的地域相联系的。它同适用于不同种族、民族、部落、阶级以及宗教信仰的人的法律之间的冲突,即人际法律冲突,以及先后施行于同一地区并涉及同一问题的新旧法律之间在时间效力上的冲突,即时际法律冲突,有着本质的差别。
3．国际民商事法律冲突是一种私法冲突。国际民商事法律冲突是不同国家的民商事法律之间的冲突,由于传统上一般将民事法律和商事法律视为私法,故国际民商事法律冲突,亦即国际私法冲突,与属于公法性质的法律冲突在性质上是完全不同的。
4．国际民商事法律冲突是一种平面冲突。各国的主权是平等的,因此,各国的法律也是平等和互相独立的。但是,在实际上,各国或多或少地坚持属地主义,排斥外国法在内国的适用,在公法领域更是如此。不过,在民商事法律领域,各国为了进行正常的国际民商事交往,往往对属地主义进行了限制,即在一定条件下承认外国民商法在内国的域外效力。这就使得在一定范围内内外国民商事法律处于平等的地位,对国际民商事法律关系的调整便需要在内外国法律之间进行选择。因此,国际民商事法律冲突是处于平等地位的不同国家的民商事法律之间的冲突,与国际法和国内法之间的垂直冲突根本有别。
三、国际民商事法律冲突的解决方法
解决国际民商事法律冲突的方法也就是解决国际民商事法律冲突的途径。在国际民商事交往中,民商事法律冲突是大量存在的。为了促进各国人民之间的友好往来,对民商事法律冲突加以适当的解决是十分必要的。国际上的实践,主要有如下两种方法:
(一)冲突法解决方法
综观各国的立法与实践,对于国际民商事法律冲突的解决,最早便开始采用而且一直沿袭至今的方法,是运用冲突规范(conflict rules)来指定应适用的法律的方法,即通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事法律关系应适用何种法律,从而解决国际民商事法律冲突。国际民商事法律冲突实质上是不同国家的民商事法律在适用上的冲突,换言之,国际民商事法律冲突讲的是某种国际民商事法律关系应适用何种法律的问题,而冲突规范恰恰是指定某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范,因此,就解决国际民商事法律冲突而言,冲突规范不可否认具有明确性、预见性和针对性,不失为解决国际民商事法律冲突的有效方法。可以说,冲突规范是国际私法的特有规范,冲突法解决方法是国际私法解决国际民商事法律冲突的传统方法。
根据冲突法的渊源,冲突法解决方法可分为国内冲突法解决方法和国际冲突法解决方法。前者是各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的国际民商事法律冲突,后者是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。在用国内冲突法解决国际民商事法律冲突的情况下,由于各国的冲突规范本身并不相同,有关国家的冲突规范之间便会产生冲突,这样,同一个国际民商事案件在不同国家的法院审理就会得出不同的结果。这种冲突规范之间的冲突的存在,大大增加了国际民商事争议的复杂性,常常导致当事人”挑选法院”,即当事人选择于已有利的法院起诉,从而使对方蒙受不利这一现象发生。而通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突,不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突,防止当事人”挑选法院”现象的发生,而且还可以为各国实体法的统一奠定基础。
冲突法解决方法就调整国际民商事法律关系而言,只指定有关国际民商事法律关系应适用何种法律,而没有明确地直接规定当事人的权利与义务,因而它对国际民商事法律关系只起”间接调整”的作用。由于这种方法只就有关国际民商事法律关系指定一个立法管辖权,而不问该管辖国家调整这种民商事关系的立法之有无以及内容如何,因而缺乏应有的针对性,所以也有人称之为”间接调整方法”。由此看来,用冲突规范解决国际民商事法律冲突并不能从根本上避免和消除冲突,只能对有关具体的国际民商事法律关系的法律适用问题加以解决。从这个意义上讲,这种方法只是一种消极的解决办法。
尽管如此,冲突规范在解决国际民商事法律冲突中的地位和作用是不容忽视的。应该注意的是,随着国际上直接确定当事人权利和义务的国际统一实体私法规范逐渐增多,有的学者认为,冲突规范在解决国际民商事法律冲突中的地位和作用正在削弱,甚至认为在国际民商事交往日益频繁和国际民商事法律关系日益复杂的情况下,本身存在着种种缺陷的冲突法制度已难以适应并促进它们的发展了。我们认为,这种看法是片面的,国际统一实体私法规范的出现并不能代替冲突法规范在解决国际民商事法律冲突方面的作用。首先,以目前的情况来看,国际统一实体私法规范多出现在国际经济、贸易和知识产权领域,在国际民商事法律关系的许多方面,还没有也难以制定国际统一实体私法规范。在无国际统一实体私法规范领域,用冲突规范解决国际民商事法律冲突仍有重要意义。其次,尽管在一些领域已出现了国际统一实体私法公约,但缔约国与非缔约国之间以及非缔约国相互之间的民商事法律冲突仍要靠冲突规范来解决。再次,在缔约国对条约中的统一实体私法规定声明保留时,在保留问题上,声明保留的缔约国和非声明保留的缔约国之间的法律冲突仍应适用冲突规范进行解决。最后,国际统一实体私法公约常只适用于某种法律关系的某些方面,因而在其他方面借用冲突规范加以解决仍是可能和可行的。例如,1980年《联合国国际货物销售合同公约》第7条第2款就有这样的规定:凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题,应按照本公约所依据的一般原则来解决,在没有一般原则的情况下,则应按照国际私法规定适用的法律来解决。这里讲的”国际私法规定”就是指冲突规范。
(二)实体法解决方法
实体法解决方法是指通过制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利与义务,调整国际民商事法律关系,因而避免或消除国际民商事法律冲突的方法。
为了克服冲突规范解决民商事法律冲突的不彻底性,更有效地解决国际民商事法律冲突,自19世纪末20世纪初起,国际实践中出现了另一种解决民商事法律冲突的方法,即有关国家通过制定国际条约或借助在实践中形成的国际惯例,把彼此在某些方面的民商事法律统一起来,直接适用于有关当事人之间的国际民商事法律关系,从而在所涉问题上避免和消除有关民商事法律冲突。正因为这种国际统一实体私法把有关国家的实体民商法统一起来,明确地规定了当事人的权利与义务,故它对国际民商事法律关系起到了直接的调整作用。就懈决国际民商事法律冲突而言,国际统一实体私法解决方法由于从根本上起到了避免和消除民商事法律冲突的作用,因而它优于冲突法解决方法,是一种积极的国际民商事法律冲突解决方法。国际统一实体私法的出现应该被视为解决国际民商事法律冲突的自然进程,是解决国际民商事法律冲突的手段日趋完善的一个合乎逻辑的结果。
根据国际统一实体私法的渊源,国际统一实体私法解决方法可分为国际条约解决方法和国际惯例解决方法,而前者又有双边条约解决方法和多边条约解决方法之分。目前,国际上已有不少解决国际民商事法律冲突的实体法公约,但规定有国际统一实体私法规范的双边条约在解决国际民商事法律冲突中的作用也不容忽视。在国际民商事交往中,各国在长期实践的过程中逐渐形成了一些国际惯例。由于这些以国际惯例形式出现的统一实体私法规范,有的不及国际条约中的统一实体私法规范明确、具体,并且大多为需要当事人选择才能适用的任意性规范,所以,国际惯例中的统一实体私法规范在解决国际民商事法律冲突中的作用和效果不及国际条约中的实体规定。
国际统一实体私法的出现和发展,虽然增加了一种解决国际民商事法律冲突的新方法,但是,从目前的情况来看,已有的国际统一实体私法规范十分有限。从适用范围方面讲,其只适用于部分国家,从内容范围方面讲,其也只涉及不多的民商法领域。加之,各国法制差异如此之大,以至于至少在目前我们还看不到实现全球法制统一的曙光。因此,在现阶段,国际统一实体私法并不能取代冲突法在解决国际民商事法律冲突方面的地位和作用。
第二节 冲突规范
一、冲突规范的概念
(一)冲突规范的名称和定义
冲突规范(conflict rules)是由国内法或国际条约规定的,指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。例如,”不动产继承依不动产所在地法”就是一条冲突规范,它指明涉及不动产继承的法律关系应受不动产所在地的法律支配。
冲突规范又称法律适用规范(rules of application of law)或法律选择规范(choice of law rules),有的国内立法、国际条约把冲突规范称为”国际私法规范”(rules of private international law)。
(二)冲突规范的特性
冲突规范是一种特殊的法律规范,同一般的法律规范相比,它具有以下特性:
1．冲突规范是法律适用规范。冲突规范仅指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律,并不直接规定当事人的实体权利和义务,因而它既非实体规范,也非程序规范,而是法律适用规范。
2．冲突规范是间接规范。冲突规范虽然不是实体规范,但它仍然是调整国际民商事法律关系的一种法律规范。不过,就调整国际民商事法律关系而言,冲突规范需要借助它所援用的实体规范来调整国际民商事法律关系,只能起间接调整作用。这就决定了冲突规范是一种间接规范。
3．冲突规范是结构独特的法律规范。一般法律规范由假定、处理和制裁三部分构成。有人主张,法律规范由假定条件、行为模式和法律后果三要素构成。作为法律规范的一种,冲突规范理应包括这三部分,但事实上,冲突规范一般都没有将假定部分和处理部分明确分开,假定部分隐含在处理部分之中。例如,在”离婚依法院地法”这样一条冲突规范中,假定部分和处理部分就没有明确分开。这条冲突规范也可以这样来表述:如果确定离婚的法律适用问题(假定),应适用法院地法来解决(处理)。在这样的表述中,假定和处理两个部分就明确分开了。不过,几乎所有的冲突规范都没有将假定和处理明确分开,而是将两者有机地结合在一起,并且也没有就制裁(法律后果)部分作出规定,从而形成一种由范围、系属等元素构成的独特结构。
二、冲突规范的结构
(一)冲突规范的构成
冲突规范由三部分构成:一部分称为”范围”或”连接对象”(object of connection),是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题,通过冲突规范的”范围”可以判断该规范适用于调整哪一类民商事法律关系。另一部分称为”系属”或”冲突原则”,它规定冲突规范中”范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体国际民商事法律问题时应如何适用法律,或者允许法院在冲突规范确定的范围内选择应适用的法律。还有一部分为”关联词”,它从语法结构上把”范围”和”系属”联系起来。在英文中,关联词一般用”to be governed by”或”to be subject to”表示。如在”合同缔结方式依合同缔结地法”这条冲突规范中,”合同缔结方式”是它的”范围”,”合同缔结地法”是它的”系属”,而”依”是关联词。
(二)连结点
在冲突规范的系属中,有一个很重要的组成部分,称为连结点(point of contact),也称为连结因素(connecting factor)或连结根据(connecting ground)。它是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。例如,在”遗产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法”这一冲突规范中,”住所地”就是该冲突规范的连结点,该冲突规范以住所地作为确定遗产的法定继承关系应适用法律的根据。
连结点有客观的连结点和主观的连结点之分。客观的连结点主要有住所、国籍、惯常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地等,这种连结点是一种客观实在的标志。主观的连结点即当事人的意思,这个连结点主要用于确定合同关系的法律适用。
连结点还可分为静态的连结点和动态的连结点。静态的连结点就是固定不变的连结点,主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点,如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地。动态的连结点就是可变的连结点,主要有国籍、住所、居所、动产所在地等。动态的连结点的存在一方面加强了冲突规范的灵活性,另一方面,也为当事人规避法律提供了可能。
从形式上看,连结点起着一种把冲突规范中”范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的”纽带”或”媒介”的作用；从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着的内在的、实质的联系。正因为如此,在冲突规范的表述中,连结点的选择既不是任意的,更不是虚构的,连结点必须在客观上确实能体现此种内在的联系。根据冲突规范对法律的选择,实际上也是一种对连结点的确定。确定了连结点也就确定了应适用的法律。
(三)系属公式
冲突规范的一些系属在长期的实践过程中逐渐固定化,形成系属公式。所谓系属公式,又称冲突原则,即指公式化和固定化的系属,它适用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。但是,系属公式本身并不是冲突规范,仅是冲突规范的系属部分,只有与冲突规范的范围部分结合起来才能构成完整的冲突规范。
最常见的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法,等等。
1．属人法(lex personalis)。即以当事人的国籍、住所或惯常居所作为连接点的系属。属人法一般用来解决人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的法律冲突。1804年《法国民法典》颁布以前,欧洲国家均以当事人的住所地法(lex domicilii)为属人法。但是,由于《法国民法典》改用当事人的本国法(lex patriae)(即国籍国法)为当事人的属人法,加上这种做法又得到意大利法学家孟西尼的提倡,故后来许多欧洲大陆国家便随之采用本国法为属人法。不过,以英、美为代表的普通法系国家和部分南美国家仍坚持以当事人的住所地法为属人法。这样,在属人法方面即形成了本国法和住所地法两大派别。为了调和两大法系在属人法上的矛盾,现在常常用惯常居所地法来代替住所地法或本国法作为属人法。
2．物之所在地法(lex rei sitae或lex loci situs)。即作为法律关系的客体物或标的物所在地的法律。它通常用来解决有关物权,特别是不动产物权的法律冲突问题。
3．行为地法(lex loci actus)。即以当事人的行为地为连结点的系属。这一系属公式来源于”场所支配行为”(locus regit actum)这一原则。由于法律行为的多样性,行为地法又派生出下列一些系属公式:(1)合同缔结地法(lex loci contractus)；(2)合同履行地法(lex loci solutionis)；(3)婚姻举行地法(lex loci celebrationis)；(4)侵权行为地法(lex loci delicti)。侵权行为地法包括加害行为地法和损害发生地法。
4．当事人合意选择的法律(lex voluntatis)。即民商事法律关系的当事人按其意愿自主协议选择的法律。一国法律采用这一系属,表明它在有关问题上承认当事人选择法律的自主权,所以,这种做法又称当事人”意思自治”。一它主要用来解决合同的法律适用问题,但现扩展至侵权、婚姻家庭和继承等领域。
5．法院地法(lex fori)。即审理案件的法院所在地的法律。这一系属公式一般用于解决有关程序问题的法律冲突。有时,这一系属公式也用于解决实体问题,如我国民法通则第147条规定:”离婚适用受理案件的法院所在地法律”。
6．最密切联系地法(law of the place of the most significant relationship)。即与法律关系有最密切联系的地方的法律。它的起源可以追溯到萨维尼的”法律关系本座说”,但其真正确立和发展则是近几十年的事情。目前,它既可被视作一个法律选择的指导原则,又可作为一个系属公式而大量出现于冲突规范中。它可以适用于许多不同性质的国际民商事法律关系,在合同关系中适用得尤为普遍。
7．旗国法(law of the flag)。即运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国的法律。它常用来解决船舶、航空器在运输过程中所产生的法律冲突问题。在海事国际私法中,船旗国法是最重要的系属公式之一。
三、冲突规范的类型
根据冲突规范对应适用的法律的规定的不同,可以把冲突规范划分成四种基本的类型,即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范。
(一)单边冲突规范
所谓单边冲突规范,是指直接规定适用某国法律的冲突规范。它既可以明确指出适用内国法,也可以直接规定只适用外国法。例如,我国《中外合资经营企业法实施条例》第12条规定:”合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均应当适用中国的法律。”这就是一条典型的单边冲突规范,它规定合营企业合同只受中国法律支配。单边冲突规范只规定了一个明确的连结点,即它指向适用内国法时就不可能再指向适用外国法,或者在指向适用外国法时就不可能再指向适用内国法。
(二)双边冲突规范
所谓双边冲突规范,是指冲突规范的系属并不直接规定适用内国法还是外国法,而只是规定一个可推定的系属,再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况去推定应适用某法律的冲突规范。例如,”合同方式依合同缔结地法”就是一条双边冲突规范,其中的”合同缔结地法”就是一个需要推定的系属。如果合同在内国缔结,就适用内国法；如果合同在外国缔结,就适用外国法。可见,双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法,也可能是外国法。在法律适用上,它体现了对内外国法律的平等对待。双边冲突规范是现代各国国际私法立法中最常用的一种冲突规范。
(三)重叠适用的冲突规范
所谓重叠适用的冲突规范,是指其系属有两个或两个以上,并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。例如,1902年订立于海牙的《离婚及分居的法律冲突与管辖权冲突公约》第2条规定:”离婚之请求,若非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者,不得为之。”这表明,离婚问题必须同时适用夫妇之本国法和法院地法,只有两者均认为有离婚原因时,才准许当事人离婚。重叠适用的冲突规范所规定的必须重叠适用的两个准据法中,常常有一个是法院地法。之所以如此,无非是出于法院地的公共秩序不致被破坏的考虑。
(四)选择适用的冲突规范
所谓选择适用的冲突规范,是指其系属有两个或两个以上,但只选择其中之一来调整民商事法律关系的冲突规范。由于允许选择的方式和条件的不同,这种规范又可以被分为两类:
1．无条件选择适用的冲突规范。在这种规范中,各系属所提供的可供选择的法律具有同等价值,并无主次轻重之分。例如,1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第6条规定:法律行为的方式适用行为完成地的法律,也可以适用调整行为效力的法律。它表明,根据土耳其法律,当事人所为的法律行为的方式,只要符合该行为发生地的法律或者支配该行为效力的准据法对行为方式所作的规定,均属有效。
2．有条件选择适用的冲突规范。我国民法通则第145条规定的”涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”,”涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律”,便是一条有条件地选择适用准据法的冲突规范。它要求法院在处理合同争议时,首先应该适用当事人选择的法律作为合同的准据法,只有在当事人无选择时,才能适用与合同有最密切联系的国家的法律。近年来,一些新的国际私法立法还允许用”利益分析”或”政策导向”作为选择的根据。有条件选择适用的冲突规范虽然允许根据多种系属进行法律选择,但可供选择的法律有主次轻重之分,只允许依次序或有条件地选择其一作为国际民商事法律关系的准据法。
在现代各国国际私法立法中,上述四类冲突规范常常交替出现,这显然涉及立法技术问题,但它又远远不只是一个立法技术问题。一国究竟采用何种类型的冲突规范来确定有关的国际民商事法律关系应该适用的法律,取决于该国处理国际民商事法律关系的政策。如果国家认为对某些国际民商事法律关系特别需要依自己的实体法处理时,就常采用单边冲突规范；如果一国认为对某些国际民商事法律关系需要从严掌握时,可采用重叠性冲突规范,而且常常要求重叠适用法院地法；如果国家认为某些国际民商事法律关系可以从宽掌握,便可以采用双边冲突规范或选择性冲突规范。因此,切不可把冲突规范理解成一种脱离一国的政治、经济生活的抽象的公式。
近些年来,冲突规范的制定方面出现了一些新的趋势。从冲突规范的类型看,新的国际私法立法大都主要采用双边冲突规范。1896年的《德国民法典施行法》中的冲突规范大多为单边冲突规范,而德国1986年修订的《德国民法典施行法》则大量采用了双边冲突规范。选择性冲突规范在许多新的国际私法立法中所占的比重也明显增大。这就在法律适用方面提供了较大的灵活性,适应了当今世界频繁而复杂的国际民商事交往的实际需要。
第三节 准据法
一、准据法的概念和特点
(一)准据法的概念
所谓准据法(lex causae,applicable law),是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。由于冲突规范的直接作用只是确定法律选择,或者说援引准据法,故它并不能直接调整民商事法律关系,它只有和它所指定的准据法结合起来才能发挥作用。因此,冲突规范间接调整国际民商事法律关系的作用的发挥离不开准据法,准据法的选择与确定在国际私法中具有重要意义。
准据法是经冲突规范援用的实体法律,它本身并不属于冲突规范范畴。可成为准据法的法律大都为国内实体私法和国际统一实体私法。国际统一实体私法包括国际条约和国际惯例。目前,以国际惯例形式出现的统一实体私法规范大多为任意性惯例,只有当合同当事人按”意思自治”原则选择它们作为准据法时,它们才对合同当事人有拘束力。所以,在国际民商事领域,任意性的国际惯例常常被合同当事人选择为合同的准据法。至于以国际条约形式出现的统一实体私法,本来是不经冲突规范援用而直接适用于缔约国及其自然人和法人的,但在特殊情况下,如果冲突规范援用某一国际条约缔约国的法律为准据法,该缔约国参加的这一国际条约可视同该国国内法作为准据法来适用。这一点在1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条第1款中得到肯定。它是这样规定的:如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律,该公约也可以适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的国际货物销售合同。另外,对于当事人能否直接根据意思自治原则选择某一国际统一实体私法公约作为其交易的准据法问题,学者间尚有不同的主张。有的学者主张,既然在某些民商事领域当事人可以根据意思自治原则在内外国法律之间进行选择,那么,也应该允许当事人在相同的领域基于自愿协商选择某一国际统一实体私法公约作为准据法。但也有学者对此持反对态度。
(二)准据法的特点
准据法作为国际私法上的一个特有概念,具有以下特点:
1．准据法必须是通过冲突规范所指定的法律。准据法的本质特征即是它必须经冲突规范指引。一般来说,不经冲突规范的指定或援用,直接适用于国际民商事法律关系的法律,无论是国际统一实体私法规范还是国内法中的实体私法规范,都不能被称为准据法,只能叫做”直接适用的法律”。
2．准据法是能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法。冲突规范之所以援用准据法,是因为准据法为具体确定当事人的权利与义务的实体法,可以通过它来调整国际民商事法律关系。虽经冲突规范的指定,但不能用来直接确定当事人的权利与义务的法律,譬如,在反致情况下,内国冲突规范所援用的外国冲突规范并不是准据法。
3．准据法是依据冲突规范中的系属,并结合有关国际民商事案件的具体情况而确定的法律。例如,在”婚姻方式依婚姻举行地法”这样一条冲突规范中,”婚姻举行地法”是系属,为了确定某一婚姻方式的准据法,法院需要将该系属中的”婚姻举行地”与该案件中的具体情况结合起来考虑。如果婚姻举行地在中国境内,那么中国法就是规范该婚姻方式自g准据法。因此,我们不能把冲突规范结构中的”系属”这一概念同”准据法”这一概念等同起来。
二、准据法的选择方法
冲突法的作用在于就不同法律关系应该适用的准据法,在内外国法律间作出选择。研究准据法的选择方法,对指导我国国际私法的立法和司法实践都具有重要意义。
根据国际私法上的各种不同学说以及各国、的实践,可以将准据法的选择方法概括为以下八种:
(一)根据法律的性质确定准据法
这种方法起源于13、14世纪意大利的”法则区别说”。当时,”法则区别说”的倡导者从法则本身的性质入手,将法则区别为”人的法则”、”物的法则”和”混合法则”等,然后根据法则的性质决定民商事法律关系的法律适用。此后这种方法在不同程度上为国际私法的立法和实践所肯定。
的确,法律本身的一些特性可以成为我们选择准据法的依据。首先,从法律的属人性和属地性看,有的法律具有属人性,如关于人的身份和能力的法律,就侧重约束和保护自己在域内外的公民。因此,在处理国际民商事案件时,有关人的身份和能力的问题就应该适用当事人的属人法。另外,有的法律具有属地性,如关于不动产的法律,就侧重保护和约束域内的对象。这样,在处理国际民商事案件时如涉及不动产争议,就应该适用其所在地法。其次,从法律的强制性和任意性看,对具有强制性的法律,要求当事人绝对适用,不得由当事人双方协议和任何一方任意加以改变；而对于任意性的法律,可以在法定范围内允许当事人自己确定相互间的权利和义务关系,允许其选择可适用的珐律。
(二)根据法律关系的性质确定准据法
这是德国著名国际私法学家萨维尼(F．C．von Savigny)的”法律关系本座说”所采用的方法,即从分析法律关系的性质人手,去寻找适用于该法律关系的准据法。这种方法首先摆脱了”法则区别说”在方法论上的束缚,它不是从分析法律本身的性质人手,然后再套用具体的法律关系,而是先从分析法律关系的性质人手,再去寻找适用于该法律关系的法律。这种方法的产生是法律选择领域内的”哥白尼革命”。这种方法对后来的国际私法理论和立法有很大影响,直到现在,各国制定的冲突规范大都是依这种方法制定的。
(三)根据最密切联系原则确定准据法
这种方法主张选择与民商事法律关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。这种方法可以说是对”法律关系本座说”的继承和发展。这种方法主张保留冲突规范的形式,但同时主张采用”最密切联系地”这一开放性的连结点,让法官通过对案情和有关法律关系的综合分析,找出法律关系的最密切联系地,确定其准据法。这是一种十分灵活的冲突规范,可以避免传统冲突规范往往只规定一个固定连结点去指引准据法选择的弊端,有利于法官选择适用最适合于案件的法律。但是,这种方法使法官有很大的自由裁量权,难免导致法院地法的扩大适用。
(四)根据利益分析确定准据法
这种选择方法是美国国际私法学者柯里(B．Currie)提出来的。他认为,不同国家和州之间的法律冲突实质上是政府利益的冲突。因此,他主张透过法律冲突的表象,去分析有关法律所体现的政府利益。法院在审理案件时,如果其中一个国家或州有政府利益,便适用那一有政府利益的国家或州的法律；如果两个国家或州都有政府利益,则应适用具有较大利益的国家或州的法律；如果法院地有利益,则无论如何应适用法院所属国家或州的法律。用政府利益分析来选择法律,其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点,改变为用政府利益之有无、政府利益之大小作为法律选择的标准。
(五)根据规则选择确定准据法
规则选择方法也称为结果选择方法。这种方法是美国学者卡弗斯(D．F．Cavers)提出来的。他认为,传统的法律选择方法是一种管辖权选择方法,即只指定一个管辖权,然后再由法官依据这一指定去援用应适用的实体法。比如,法官依据”继承关系依被继承人的本国法”这一冲突规范选择法律,他只能够结合具体案件情况选择某一国法律,但是由于他对该国法律的具体规定和内容一无所知,这种选择即是一种被动的、消极的选择,可能会导致不公平的结果。因此,卡弗斯主张抛弃管辖权选择方法,而直接就有关国家的实体法规则进行比较,并选择那个更适合案件公正解决的”更好的”实体法作为准据法。这种选择方法对区际法律冲突的解决有一定意义,但在复杂的国际民商事交往中,这种方法的实际意义并不大,因为一个法官不可能熟悉各个国家的民商事法律制度,而且,任何国家的法官总会站在自己的立场上去衡量什么是”公正”,什么是”更好的”法律,不可能有超阶级的”公正”,也不会有统一的衡量”更好的”法律的普遍标准。
(六)根据当事人的协议确定准据法
这种方法就是当事人的”意思自治”,即允许当事人基于协议选择他们之问的法律关系所应适用的法律。它产生于合同领域,并已经成为选择合同准据法的首要原则。目前,它已经扩展适用于侵权、婚姻家庭、继承等众多领域,已成为整个国际私法领域内一个很重要的法律选择方法。
(七)根据分割方法来确定准据法
根据分割方法,在一个国际民商事案件涉及多个法律冲突问题时,应该将该案件中的各个具体问题加以区分,分别选择适用不同的法律来解决不同的具体问题。例如,对同一跨国婚姻,往往把婚姻形式要件和实质要件加以区分,前者依婚姻举行地法,后者依当事人属人法。这种方法一直得到国际私法理论和实践的肯定,并随着国际民商事法律关系的日益复杂化而越来越受到重视。现在,这种分割选择方法已经有了更进一步的发展,它要求对实体法问题从不同的方面进行独立的分析,然后分别确定应适用的法律。
(八)根据有利于判决在国外的承认和执行来确定准据法
任何一项法院判决,如不能得到承认和执行便不能实现其效力,一国法院对国际民商事案件的判决常常需要在外国得到承认和执行。因此,在选择准据法时,依是否有利于判决在外国得到承认和执行作出判断,也是一项十分重要的方法。这种方法对国际私法所追求的判决结果的一致和维护国际民商事法律关系的稳定性均有好处。
准据法的选择方法是多种多样的,上述种种方法都是在选择国际民商事法律关系的准据法时可供利用的方法,而且,这些选择方法之间又不是彼此孤立、互不相干的,常常是互相重叠运用的。可以肯定的是,随着国际民商事法律关系日益复杂化和多样化,任何一种法律选择方法均不能解决国际私法所有领域的法律适用问题。因此,无论是立法者在制定冲突规范时,还是法院在处理国际民商事案件时,都不得不综合考虑多种法律选择方法
三、准据法的确定
在选择准据法的过程中,还可能会遇到一些特殊的问题,这就会进一步提出准据法的确定问题。
(一)区际法律冲突与准据法的确定
一般来说,一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突,就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突,或者说,是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。区际私法(又被称为区际冲突法或者准国际私法)则为解决区际法律冲突的法律。
国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系,当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法,而该外国的法制不统一,具有多个法域,存在着区际法律冲突时,就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。在实践中,对这个问题有如下几种不同的解决办法:
1．按照该外国的”区际私法”来确定准据法。许多国家在立法中都明确规定采用这种间接指定的做法。例如,1966年《波兰国际私法》第5条规定:应适用的外国法有数个法律体系时,应适用何种法律体系由该外国法确定。这里讲的”该外国法”就是指该外国的区际私法。这是最普遍的做法,其他做法多为这种做法的补充。
2．法院直接依据冲突规范中的连结点,如住所地、居住地、所在地、行为地等来确定适用该具体地点的法律。这种直接指定的方法比较方便,而且与冲突规范的旨意不相违背。
3．依据最密切联系原则确定准据法。例如,1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第3款规定:如外国法由几部分法域组成,则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律。如无此种规则,则适用与之有最强联系的那一法域的法律。这是目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区际私法的情况下应使用的补充方法。
4．以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法。如日本1898年《法例》第27条第3款规定:当事人本国内各地法律不同时,依其所属地方的法律。
5．采用国际私法的规定确定准据法。例如,1966年《葡萄牙民法典》第20条第2款规定,在外国无区际私法规范时,采用该外国的国际私法。
我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确的规定。不过,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第192条规定:”依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”这实际上是兼采上述第一种和第三种办法。
(二)人际法律冲突与准据法的确定
一国法制不统一的另一种情况是在该国内部存在两个或两个以上的适用不同法律制度的人员集团,即不同民族、种族、宗教(甚至包括不同教派)、部落或阶级成员适用各自不同的法律。这种情况,在亚洲和非洲的一些国家可以见到。人际法律冲突即指这种同一国家中适用于不同民族、种族、宗教(甚至不同教派)、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突,或者说是适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。而人际冲突法或人际私法使是解决同一国家内适用于不同的民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间的冲突的法律。
国际私法同人际法律冲突和人际私法也有一定的联系。当国际私法中韵冲突规范指定适用某一外国法律,但该外国法制不统一,存在人际法律冲突,就会提出究竟应该以该外国哪一类人适用的法律为准据法的问题。在理论和实践中,通常的做法是由该外国的人际冲突法或人际私法确定。如果该外国没有人际冲突法,则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。有的国家的有关规定既适用于区际法律冲突的情形,也适用于人际法律冲突的情形。例如,1986年修改后的《德国民法典施行法》第4条第3款规定:若需适用多种法制并存国家的法律,除非适用本身已有的规定,否则依该国法律确定适用何种法制的法律；如果该国法律并无适用何种法制的规定,适用与案件有最密切联系的法制的法律。
(三)时际法律冲突与准据法的确定
在法律领域,时际法律冲突是一种普遍存在的现象。时际法律冲突是指先后于同一地区施行并涉及相同问题的新旧法律或前后法律规定之间在时间效力上的冲突。解决时际法律冲突的法律就是时际冲突法,有时又称为时际私法或过渡法。国际私法上的时际法律冲突的发生主要有三种情况:
第一种情况是法院地的冲突规范在国际民商事法律关系发生后发生了变更,这有可能是连结点发生了变化,也有可能是限定连结点的时间因素发生了变化,还有可能是上述两方面都发生了变化。这时需要确定适用什么时候的冲突规范去指定准据法。
第二种情况是法院地的冲突规范未变,但其所指定的实体法发生了改变,这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法。
第三种情况是法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变,但有关当事人的国籍或住所,或动产的所在地等连结点发生了改变,这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律。
在第一、二种情况下,准据法的确定应根据时际冲突法的一般原则加以解决。时际冲突法主要有两大原则:一是法律不溯及既往,即法律只适用于其施行后的事项,对于其施行前的事项不具有追溯力。不过,法律明确规定有溯及力的,应从其规定；二是新法优于旧法或后法优于前法,即对于新法或后法施行后的事项以及施行时的未决事项,依新法或后法,不依旧法或前法。有些国家的立法对法律的溯及力问题作了专门的规定。例如,我国1999年合同法公布后,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》对合同法实施的时际问题作出了明确的规定,这些规定也适用于涉外合同的时际法律冲突的解决。其具体内容如下:(1)合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,除本解释另有规定的以外,适用当时的法律规定,当时没有法律规定的,可以适用合同法的有关规定。这一规定体现了法律不溯及既往的原则。(2)合同成立于合同法实施之前,但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后,因履行合同发生的纠纷,适用合同法第四章的有关规定。这一规定强调了对未决事项,新法优于旧法。(3)人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适用合同法。这一规定反映了”与其使之无效,不如使之有效”的精神,是法律不溯及既往原则的例外。(4)合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。(5)人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审,不适用合同法。
第三种情况在法国国际私法理论上叫做动态冲突(conflits mobiles)。对这种情况,各国国际私法一般都根据国际民商事法律关系的不同性质,而分别采取可变和不可变两种做法。为了避免这种冲突,在实践中最为可取的做法是在立法时对冲突规范中的连结点加以时间上的限制。例如,1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第3条规定:除法律另有规定外,当需要依据国籍、住所或居所来确定法律适用时则以审理案件时的国籍、住所或居所为准。又如,我国民法通则第149条规定:”遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律”,这一规定限定了”住所地”为被继承人死亡时的住所地,适用该条就不会发生动态冲突。
第四章 适用冲突规范的制度
第一节 识别
一、识别的概念
识别(characterization),又叫定性(qualification)或归类(classification),是指在适用冲突规范时,依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析,将其归入一定的法律范畴,并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释,从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。识别作为国际私法上的一个基本问题,是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丹在19世纪末分别又几乎是同时发现的。
从上述定义可以看出,一方面,识别是对有关的事实或问题进行的识别,即对国际民商事案件所涉及的事实或问题加以分类或定性,纳入特定的法律范畴。有的普通法系国家的学者称之为”诉因的识别”(classification of the cause of action),因为在对国际民商事案件适用冲突规范时,首先要明确案件所涉及的有关事实或问题属于什么法律范畴,比如说,是属于合同问题还是属于侵权问题,是属于结婚能力问题还是属于婚姻形式问题,是实体问题还是程序问题,等等。只有先明确了这一点,才能根据有关的冲突规范去进行法律选择。另一方面,识别也是对冲突规范本身的识别,即对冲突规范的范围或对象所使用的法律术语进行解释。任何一条冲突规范的范围或系属,虽然都是用一些法律名词或概念表示出来的,但由于各国的社会经济制度和历史文化传统不同,各国的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同。有时即使表面上一样,但各国对它们的理解并不完全一致。例如,在各国法律中均有动产和不动产的划分,但它们对什么是动产、什么是不动产却有不同的理解。正由于各国在这方面存在不一致的地方,法院在处理国际民商事案件时,有必要对案件所涉及的问题依据一定的法律进行定性,看它们属于什么法律范畴,然后根据对有关冲突规范的解释去确定准据法。
二、识别的依据
对同一事实或问题,对同一冲突规范,用不同国家的法律观点进行识别,就会得出不同的结论,而这种不同的结论又会直接影响到冲突规范的适用,影响到准据法的选择,影响到案件的解决,从而影响到当事人的权利与义务。因此,依据什么法律进行识别关系重大。在国际私法的理论和实践中,对依据什么法律进行识别的问题有不同的主张,主要有如下几种:
(一)依法院地法识别说
此说由德国学者卡恩(F．Kahn)和法国学者巴丹(Bartin)倡导,得到许多国际私法学者和许多国家的实践的肯定。其主要理由是:冲突规范是国内法,因而冲突规范所使用的概念只能依据其所属国家的国内法(亦即法院地法)来解释。立法者对其所立的冲突法有权进行解释。
(二)依准据法识别说
此说为法国学者德帕涅(F．C．R．Despagnet)和德国学者沃尔夫所倡导,主张完全依照法律关系本身的准据法来解决该法律关系的定性问题。追随该学说的学者和判例并不多,因为解决识别问题,旨在适用冲突规范选择准据法,而该说主张依据准据法来识别,不免使自己陷入逻辑上的恶性循环,很难自圆其说。
(三)分析法学与比较法说
分析法学与比较法说(theory of analytical jurisprudence and comparative law)是由德国的拉贝尔(E．Rabel)和英国的贝克特(Beckett)提出来的,他们认为:(1)冲突规范中所使用的概念与实体法中所使用的概念时常是互相独立的,而不是必然同一的。(2)从实体法的束缚下解放出来的冲突法,可以在分析和比较研究的基础上形成普遍性的概念,从而用普遍性的概念来进行识别,使识别逐渐达到统一。这种主张虽然很具有吸引力,但到目前为止,根据比较法的研究,各国法律中所有的普遍性的共同概念,虽有一些,但毕竟还不多。而且,要真正消除各国法律在认识上的分歧,只有彻底改变各国的法律本身才能办到,这自然是不可能的。因此,依据这种学说进行识别并不现实。
(四)个案识别说
德国的克格尔(G．Kegel)等学者主张此说。这种学说对于识别问题不主张采取统一的解决办法,而主张对不同的案件分别依据不同的法律进行识别。持这种主张的人认为,除非在国际条约中制定了统一的识别原则,不存在什么统一的识别原则,识别问题归根到底只是一个冲突规范的解释问题；在适用冲突规范时,由于涉及内外国法律的适用问题,对于识别的依据问题,应该根据冲突规范的目的去考虑是依据法院地法还是依据法律关系本身的准据法。
(五)二级识剐说
英国学者戚希尔于1938年、罗伯逊(A．A．Robertson)于1942年先后提出识别问题可以通过一级识别(primary characterization)和二级识别(secondary characterization)来解决。一级识别的任务是把问题归人到适当的法律范畴或按照法律分类对事实加以归类；二级识别是给准据法定界或决定其适用范围。两者的区别在于:一级识别发生在准据法选出之前,必须依法院地法识别；二级识别发生在准据法选出之后,要依准据法进行识别。但有一些学者对该主张持批判或反对的态度。他们认为,将识别分为一级识别和二级识别是不现实的、人为的,且容易导致专断的结果；而且,不同的学者对一级识别和二级识别的划分标准也常不一致；另外,几乎没有哪一个国家的法院在实践中采用过这种理论。
综上所述,识别过程是根据冲突规范选择准据法的步骤之一,对于究竟依什么法律进行识别不能一概而论。一国法院在处理国际民商事案件时,从有利于促进国际民商事交往出发,主要应依据法院地法对有关的事实或问题进行识别,对自己的冲突规范加以解释；同时,也应适当考虑依据与有关案件有最密切联系的法律进行识别,因为有时仅依据法院地法进行识别是行不通的,如关于不动产的识别,对法院地法并没有作出任何规定的有关事实的识别等。
到目前为止,我国尚无关于识别问题的规定。
第二节 反致
一、反致的概念和类型
反致有广义和狭义之分。一般讲的反致是广义的反致,是一个总括性概念,包括直接反致、转致和间接反致等。
(一)直接反致
直接反致,即狭义的反致,它通常简称为”反致”(renvoi或remission),在法文中被称为”一级反致”(renvoi au premier degré)。在英、美冲突法理论中,这种反致又被称为”部分反致”(partial renvoi)或单一反致(single renvoi)。直接反致是指对某一案件,法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外域法,而该外国法或外域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法,结果该法院适用了法院地法。例如,一位住所在葡萄牙的巴西人,死于葡萄牙,在葡萄牙留有遗产,葡萄牙法院对于其遗产的继承问题进行处理。按葡萄牙国际私法的规定,继承应适用其死亡时的属人法(国籍国法),即巴西法,而按巴西国际私法的规定,继承应适用其死亡时的住所地法,即葡萄牙法。结果葡萄牙法院适用了葡萄牙法。上述可见,这种反致最后导致法院地实体法的适用。它的运用不需要了解有关外国法关于反致的态度,但需要了解该外国有关冲突规范的内容。
(二)转致
转致(transmission)在法文中被称为”二级反致”(renvoi au second degré)。转致是指对某一案件,甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律,而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律,结果是甲国或甲地区的法院适用了丙国或丙地区的法律。例如,一位住所设在意大利的丹麦公民,在葡萄牙去世并在葡萄牙留有遗产。根据法院地葡萄牙的国际私法的规定,继承适用被继承人死亡时的属人法,在这个案件中即丹麦法；而丹麦国际私法规定,继承应由被继承人死亡时的住所地法支配,在这个案件中即意大利法。结果,葡萄牙法院在处理这个案件时适用了意大利法。转致同上述直接反致不同,它最后导致某一外国或外地区的实体法的适用,而不是导致法院地实体法的适用。
(三)间接反致
间接反致是指对某一案件,甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律,但依乙国或乙地区的冲突规范的指定应适用丙国或丙地区的法律,而依丙国或丙地区的冲突规范的指定却应适用甲国或甲地区的法律,结果甲国或甲地区的法院适用了自己的实体法。例如,一位阿根廷公民在英国设有住所,死于英国,在日本遗留有不动产,后因该项不动产继承问题在日本法院涉诉。根据日本国际私法关于继承适用被继承人死亡时的属人法的规定,本应适用阿根廷法,但阿根廷国际私法规定,不论遗产的种类和场所,继承适用死者最后住所地法,又指向英国法,而依英国的冲突规范却规定不动产继承应适用不动产所在地法即日本法。于是,日本法院接受这种间接反致,在处理该案时适用了自己的实体法。间接反致同直接反致一样,最后导致法院地实体法的适用。
(四)包含直接反致的转致
这种情形是指,对某一案件,甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律,而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律,但丙国或丙地区的冲突规范反向指定应适用乙国或乙地区的法律,最后甲国或甲地区的法院适用乙国或乙地区的实体法律处理了案件。这种情形是转致的一种特殊情形。:1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第2款对这种情形作了明确的规定:如外国法转致时,则对转致亦应予以尊重,但当某国内国法未指定任何别的法律,或在被别的法律首次反致时,则应当适用该外国的内国法。
(五)完全反致
完全反致(total renvoi),又叫做双重反致(double renvoi)。完全反致或双重反致是相对部分反致(partial renvoi)或单一反致(single renvoi)而言的。完全反致是英国冲突法中的一种独特做法,故又叫做”英国反致学说”(English doctrine of renvoi)。完全反致是指英国法院的法官在处理某一案件时,如果依英国法而应适用某外国法(包括苏格兰法和北爱尔兰法等),应假定将自己置身于该外国法律体系,像该外国法官依据自己的法律来裁断案件一样,再依该外国对反致所持态度,决定最后应适用的法律。由于完全反致或双重反致强调像外国法院那样处理反致问题,故又被称为”外国法院理论”(foreign court theory)。完全反致是英国法院于1926年在审理安妮斯勒案(Re Annesley)中确立的。
二、反致问题的产生
在国际私法中,反致问题是在适用冲突规范选择准据法的过程中产生的。同识别问题一样,它也是冲突规范本身之冲突的一种表现形式。
反致概念最初是在19世纪出现的。不过,在1652年和1663年的鲁昂(法国港市)议会的某些决定中已有萌芽,这些决定曾为法国学者佛罗兰德(Froland)论及,因此,他成为第一个论述反致学说的学者。反致问题引起法学界重视,始于1878年福尔果案(Forgo Case)。在该案中,福尔果是一个非婚生子,具有巴伐利亚国籍。他从五岁至去世一直生活在法国,在法国设有巴伐利亚法所认为的事实上的住所。按照当时的法国法,外国人在法国取得住所须获得法国法所要求的”住所准许”(autorisation dedomicile),而福尔果从来没有取得这种准许。福尔果本人无子女,在法国去世前未留遗嘱,但留有动产在法国。谁来继承其财产呢？法国国际私法本来指引巴伐利亚法,并且,根据巴伐利亚法的规定,非婚生子的旁系亲属可以继承该非婚生子的遗产。但是,巴伐利亚国际私法有一条”动产继承依死者住所地法”的冲突规范,并且由于巴伐利亚法承认”事实住所”,这就反过来把可适用的法律指向了法国法。1878年,法国最高法院(Cour de Cassation)在审理该案时,接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致,适用法国内国法作出判决,否定了福尔果的那些旁系亲属的继承权,其全部财产作为无人继承财产收归法国国家所有。从上述福尔果案可以看出,当一国法院根据冲突规范指定适用外国法时,如果它所指定的外国法是指包括冲突法在内的该外国的全部法律,就可能出现依该外国冲突法的指定适用法院地法或第三国法的问题,这就发生了国际私法上的反致问题。
在实践中,反致问题产生与否完全取决于各国国际私法立法的政策取向。如果立法者坚持冲突规范的”实质指定”,即冲突规范指定的外国法为该外国的实体法,不包括该外国的冲突法,那么,就没有反致可言。如果立法者选择冲突规范的”全部指定”,即冲突规范指定的外国法既包括该外国的实体法,也包括该外国的冲突法,那么,反致问题就随之产生。如果立法者主张在某些领域”实质指定”,在某些领域”全部指定”,即采取”混合指定”的办法,那么,就会出现在某些领域产生反致问题,在某些领域不产生反致问题。
反致问题的产生必须具备如下三个条件:(1)不同国家或不同地区的冲突规范对同一民商事法律关系或民商事法律问题的法律适用作出了不同的规定或不同的解释。实际上也就是不同国家或不同地区就同一民商事法律关系或民商事法律问题所制定的冲突规范中的连结点不同,或在冲突规范相同情况下而各自对连结点有不同的解释。故有学者称反致问题为”系属冲突”。(2)审理案件的法院将本国或本地区的冲突规范所指定的外国法或外域法视为包括冲突规范在内的全部法律。如果它主张本国或本地区的冲突规范所指定的外国法或外域法只是后者的实体法,而不包括冲突规范,自然不可能出现反致。(3)法院地法律接受反致制度。在上述三个条件中,第一个条件是反致产生的客观基础。归根到底,反致是冲突规范的冲突的一种表现形式。
三、关于反致的实践
各国在立法和司法实践中对反致持不同的态度。有的国家既采用反致制度,也采用转致制度；有的国家只采用反致制度,而不采用转致制度；有的国家只在特定的国际私法关系上采用反致制度；有的国家则完全拒绝采用反致制度。客观讲,世界上多数国家都采用反致制度,只是在具体做法上有这样或那样的不同。
应该注意的是,有不少国际公约程度不同地采用了反致制度。例如,1930年《解决汇票及本票若干法律冲突公约》(第2条)和1931年《解决支票若干法律冲突公约》(第2条)在人的能力方面规定了反致制度。又如,1955年《解决本国法和住所地法冲突的公约》第1条规定,在本国法和住所地法发生冲突时,如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法,而其本国规定适用住所地法时,凡缔约国均应适用住所地国的国内法规定。这一规定肯定了在当事人的住所地法指定其本国法时,本国法对住所地法的反致可以接受,其目的在于通过采用反致制度解决本国法和住所地法之间的冲突。此外,1965年《关于解决各国和其他国家之间投资争端的公约》第42条也采用了反致制度,它规定:仲裁法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争端。如无此种协议,法庭应选用争端一方的缔约国的法律(包括其关于冲突法的规则)以及可适用的国际法规则。这表明,在当事人没有就仲裁适用的法律进行选择时,应选用争端一方的缔约国的冲突规范所指定的法律。不过值得一提的是,1951年后,海牙国际私法会议只在上述1955年的《解决本国法和住所地法冲突的公约》第1条中采用了反致,而在它主持制定的其他30多个国际私法公约中则没有关于反致的规定。
四、中国关于反致的规定
我国在立法中没有对反致作明确的规定,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条第2款规定:”人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这一规定隐含着不采用反致制度,因为该规定明确确定,我国法院在处理涉外民事案件时,只应按照民法通则第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法,而不包括外国的冲突规范。既然依冲突规范直接确定应适用的外国实体法,就没有反致产生的可能性了。但对这一规定是否意味着排除反致制度,在理论界尚有不同的看法。
第三节 外国法的查明和解释
一、外国法的查明的概念
所谓外国法的查明(ascetainrnent of foreign law),又称为外国法内容的确定,在英、美等普通法系国家则称为外国法的证明(proof of foreign law)。它是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时,如何查明该外国法的存在和内容。”法官谙知法律”(jura novit curia)是一个古老而美好的格言,但事实上,由于世界各国的法律千差万别,纷繁复杂,任何法官都不可能通晓世界各国的法律。因此,当一国法官在审理国际民商事案件时,如依本国冲突规范的指定应适用外国法,就必须通过一定的方法来确定该外国法中有关规定的存在和了解其内容。
二、外国法的查明方法
各国对外国法究竟属于”事实”还是”法律”有不同的主张。按照一些国家诉讼法的观点,”法律”和”事实”是相对立的,法官应当知道法律,而且仅限于知道法律。至于事实,则应由当事人举证,法院只根据当事人所证明的事实加以认定并适用法律来作出判决。因此,在依冲突规范的指定适用外国法时,就提出这样一个问题,即究竟把外国法视为”法律”还是视为”事实”。如果把外国法视为”法律”,那么就应当用确定本国法内容的那种程序来查明其内容；如果把外国法视为”事实”,则应当用确定事实的程序来确定其内容。这也就是说,如果把外国法看做”法律”,就不需当事人举证,而应由法院依职权去主动查明,因为法院应该知道法律；反之,如果把外国法看做”事实”,则当事人必须负举证之责。当然,也有国家采取折中的主张,不将法律和事实对立起来,在它们看来,外国法既非单纯之事实,亦非绝对之法律,而是根据本国冲突规范的指定应适用的外国法律。因此,外国法的查明也必须采取既有别于确定事实的程序,也不同于确定内国法律的程序。
正由于上述主张的不同,外国法的查明方法大致为三类:
其一,当事人举证证明。英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种办法。它们把外国法不是看做法院主动适用的法律,而是视为当事人引用来主张自己权利的事实。外国法中有无相关规定及其内容如何,须由当事人举证证明,法官无依职权查明的义务。证明的方法可以是当事人在诉状中引证该外国法,或者请有关专家提供证言。双方当事人对该外国法的内容有争议时,由法院断定哪一方的主张是正确的。在英国的司法实践中,法院依照英国证据法的规定来评定当事人的引证或专家证言,但法院可以不受这些证据的约束。如果法官已经知道外国法,法官也可以直接认定。根据英国《1972年民事证据法》第4条第2款之规定,在高等法院、皇家法院、某些其他法院及其上诉法院或枢密院司法委员会的民事或刑事诉讼中得到确认的载有外国法内容的裁定或判决,可以在以后的民事诉讼中作为证明外国法内容的证据。
其二,法官依职权查明,无须当事人举证。欧洲大陆一些国家,如意大利、奥地利等,把外国法看做法律,认为法官应该知道法律,主张法官负责调查认定,无须当事人举证证明。例如,1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第1款规定:外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法中有:有关的人的参加,联邦司法部提供的资料以及专家的意见。
其三,法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务。采取这种做法的国家,如德国、瑞士、土耳其和秘鲁等,主张对外国法内容的查明,既不同于查明内国法律的程序,又不同于查明”事实”的程序,原则上应由法官负责调查,当事人也应负协助的责任。这种做法更重视法官的调查,对当事人提供的证据既可以确认,也可以限制或拒绝之。例如,1987年《瑞士联邦国际私法法规》第16条规定:法官负责查明外国法的内容。法官可以要求当事人予以合作。
三、无法查明外国法的解决办法
在一国法院依本国的冲突规范的指定应适用外国法的情况下,如法官无法查明该外国法,当事人也不能举证该外国法时,各国的理论和实践基本上采取如下解决办法:
第一,以内国法取而代之。这是大多数国家所采取的办法。例如,1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第2款规定:如经充分努力,在适当时期内外国法仍不能查明时,应适用奥地利法。至于以内国法取而代之的理由,则有种种不同的解释。有的认为在外国法无法证明的情况下,可以推定外国法与内国法相同。例如,美国法院在实践中主张,当事人不能证明外国法时,推定外国法与美国法相同,但这种推定仅限于普通法系国家的法律,诸如英国、加拿大和澳大利亚等国家的法律。除此之外,有的认为在外国法无法证明时,当事人就放弃了适用外国法的权利,对适用内国法表示了默认。有的认为在外国法无法确定时,内国法是惟一可以适用的法律,也是法官最为熟悉的法律。还有的认为,除非在某种情况下取而代之适用内国法并非妥当外,适用内国法是比单纯驳回当事人的请求更好的一种解决办法。第二,驳回当事人的诉讼请求或抗辩。例如,《德国民事诉讼法典》第293条规定,德国法院依职权确定外国法的内容,但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证据,如果负责提供有关外国法证据的一方提供不出证据,法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。在美国的司法实践中,如前所述,在外国法为普通法系国家的法律且不能被当事人证明时,法院推定外国法与美国法相同并适用美国法。但是,在外国法为非普通法系国家的法律且不能被当事人证明时,法院就会认为其诉讼请求或抗辩无根据而予以驳回或不加采纳。采取这种做法的理由是:适用某一外国法是内国冲突规范的指定,这意味着不允许适用其他法律来代替；此外,若外国法的内容无从知悉,如同当事人不能证明其请求原因事实或其抗辩事实的情形一样,法院得认为原告的诉讼请求或被告的抗辩无根据,而予以驳回。
第三,适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。德国曾有判例采取这种做法。在该案例中,一个厄瓜多尔人依其父亲的遗嘱被剥夺了他对其父亲遗产的保留份的权利,为此而发生争议。当时,第一次世界大战刚刚结束,无法得到《厄瓜多尔民法典》。但是,法院知道,《厄瓜多尔民法典》是以《智利民法典》为模本的,认为适用同《厄瓜多尔民法典》相似的《智利民法典》比适用法院地法(即德国法)似乎更接近于正确的解决方法。日本也有判例采取这种做法。东京家庭裁判所昭和38年6月13日关于养子关系认可申请一案判决要点指出:被指定的外国法内容不明时,应依据《日本法例》关于准据法指定的精神探求其内容。首先应从该外国的整个法律秩序中推断其内容,如尚不明,则从其以前施行的法令或政治上或民族上相近的国家的法律秩序中推定其法律的内容。从立法上明确规定外国法无法查明时适用与其相近似的法律的尚不多见。1978年瑞士联邦国际私法法规草案第15条第3款曾规定:外国法内容无法查明时,法官可以考虑适用最相近的法律,没有最相近的法律,则适用瑞士法律。这表明瑞士试图在立法上采用这种做法。但是1987年正式颁布的《瑞士联邦国际私法法规》第16条则去除了法官可以考虑适用最相近的法律的规定。
第四,适用一般法理。这种主张认为,外国法无法查明或欠缺规定时,应依据法理进行裁判。日本的学说和判例大多从此主张。日本大阪法院于昭和41年1月13日关于亲子关系不存在的判决确认:母之夫的本国法北朝鲜法不明,依法理裁判。
四、外国法的错误适用
在处理国际民商事案件时,可能发生的外国法的错误适用有两种情况:一种是适用内国冲突规范的错误造成外国法的错误适用,另一种是适用外国法本身的错误。讨论外国法的错误适用问题主要是为了解决如何处理这两种错误的问题。
(一)适用内国冲突规范的错误
适用内国冲突规范的错误,是指法官在适用内国冲突规范进行法律选择时,本应适用某一外国法,却适用了另一外国或内国法,或者本应适用内国法,却适用外国法而发生的错误。这种错误虽然也导致外国法的错误适用,但本质上是适用内国冲突规范的错误,属于错误适用内国法的性质。在国际私法的理论与实践中,对于这种错误,一般都认为和违反内国其他法律具有相同的性质,允许当事人依法上诉,以便纠正错误。
(二)适用外国法本身的错误
适用外国法本身的错误,是指法官在依内国冲突规范适用某一外国法时,对该外国法的内容作了错误的解释,或者本应适用该外国法的甲法而适用了该外国法的乙法,并据此作出错误判决的情形。对于这种外国法的错误适用,是否允许当事人上诉的问题,在各国国际私法的实践中,有两种截然不同的主张:其一,不允许当事人上诉。如法国、西班牙、瑞士、希腊、比利时和荷兰等国采取这种主张。其二,允许当事人提起上诉。如意大利、奥地利、波兰、葡萄牙和芬兰等国采取这种主张。至于英、美等普通法系国家,尽管在传统上把外国法看做事实,但它们的上诉法院却可以对下级法院关于外国法的认定进行审查,所以,对外国法的错误适用问题,它们是允许当事人提起上诉的。
五、外国法的解释
在对外国法加以查明的过程中,有时还会提出一个外国法的解释问题,即对冲突规范所指定的外国法的性质和内容作出解释的伺题。这个问题的产生主要是因为各国法官对外国法的认识和了解毕竟有限,而且外国法本身亦难免有模糊和不清楚之处。
在国际私法上,有的学者将这个问题视为所谓”二级识别”问题,即对准据法的解释,但也有学者反对这种主张。无论如何,学者们大都主张依外国法所属法律体系来解释外国准据法的有关规定。一些国家的国际私法立法对这个问题作了专门规定。例如,1966年《葡萄牙民法典》第23条第1款规定:解释外国法,应在其所属之法制范围内并按该法制所定之解释规则为之。又如,1984年《秘鲁民法典》第2055条规定:对外国准据法的解释,依所属的法律。再如,1995年《意大利国际私法制度改革法》第15条为”外国法的解释与适用”,规定:外国法律应依据其本身的解释标准和时间上的适用规则加以适用。值得注意的是,这些规定都肯定解释外国法依其本身的解释规则为之；并且,这些规定没有将外国法的解释问题放在识别项目下加以规定,而是将之同外国法的查明问题放在一起加以规定的。
六、中国关于外国法的查明的规定
我国人民法院在审理国际民商事案件时遵循”以事实为依据,以法律为准绳”原则。当依据我国冲突规范的指定,应当适用的法律为外国法时,人民法院有责任查明外国法的内容,当事人也有举证的责任。按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条的规定,对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供；(4)由该国驻我国使领馆提供；(5)由中外法律专家提供。1988年2月8日生效的《中华人民共和国法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第28条也规定:有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明,可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。我国在实践中主张,通过各种途径仍不能查明外国法时,人民法院应适用中国的法律代替外国法。
另外,我国1991年民事诉讼法规定,民事案件实行两审终审制,无法律审与事实审的区别。根据”有错必纠”的原则,对我国法院在审理国际民商事案件时发生的适用外国法的错误。无论是适用内国冲突规范的错误,还是适用外国法本身的错误,当事人均可对之提起上诉,要求加以纠正。
第四节 公共秩序保留
一、公共秩序保留的概念
所谓公共秩序(public order),又称为公共政策(public policy),系指一国国家和社会的重大利益,或法律和道德的基本原则。根据各国普遍的实践和许多国际私法公约的规定,在一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法时,如其适用将与自己的公共秩序相抵触,便可排除该外国法的适用。此外,凡基于公共秩序,认为自己的某些法律是具有直接适用于国际民商事法律关系的效力的,从而也排除外国法的适用。在国际私法上,这种对外国法适用的限制或排除称为公共秩序保留(the reservation of public order)或公共秩序制度。
“公共秩序保留”这种观念早在13、14世纪的意大利”法则区别说”中已有萌芽。当时,”法则区别说”的集大成者巴托鲁斯针对意大利各城市的法则之问的冲突主张,一个城市在适用另一个城市的法则时,前者对后者的”令人厌恶的法则”(statuta odiosa),如对女子歧视的继承法则,应不予适用。这一思想尽管在当时没有得到充分的发挥和发展,但至少表明公共秩序制度最初是在意大利各城市之间的法律冲突的解决中逐渐发展起来的。到17世纪,荷兰的法学家胡伯,作为”法则区别说”的继承者,提出了”礼让说”。他主张,根据礼让原则,国家主权者可以承认有效的外国法的域外效力,但以该外国法不损害其适用国国家及其人民的权力或权利为限。可以说,胡伯的主张一方面从理论上完善了公共秩序制度,另一方面将公共秩序制度引进到国际法律冲突的解决之中。随后,1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序制度确定下来。后来,1856年《意大利民法典》则明确规定了对外国法律可援用公共秩序制度而排除其适用。自《法国民法典》以后,许多国家的立法和许多国际条约都把公共秩序制度作为一项基本制度规定下来,尽管措词并不相同。可以肯定,现在世界各国及其学者都承认公共秩序保留为国际私法上的一项制度。
在国际私法上,公共秩序是一个笼统的、含糊的概念,公共秩序制度是一个具有弹性的制度。抽象地讲,公共秩序是一国在特定时间内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在。英国著名国际私法学者格雷夫森(R．H．Graveson)也有类似看法,他认为,公共秩序是一个不确定的概念,它指的是对国家和社会整体来说明显具有根本意义的那些事情。因此,各国在什么情况下运用公共秩序制度,是随着时间、所涉及的问题和其他条件的不同而变化着的,我们没有必要也不可能要求在政治制度、社会结构和历史文化传统等方面都不相同的各个国家对公共秩序有一个共同、统一的理解。公共秩序制度的直接作用就是排除本应适用的外国法在内国的适用,而其实质在于维护本国国家及其人民的利益。因此,人们称公共秩序制度是国际私法中的”安全阀”(safety valve)。
二、关于公共秩序保留的实践
公共秩序保留作为国际私法上的一项制度,已被各国立法或司法实践所肯定。总的说来,在使用公共秩序制度排除外国法的适用方面,欧洲大陆国家使用得广泛而频繁。至于在英、美等普通法系国家,公共秩序制度则不具有那样重要的地位。在这里,着重介绍一下德国、英国的实践。
德国在萨维尼的影响下把排除外国法的适用视为一种例外。1896年《德国民法典施行法》第30条规定:外国法之适用,如违背善良风俗或德国法之目的时,则不予适用。这一规定把如下两种外国法律规则区别开来:一种外国法律规则是,如果予以适用将产生违背德国善良风俗的结果；另一种是外国法律规则虽然本身无可反对,但如果予以适用,将同”德国法之目的”相矛盾。前者把重点放在外国法律规则的有害性上,后者则把着重点放在德国法律规则的强行性上。对于这两种外国法律规则,德国法院都不予适用。1986年德国修改后的《德国民法典施行法》第6条对公共秩序问题作了如下规定:如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的基本原则,尤其是与基本法发生冲突时,则不适用该外国的法律而适用德国的法律。这一规定实际上是强调德国法律的基本原则和德国基本法为公共秩序性法律,外国法律的适用不得与之相抵触。
英国以”公共政策”这一概念代替欧洲大陆国家所用的”公共秩序”概念,其法院在实践中对于违反英国公共政策的外国法也是拒绝适用的。但公共政策在英国国际私法中的作用和重要性比在欧洲大陆国家小得多。这主要是英国法院不太情愿宣布一个已经承认的独立主权国家的法律规则违反了英国的正义和道德的基本原则,甚至认为这样做”是严重地违反国际礼让的”。同时,英国的冲突规范在很多情形中足以取得欧洲大陆国家用含糊的公共秩序概念所能取得的结果。例如,英国法院把一些欧洲大陆国家认为是实体法上的制度当作程序问题看待,而程序问题依法院地法是通例,自然就不会发生适用外国法的问题,也不会有运用公共政策排除外国法适用的机会了。而且,在某些情况下,英国法中关于管辖权的规则也造成不适用外国实体法的结果。例如,英国对离婚、别居、监护、保佐、未成年人的收养以及妻子儿女的抚养等案件,是视有关当事人在英国有无住所来确定管辖权的,一旦英国法院确定对此类案件有管辖权,就只适用英国法解决,当然不需要借助公共政策去排除外国法的适用。根据英国国际私法学者对英国判例的分析,英国法院主要在两类案件中援用公共政策排除外国法的适用:一类是合同案件,另一类是身份案件。在合同案件中,英国法院以公共政策为由拒绝执行帮诉合同、限制贸易合同、胁迫订立的合同、阴谋勾结伤风败俗的离婚合同、对敌贸易合同和违反友好国家法律的合同,即使这些合同按其准据法是有效的合同。在身份案件中,英国法院以公共政策为由不承认根据外国刑法而产生的任何身份有效,对基于奴隶身份、宗教或宗教使命、外国国籍、种族、离婚、体残和浪费等原因使某人无能力也不加承认。
第二次世界大战后,许多统一国际私法公约载有公共秩序条款已引起人们广泛注意。早在1928年,《布斯塔曼特法典》第8条就对公共秩序问题作了规定。它规定:根据本法典各规则所取得的权利在缔约各国内具有充分的域外效力,但任何此种权利的效力或其后果如与国际公共秩序的规则抵触时,则不在此例。尽管如此,但在过去的实践中,对国际条约中的冲突规范,除非条约成员国在缔结或参加该条约时对条约中的某项冲突规范声明保留,否则一般不能在条约生效后又援用公共秩序这一制度来限制其效力。然而,在第二次世界大战后,出现了一种新趋势,越来越多的统一冲突法公约订立了公共秩序条款,允许缔约国在依公约的冲突规范指定适用外国法时,如发现其适用明显地违背本国公共秩序,可拒绝适用之。因此,有人认为,在统一冲突法公约中出现公共秩序条款,意味着统一冲突法公约的作用和效力已经削弱。不过,需要注意的是,这种趋势的出现并不意味着公共秩序这一制度的作用可以随意扩大,而是由于在保障各缔约国国内强行法效力的条件下,可以推动缔约国之间较快达成协议,在较为广泛的范围内签订各项有关的法律适用公约。正因为如此,载有公共秩序条款的公约都对这种条款采取了较为严格的限制性措辞。譬如,1980年订于罗马的《关于合同义务法律适用的公约》第16条规定:凡依本公约规定所适用的任何国家的法律,只有其适用明显地违背法院地国的公共秩序时,方可予以拒绝适用。
三、中国关于公共秩序保留的规定
我国在立法上已有比较完备的关于公共秩序保留的规定,并在司法实践中开始以公共秩序为由排除外国法或国际惯例的适用。早在1950年11月,当时的中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中指出,中国人与外侨、外侨与外侨在中国结婚或离婚,不仅适用中国的婚姻法,且宜于适当限度内照顾当事人本国的婚姻法,但”适用当事人的本国的婚姻法以不违背中国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度”。这里使用了”公共秩序”、”公共利益”、”基本政策”等措辞。原1985年涉外经济合同法(现已废止)第4条规定:”订立合同,必须遵守中华人民共和国法律,并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。”第9条第1款进一步强调:”违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。”这是公共秩序保留制度在我国涉外经济合同法中的反映。在这一规定中,其所使用的”法律”应该理解为我国的强制性和禁止性法律,”社会公共利益”应与”公共秩序”同义。我国民法通则第150条作为一条通则性的公共秩序条款,也没有使用”公共秩序”这样的措辞,而是这样规定的:”依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”显然,在解释上,”社会公共利益”应与通用的”公共秩序”同义。应注意的是,较之于其他国家的同类法律条文,我国民法通则中这一公共秩序条款的矛头所向,不仅是依我国冲突规范本应适用但却违背我国社会公共利益的外国法律,而且还包括那些违背我国社会公共利益的国际惯例。这可以说是我国公共秩序条款的独特之处。不过,这里所讲的”国际惯例”到底指的什么,尚不明确,有待权威解释。一般认为,它指的是任意性的国际商事惯例,而绝非强制性的国际惯例。
第五节 法律规避
一、法律规避的概念
所谓法律规避(evasion of law),是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。国际私法上的法律规避有四个构成要件:(1)从主观上讲,当事人规避某法律必须是出于故意；(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是当事人本应适用的法律；(3)从行为方式上讲,当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结因素来实现法律规避的；(4)从客观结果上讲,当事人的规避行为已经完成。
在国际私法中,法律规避究竟是一个独立的问题,还是公共秩序问题的一部分？对于这个问题,学者中有两种不同的意见。一派学者认为。法律规避是一个独立的问题,不应与公共秩序问题混为一谈,虽然两者在结果上常常都是对外国法不予适用,但它们在性质上并不相同,因公共秩序而不适用外国法是着眼于外国法的适用与内国公共秩序相抵触,因法律规避而不适用外国法则是着眼于当事人的虚假行为。另一派学者认为,法律规避属于公共秩序问题,是后者的一部分,其理由是在不适用外国法而适用内国法方面,两者同样都是为了维护内国法的权威。
在上述两种主张中,前一种主张占优势地位。其理由如下:(1)法律规避和公共秩序问题产生的原因不同,前者是当事人故意制造或改变连结点的行为造成的,而后者则是由于冲突规范所指向的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序有抵触而引起的。(2)法律规避是一种个人行为,而运用公共秩序保留制度则是一种国家机关的行为。(3)对当事人来讲,两者的后果也是不一样的,因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法,当事人不需负任何法律上的责任；但由于否认法律规避的效力而不适用某一外国法时,不仅当事人企图适用某一外国法的目的未能达到,而且可能还要对其法律规避的行为负法律上的责任。
二、法律规避的效力
对于这个问题,在理论上也有分歧。欧洲大陆的学者大多认为,法律规避是一种欺诈行为,因而在发生法律规避的情况下,就应排除当事人所希望援用的法律的适用,而适用本应适用的法律。所谓”欺诈使一切归于无效”(fraus omnia corrumpit)这一法律格言,便足这一主张的理论根据。但也有另一种看法认为,既然冲突规范给予当事人以选择法律的可能,那么,当事人为了达到自己的某种目的而选择某一法律时,即不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用,就应该由立法者在冲突规范中有所规定。
一般来说,在实践中．大多数国家都认为法律规避是非法的,不承认其效力。如法国、意大利、瑞士和荷兰等国,或在立法中,或在司法实践中,采取禁止或限制法律规避的立场。
三、法律规避的对象
关于法律规避是只限于规避内国法还是包括规避外国法的问题,在各国立法和司法实践中,有两种不同的主张:
一种主张认为,规避法律仅指规避本国(亦即法院地国)的法律。例如,1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定:当事人利用冲突规范故意使塞内加尔法不适用时,塞内加尔法取代应适用的外国法。法国法院早年的判例也确定,规避法国法才构成法律规避,而规避外国法则不属此类问题。1922年法国最高法院关于佛莱案(Ferrai Case)的判决就是这样判定的。在该案中,佛莱及其妻子均为意大利人,由于当时意大利法律只准”分居”,而不准离婚,佛莱之妻为了逃避意大利法律关于离婚的限制,达到离婚的目的,便归化为法国人,并在法国提起离婚诉讼。最后,法国法院依法国法的有关规定,作出了准予离婚的判决。在这个案件中,法国法院并没有因为佛莱之妻规避了意大利法律而认为其行为无效。
另一种主张认为,法律规避既包括规避本国法律,也包括规避外国法律。例如,《阿根廷民法典》第1207条规定:在国外缔结的以规避阿根廷法律为目的的契约是无效的,虽然该契约依缔结地法是有效的。这是指规避本国法无效。同时,该法典第1208条又规定:在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。这是指规避外国法无效。
四、中国关于法律规避的规定
我国目前尚无有关法律规避的立法规定。但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条规定:”当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”从这一规定可以看出,我国在司法实践中主张,法律规避是指规避我国的强制性或禁止性的法律,而非任何法律；而且,当事人规避我国的强制性或禁止性的法律的行为无效,不发生适用外国法的效力。至于对规避外国法律的行为如何处理问题,尚无明确的规定。
第五章 国际民商事关系的法律适用
第一节 权利能力和行为能力
一、自然人权利能力的法律适用
(一)自然人权利能力的概念
国际私法所讲的权利能力包括一般权利能力和特别权利能力。一般权利能力就是民法上所讲的享受权利和承担义务的能力或资格,它包括人格权、享有生活必需品的所有权、婚姻权利、继承权利等。这种权利能力是最基本的民事权利能力,不因超越国界而被剥夺,应受当事人属人法的支配和保护。特别权利能力是外国人在一般权利能力之外,在内国享有的民事权利能力或资格,这些权利与所在国的政治、经济、公共秩序等重大利益密切相关,在什么限度内和在什么条件下允许外国人享有这些权利,完全是一国主权范围内的事情,各国大都以特别法的形式规定外国人在这方面的权利范围。因此,外国人的特别权利能力问题应该同时适用其属人法和法院地法。这里主要讨论一般权利能力的法律冲突和法律适用问题。
(二)自然人权利能力的法律冲突
尽管各国法律均规定自然人的权利能力始于出生,终于死亡,但由于它们对”出生”和”死亡”的理解和规定不同,自然人的权利能力也会发生法律冲突。其主要表现在以下两个方面:
1．在权利能力开始方面,各国民法对”出生”的理解和规定有很大差异,概括起来有阵痛说、露头说、独立呼吸说、出生完成说、存活说等。我国法律对出生的时间未作明确规定,一般以医学上的公认标准为准,即要符合两个要件:(1)须全部与母体分离,能独立存在；(2)在与母体分离之际必须存活。由于各国对自然人权利能力开始的时间有不同的规定,法律冲突不可避免。
2．在权利能力终止方面,各国对生理死亡和宣告死亡的理解和规定也不同。对于生理死亡时间的界限,有的以呼吸停止为标准,有的以脉搏消失、心脏停止跳动为标准,有的以脑电波停止为标准。此外,不同国家对推定存活制度的规定有所差异,这导致自然人权利能力的终止方面也存在着法律冲突。宣告死亡是指自然人下落不明,超过法律规定的时间,经利害关系人申请,由司法机构依照法定程序和方式宣告该人死亡的一种法律推定制度。各国在这方面的法律冲突表现得更为明显,如在期限的长短、死亡宣告的生效时间和法律后果方面都有差异。
(三)自然人权利能力的法律适用
关于自然人权利能力的法律适用,国际上大致有三种做法:
1．适用有关法律关系的准据法。这就是将权利能力附属于特定的国际民商事法律关系,适用于特定国际民商事法律关系的准据法,同时又是该法律关系当事人权利能力的准据法。这种做法忽视了权利能力的相对独立性,采用的国家较少。
2．适用法院地法。采取这种做法的主要理由是,权利能力有时涉及法院地的公共秩序和法律的基本原则。采用这种做法的国家也较少。
3．适用当事人的属人法。多数国家采取这种做法,但由于不同国家对属人法的理解不同,具体做法有三:(1)大陆法系国家一般适用当事人的国籍国法或本国法；(2)普通法系国家一般适用当事人的住所地法；(3)有一些国家对在内国的外国人适用其住所地法,对在外国的本国人适用其国籍国法。
总之,对自然人的权利能力适用其属人法是普遍的做法。由于传统的住所地法原则和本国法原则都有弊端,对属人法的内容作某些补充和改革是必要的。如果适用法院地法或有关法律关系的准据法对案件的处理更为公平合理,也不应排除适用法院地法或有关法律关系的准据法。
二、自然人行为能力的法律适用
(一)自然人行为能力的概念
自然人的民事行为能力,是指法律确认自然人通过自己的行为从事民事活动,缔结民事法律关系,取得民事权利和承担民事义务的能力。根据各国的立法,自然人取得行为能力的条件有两个:一是必须达到法定年龄；二是必须心智健全,能够承担自己行为的法律后果。根据这两个条件,自然人可分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。
(二)自然人行为能力的法律冲突
由于各国法律对成年年龄、构成限制民事行为能力的条件以及禁治产制度的规定不同,自然人行为能力的法律冲突随之产生。
1．成年年龄的规定不同。成年年龄是划分完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人的重要标志。各国民法对之均有规定,但具体规定差异较大,大到25岁,小到18岁,这就导致某人在甲国是完全行为能力人,在乙国可能成为限制行为能力人。
2．禁治产制度的规定不同。禁治产制度是各国为了保护虽达到成年年龄,但由于先天或后天原因造成其能力低下的人的利益而禁止其经营自己的财产的制度。各国法律的差异主要表现在宣告禁治产的原因和法律效力两个方面。精神失常不能处理自己的事务是宣告禁治产最主要的原因,但各国对其他条件的规定有所不同。对禁治产宣告的效力有两种立场:多数国家主张被宣告为禁治产者的行为无效；另一种主张认为,被宣告为禁治产者的行为只是可撤销的法律行为,并不是当然无效。
(三)自然人行为能力的法律适用
关于自然人行为能力的法律适用,主要有本国法主义和住所地法主义两种做法。但在实践中严格贯彻属人法原则,有时对内国交易的安全不利,因为在本国人与外国人交易时,不一定了解对方依其属人法是否有行为能力。因此,国际上的通行做法是:原则上适用当事人的属人法(本国法或住所地法),但有两个例外或限制:一是处理不动产的行为能力适用不动产所在地法；二是有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法,即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力,就应认为其有行为能力。
我国民法通则第143条规定:”中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》作了如下补充规定:(1)定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律；在定居国所为,可以适用定居国法律；(2)外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定有民事行为能力；(3)无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律,如未定居,适用其住所地国法律。
三、法人权利能力和行为能力的法律适用
(一)法人权利能力和行为能力的法律冲突
法人的权利能力,是指法人作为民事权利主体,享有民事权利和承担民事义务的资格。法人的行为能力,是指法人以自己的意思,通过自身的行为,取得民事权利并承担民事义务的能力。与自然人相比,法人权利能力和行为能力的关系有如下特点:(1)两者在时间上是一致的,均始于法人成立,终于法人消灭,在法人存续期间始终存在；(2)两者在范围上是一致的,法人能够以自己的行为取得权利和承担义务的能力,不能超出其民事权利能力限定的范围；(3)法人的民事行为能力以不同于单个自然人意思的团体意思为前提,是通过法人的机关来实现的。因此,法人的民事权利能力的法律冲突及其解决同其民事行为能力的法律冲突及其解决是完全一样的。由于各国民事立法的规定不尽相同,法人的权利能力和行为能力也常发生法律冲突。
(二)法人权利能力和行为能力的法律适用
解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题,国际上的通行做法是适用法人的属人法,即法人的国籍所属国法或住所地法。但实际上,外国法人只有在内国法许可的范围内,才有权利能力和行为能力,才可以从事民商事活动,也就是说,外国法人在内国活动,其在内国的权利能力、行为能力的范围,实际上必须重叠适用其本国法和法院地法,受到本国法和法院地法的双重限制和制约。
在我国,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》作了如下规定:”外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定。”我国有些法律还直接规定了外国法人可以享有的具体权利。
第二节 物权
一、物之所在地法原则
(一)物之所在地法原则的含义和理论依据
物之所在地法就是物权关系客体物所在地的法律,它是目前各国用来解决物权关系法律冲突的一项基本原则。其渊源可追溯到13世纪意大利的”法则区别说”,它首先适用于不动产,现在,很多国家的立法和学者也主张将它适用于动产。学者们提出的理论依据有:
1．主权说。该说认为任何国家都有自己的主权,它们都不愿意外国法适用于本国境内的物,适用物之所在地法是主权在物权关系法律适用方面的体现。
2．法律关系本座说。该说认为物权关系的本座位于物之所在地,任何人要取得、占有、使用或处分某物,必须委身于该物所在地,并自愿受制于该物所在地法,因而又称为”自愿受制说”。
3．利益需要说。该说认为法律是为了集体利益制定的,物权关系适用物之所在地法是”集体利益”和”全人类利益”的需要。
4．方便说和控制说。该说认为物之所在地是第三人可以合理地寻求确定所有权的客观并易于确定的连结因素,而且物之所在地国能对财产进行有效控制。
(二)物之所在地法原则的适用范围
物之所在地法原则适用于:(1)动产与不动产的区分；(2)决定物权客体的范围；(3)决定物权的种类和内容；(4)决定物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件；(5)决定物权的保护方法。
(三)物之所在地法原则适用的例外
由于某些物的特殊性或处于特殊状态,物之所在地法原则适用的例外如下:
1．运送中的物品的物权关系一般适用送达地法或发送地法。
2．船舶、飞行器等运输工具的物权关系一般适用登记注册地法或旗国法。
3．各国法人终止或解散时有关物权关系一般适用法人属人法。
4．遗产继承的法律适用目前主要有单一制和区别制两种做法。采取单一制的国家不将遗产区分为动产和不动产,主张遗产继承适用同一法律,而且有的国家根本不考虑遗产所在地法,主张适用被继承人的属人法；采取区别制的国家将遗产区分为动产和不动产,主张分别适用不同的法律,即动产适用被继承人的属人法,不动产适用不动产所在地法。
二、物权关系的法律适用
对于物权关系的法律适用,各国一般将动产物权和不动产物权区分开来规定。不动产物权适用不动产所在地法是各国普遍采用、没有争议的规则；但关于动产物权,有的主张适用物之所在地法,有的主张适用当事人住所地法,有的主张适用行为地法,有的主张适用支配转让行为的自体法。
我国民法通则第144条规定:”不动产的所有权,适用不动产所在地法律。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第186条解释道,”土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,均应适用不动产所在地的法律。”
我国海商法就船舶物权的法律适用作了如下规定:(1)关于船舶所有权,第270条规定:”船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。”(2)关于船舶抵押权,第271条规定,船舶抵押权也适用船旗国法,但该条同时规定,船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。(3)关于船舶优先权,第272条规定:”船舶优先权,适用受理案件的法院所在地法律。”
我国民用航空法就民用航空器物权的法律适用作了如下规定:(1)关于民用航空器的所有权,第185条规定:”民用航空器所有权的取得、转让和消灭,适用民用航空器国籍登记国法律。”(2)关于民用航空器的抵押权,第186条规定:”民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法。”(3)关于民用航空器的优先权,第187条规定:”民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。”
三、国有化及其补偿问题
国有化是指主权国家或政府依据本国法律,将某些原属私人(包括外国自然人和法人)所有的财产和权利收归国有,由国家或它的机构加以控制和使用并予以一定补偿的一种法律措施。根据国家主权原则,任何国家都有权颁布法律或法令实施国有化,但这种权力不是绝对的,其行使必须受到下列条件的限制:(1)以公共利益为目的；(2)不(对外国人)实行歧视待遇；(3)给外国人公正的补偿。其中,前两个条件得到国际公认,对第三个条件,国际上有不同做法,归结起来大致有三种:(1)不予补偿；(2)给予”充分、有效、及时”的补偿；(3)给予”适当、合理”的补偿。对外国人的财产实行国有化而不给予补偿,在一定程度上不符合正义的要求；而要求给予”充分、有效、及时”的补偿也不符合公认的国际法原则。国际法的历史发展表明,传统的”充分、有效、及时”的补偿标准正逐渐由新的标准所代替,即”适当、合理”的补偿标准。这一新的原则不仅规定在众多的双边条约中,而且也被一系列的国际文件,如联合国大会通过的《关于自然资源永久主权的决定》和《各国经济权利和义务宪章》,以及国际实践所确认,从而逐渐成为各国普遍接受的一项国际法原则。
中华人民共和国成立之初,我国对一些帝国主义国家在华财产采取了区别对待的方法,即对控制我国国计民生的,带有垄断性的主要工商业采取没收,对一般外国人的财产则采取征用等方式,将其财产权收归国有。改革开放以后,我国加强了对外联系和经济交往,并在宪法和有关法律中明确规定,允许外国自然人、法人在我国投资设厂,或与我国企业合资兴办企业。我国对外国投资者的财产一般不征收、不征用,更不会进行大规模的国有化；即使在非常特殊的情况下,确有必要没收、征用或国有化时,亦会给予外国投资者合理的、不低于原财产价值的补偿。
我国政府的上述立场不但在我国的国内立法,而且在我国签订的双边投资保护协定中都有规定。如1986年的《中华人民共和国外资企业法》和1990年第七届全国人民代表大会《关于修改中外合资经营企业法的决定》都强调,国家对外资企业和合营企业不实行国有化和征收,在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对外资企业和合营企业可以依照法律程序征收,并给予相应的补偿。另外,我国同美国、加拿大、罗马尼亚、德国、法国、意大利等国签订的双边投资保护协定中通常规定了以下内容:(1)只有根据公共利益的需要,按照法律程序,并且是非歧视性的才可以对外国投资者的财产实行征收和其他相同效果的措施。(2)征收所给予的补偿,其价值与采取征收或其他效果措施之时的被征收财产的实际价值相等。(3)对投资的保护和补偿发生争议,可由双方协商解决。在一定时间内未获结果的,可提交仲裁,仲裁应根据双方所签协定和一般国际法原则进行。(4)如缔约国一方根据其对在缔约另一方领土内的某项投资所作的保证向投资者支付款项,缔约另一方应承认缔约一方对投资者的权利和义务的代位求偿权,但代位求偿权只能在经过国内司法救济和仲裁仍不能解决以后才能行使。
第三节 债权
一、合同的法律适用
(一)合同准据法的概念
国际私法所讲的合同的法律适用,就是合同的法律选择或合同准据法的确定。但人们对合同准据法有广义和狭义两种理解。广义的合同准据法是指解决涉及合同的所有法律问题的法律；狭义的合同准据法是直接确定合同当事人的权利与义务的法律,主要用于解决合同的成立、内容、效力以及履行和解释问题。当事人选择的合同准据法一般是狭义的合同准据法。
(二)确定合同准据法的两对基本理论
1．分割论与单一论。两者的基本分歧表现在两个方面:(1)对于同一合同,单一论主张对整个合同适用同一法律,分割论主张合同的不同方面适用不同的法律；(2)对于不同性质的合同,单一论主张不分类型,统一确定其准据法,分割论主张适用不同的法律。
2．主观论与客观论。主观论认为合同当事人既然有权按照自己的意志协议创设权利和义务,当然有权选择适用于合同的法律。客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的,合同准据法应根据合同与一国有最密切联系的客观标志来确定。目前,各国普遍将两者结合起来确定合同的准据法。
(三)合同准据法的确定方法
1．当事人意思自治原则。当事人意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。它自16世纪法国学者杜摩兰倡导后已得到国际社会的普遍接受。
(1)意思自治的理论基础除了它具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的优点外,还在于资本主义自由经济的发展为该原则的产生提供了社会基础,而当时盛行的平等、自由思想为其产生奠定了思想基础。此外,私法上的契约自由和私法自治必然要求法律适用领域有与之配套的制度。
(2)关于当事人选择法律的时间,一般认为既可以在订立合同时选择,也可以在订立合同以后选择,但当事人在订立合同之后选择或变更选择不得使合同归于无效,或者使第三人的合法权益或社会公共利益受到损害。
(3)当事人选择法律的方式包括明示方式和默示方式。各国均肯定明示方式,但对默示方式的态度不同。
(4)当事人选择法律的对象是任意性的实体法规则,可以是国内法规则,也可以是国际惯例规则,还可以是国际条约规则。
(5)对当事人意思自治的常见限制有:当事人的选择不能排除强制性法规的适用；当事人的选择必须是善意的,不能采取法律规避的手段；当事人应选择与合同有实际的合理联系的法律。
2．客观标志说。该说主张合同准据法就是在客观上最适合支配合同的法律。它有两种具体的确定方法:一是仅按照某一固定的客观标志确定合同准据法；二是根据合同的不同种类,分别以不同的客观标志确定各类合同的准据法。该方法考虑的客观标志有:(1)合同履行地；(2)合同订立地；(3)当事人住所地；(4)被告所在地；(5)当事人共同国籍国；(6)当事人居所地、营业所所在地或事务所所在地；(7)物之所在地；(8)旗国或登记地；(9)法院地或仲裁地。
3．最密切联系原则。在合同的法律适用方面,最密切联系原则是指合同的准据法应为合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一地的法律。它注重的是法律关系与地域的联系,但是个弹性的联系概念。这有利于提高法律适用的灵活性,公平合理地对待当事人的利益,从而促进国际民商事交往。但最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量权,容易导致主观随意性,大陆法系国家一般采用特征性履行方法作为确定最密切联系的客观依据。
4．特征性履行方法。特征性履行方法是国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时,根据合同的特殊性质确定合同准据法的理论。其实质是通过考察合同的功能,尤其是合同意图实现的社会目的,确定各种合同具有的特殊性质,即它的特征性履行,并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律。所谓特征性履行,又称为特征性给付,是指双务合同中代表合同本质特征的当事人履行合同的行为。例如,买卖合同中卖方交付物品的给付行为、雇用合同中受雇人提供劳务的履行行为反映了这两种合同的本质特征,因而属特征性履行。而买方支付货款的行为与雇用人支付劳务费的行为均属金钱给付,这种金钱给付行为反映了双务合同的共性,不能反映买卖合同和雇用合同的本质特征,故属于非特征性履行。按照特征性履行方法,合同准据法应为承担特征性履行义务的当事人的住所地法,或惯常居所地法,或营业所所在地法。各国采用特征性履行方法主要有两种形式:(1)区分不同类型的合同,在当事人未选择法律时,依特征性履行方法确定合同应适用的法律；(2)首先规定最密切联系原则,并以特征性履行作为判定与合同有最密切联系的法律的依据。
5．合同自体法。合同自体法是由英国学者提出的,它一般是指当事人明示选择的法律,在当事人没有明示选择,且不能推断当事人的意图时,合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。合同自体法理论完成了合同法律适用问题上的主观论与客观论的协调与结合,有利于维护当事人和有关国家的利益。
(四)中国关于合同法律适用的规定
我国的《中外合资经营企业法实施条例》、民法通则、海商法、民用航空法、合同法等法律法规从不同方面和角度对合同的法律适用作了专门规定。这些规定可概括为:
1．国际条约优先适用原则。民法通则第142条第2款规定:”中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”海商法第268条第1款和民用航空法第184条第1款均作了相同规定。
2．当事人意思自治原则。民法通则第145条第1款规定:”涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。”合同法第126条第1款、海商法第269条、民用航空法第188条都作了类似规定。但我国立法对意思自治原则的具体适用,如当事人选择法律的时间、方式、范围等,没有具体规定。
我国法律对意思自治的一个限制是”法律另有规定的除外”,这些例外规定。主要有:(1)《中外合资经营企业法实施条例》第12条规定:”合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均应当适用中国的法律。”(2)合同法第126条第2款规定:”在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国的法律。”(3)《中国银行对外商投资企业贷款办法》第25条及其实施细则第34条规定,除中国银行同意者外,外商投资企业与中国银行签订的借款合同所适用的法律为中国法律。
3．最密切联系原则。该原则是我国法律确定的对当事人意思自治的补充原则。民法通则第145条第2款、海商法第269条、民用航空法第188条都明确规定:合同当事人没有选择合同适用的法律或处理合同争议所适用的法律的,”适用与合同有最密切联系的国家的法律”。总结我国的司法实践,我国法院在通常情况下对下列合同的最密切联系地是这样认定的:
(1)国际货物买卖合同,适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判订立的,或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的,或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的,则适用合同订立时买方营业所所在地的法律；
(2)银行贷款或者担保合同,适用贷款银行或担保银行所在地的法律；
(3)保险合同,适用保险人营业所所在地的法律；
(4)加工承揽合同,适用加工承揽人营业所所在地的法律；
(5)技术转让合同,适用受让人营业所所在地的法律；
(6)工程承包合同,适用工程所在地的法律；(7)科技咨询或设计合同,适用委托人营业所所在地的法律；
(8)劳务合同,适用劳务实施地的法律；
(9)成套设备供应合同,适用设备安装运转地的法律；
(10)代理合同,适用代理人营业所所在地的法律；
(11)关于不动产租赁、买卖或抵押的合同,适用不动产所在地的法律；
(12)动产租赁合同,适用出租人营业所所在地的法律；
(13)仓储保管合同,适用仓储保管人营业所所在地的法律。
4．国际惯例补缺原则。民法通则第142条第3款规定:”中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”海商法第268条第2款和民用航空法第184条第2款作了相同规定。采用这一原则对弥补我国现行立法的不足具有积极意义,但适用国际惯例不得违反我国法律的基本原则和社会公共利益。
二、侵权行为的法律适用
(一)侵权行为的法律冲突
侵权行为之债是指不法侵害他人人身或财产权利,并造成损失而承担民事责任所构成的债。各国在侵权行为法方面的差异主要表现在:(1)侵权行为的外延不同；(2)侵权行为的构成要件不同；(3)侵权行为的相对人不同；(4)损害赔偿的数额及计算方法、赔偿的原则、标准和限额不同。在国际民商事交往中,这些差异导致在侵权行为方面产生法律冲突。
(二)一般侵权行为的法律适用
对侵权行为的法律适用问题一般有下列做法:
1．适用侵权行为地法,这是”场所支配行为”原则在侵权领域的体现,但有的国家以加害行为地作为侵权行为地,有的国家把损害发生地作为侵权行为地,还有的国家认为两者均为侵权行为地。
2．选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法。
3．重叠适用侵权行为地法和法院地法。
4．选择适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法。
但自20世纪中期以来,侵权行为的法律适用出现了如下新发展:(1)侵权行为自体法与最密切联系原则的产生；(2)当事人意思自治开始进入侵权法领域；(3)适用对受害人有利的法律有时影响侵权行为的法律适用。
(三)特殊侵权行为的法律适用
以前,各国对侵权行为不分种类和性质,适用统一的准据法。现在,各国一般对一些特殊的侵权行为,如交通事故、产品责任、不正当竞争、海上侵权等,单独解决其法律选择问题。下面以产品责任为例介绍其法律适用问题。
1．产品责任准据法的选择。关于产品责任的法律适用问题,有一个逐渐演变的过程,大致有如下做法:(1)适用侵权行为地法；(2)适用最有利于原告的法律；(3)适用与产品责任有最密切联系的法律；(4)以多个连结因素为根据,灵活确定产品责任的准据法。
2．产品责任法律适用的发展趋势:
(1)产品责任的法律适用规范正朝着独立于一般侵权行为法律适用规范的方向发展。
(2)在确定产品责任的准据法时,各国越来越重视保护受害人的利益。
(3)在一些国家的立法中,最密切联系原则和选择性或复合性冲突规范的采用,以及允许受害人在一定范围内选择准据法,使产品责任的法律适用规则趋向灵活和实用。
(4)产品责任的法律适用规范逐步放弃反致,对违反法院地公共秩序的限制也有放宽的趋向。
(四)中国关于侵权行为法律适用的规定
我国民法通则第146条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第187条、海商法第273条、第275条以及民用航空法第189条对侵权行为的法律适用作了规定。这些规定可归纳为:
1．侵权行为地法原则。民法通则第146条首先规定:”侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。”海商法第273条关于船舶碰撞的法律适用和民用航空法第189条第1款关于民用航空器对地面第三人的损害赔偿,都规定适用侵权行为地法。最高人民法院的上述《意见》第187条还解释道:”侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时,人民法院可以选择适用。”
2．当事人共同属人法原则。民法通则第146条规定:”当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”
3．双重可诉原则。民法通则第146条第2款规定:”中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。这条规定对在中国领域外发生的侵权行为采用了”双重可诉原则”。
4．法院地法原则。尽管民法通则没有规定法院地法原则,但海商法和民用航空法对该原则作了规定。海商法第273条第2款规定:”船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。”第275条规定:”海事赔偿责任限制,适用受理案件的法院所在地法律。”民用航空法第189条第2款也规定:”民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。”
5．船旗国法原则。海商法第273条第3款规定:”同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法。”这一规定确立了独立的船旗国法原则,它也是国际上的通行做法。
第四节 商事关系
商事关系是平等的商事主体基于持续的营业活动建立起来的社会经济关系。这种特殊的社会经济关系需要用一些特殊的规则加以调整。而这些特殊的规则,无论从形式上还是从实质上讲,都不可能完全规定在作为一般法的民法的框架内,它们需要以特别法的形式来实现。随着国际经济贸易交往日益频繁,国际商事法律问题日益增多。由于不同种类的国际商事关系有不同的特点,其法律适用规则也各不相同,研究和把握这些国际商事关系的法律适用问题是现代国际私法面临的新课题。这里根据我国现有法律的规定,仅讨论票据、海事和国际民用航空关系的法律适用问题。
一、票据关系的法律适用
票据是出票人依票据法发行的、无条件支付一定金额或委托他人无条件支付一定金额给受款人或持票人的一种有价证券。由于各国票据法对同一问题的规定不同,人们在不同国家之间运用票据进行交往就会发生法律冲突,国际社会早在20世纪30年代就注意到票据法的统一和法律适用问题,许多国家的立法对票据的法律适用也作了规定。
(一)票据当事人能力的法律适用
对于票据当事人行为能力的法律适用,国际上一般适用当事人的属人法。大陆法系国家以当事人本国法为标准,英美法系国家主张适用当事人住所地法或行为地法；1930年《解决汇票及本票若干法律冲突公约》和1931年《解决支票若干法律冲突公约》均规定在适用当事人本国法的同时,在一定条件下可以适用行为地法。我国票据法第96条规定:”票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力,适用行为地法律。”这显然也是主张在票据当事人行为能力的法律适用问题上以当事人的本国法为主,兼采行为地法。
(二)票据行为方式的法律适用
票据行为包括出票、背书、承兑、付款及保证等,这些票据行为的有效性一般取决于行为地法。我国票据法第97条规定:”汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法律。支票出票时的记载事项,适用出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律。”第98条规定:”票据的背书、承兑、付款和保证行为,适用行为地法律。”
(三)票据追索权行使期限的法律适用
追索权是指票据不获承兑或不获付款时,持票人对其前手请求偿还的权利。由于各国对行使追索权的期限规定不同,日内瓦公约规定适用出票地法。我国票据法第99条规定:”票据追索权的行使期限,适用出票地法。”
(四)持票人责任的法律适用
为了行使追索权,持票人必须在规定的期间内提示票据,并在规定的期间内按规定的方式将拒付情形通知出票人和背书人,在规定的期间内并按规定的方式取得拒绝证明。否则,持票人不能行使追索权。我国票据法第100条规定:”票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限,适用付款地法律。”
(五)票据丧失时权利保全程序的法律适用
关于这个问题,上述有关票据法律冲突的日内瓦公约主张适用付款地法律。我国票据法第101条也规定:”票据丧失时,失票人请求保全票据权利的程序,适用付款地法律。”
二、海事关系的法律适用
(一)海事关系的法律冲突
由于各国海商法在下列方面均存在差异,海事关系的法律冲突也很普遍:(1)在船舶物权方面,各国关于船舶所有权、抵押权和优先权的规定不同；(2)在国际海上货物运输合同方面,各国关于承运人和托运人的责任的规定不同；(3)对船舶碰撞的规定,有关国际条约和各国的法律规定不尽相同；(4)有关国际条约和各国的法律对海难救助的规定不同；(5)有关国际条约和各国法律对确定共同海损分摊价值时采取的方法和考虑的因素不同；(6)有关国际条约和各国法律对海事赔偿责任限制的数额的规定不同。
(二)海事关系的法律适用
我国海商法确定的法律适用规则可概括为:
1．国际条约优先原则。大量的海事国际条约表明了各国对减少海事法律冲突的愿望和要求,一些国家确立了国际条约优先的原则。我国海商法第268条第1款规定:”中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约的规定；但是,中华人民共和国声明保留的条款除外。”
2．国际惯例补缺原则。国际上存在着一些国际航运惯例,如《约克一安特卫普规则》、《租船和航运用语》等,它们是国际公约的补充。我国海商法第268条第2款规定:”中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”
3．意思自治与最密切联系原则。涉外海事关系中存在着大量的合同关系,意思自治与最密切联系原则因而得到了适用。我国海商法第269条规定:”合同当事人可以选择合同适用的法律,法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”
4．船旗国法原则。船旗国法常用来解决船舶物权和同一国籍的船舶之间的碰撞问题。我国海商法第270条规定:”船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。”第271条规定:”船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。”第273条第3款规定:”同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”
5．侵权行为地法原则。侵权行为地法也是海事国际私法中的法律适用规则。我国海商法第273条第1款规定:”船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。”
6．法院地法原则。法院地法原则在海事国际私法中广为适用。我国海商法第272条规定:”船舶优先权,适用受理案件的法院所在地法律。”第273条第2款规定:”船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。”第275条规定:”海事赔偿责任限制,适用受理案件的法院所在地法律。”
7．理算地法原则。对于共同海损理算,有的国家规定适用法院地法,多数国家规定适用共同海损理算地法。我国海商法第274条规定:”共同海损理算,适用理算地法律。”
三、民用航空关系的法律适用
由于各国关于民用航空关系的法律规定不同,民用航空关系的法律冲突也在所难免。我国民用航空法规定的法律适用规则主要有:
1．国际条约优先原则。该法第184条第1款规定:”中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约的规定；但是,中华人民共和国声明保留的条款除外。”
2．国际惯例补缺原则。该法第184条第2款规定:”中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”
3．航空器国籍国法原则。该法第185条规定:”民用航空器所有权的取得、转让和消灭,适用民用航空器国籍登记国法律。”第186条规定:”民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。”
4．法院地法原则。该法第187条规定:”民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。”第189条第2款规定:”民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。”
5．意思自治和最密切联系原则。该法第188条规定:”民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律,但是法律另有规定的除外；合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”
6．侵权行为地法原则。该法第189条第1款规定:”民用航空器对地面第三人的损害赔偿,适用侵权行为地法律。”
第五节 婚姻与家庭
一、结婚的法律适用
结婚是男女双方根据法律规定的程序和条件结成夫妻的法律行为。它必须符合法律捌定的实质要件和形式要件才能有效成立,但各国对结婚要件的规定不同,国际私法一般区分法律实质要件和法律形式要件解决其法律适用问题。
(一)结婚实质要件的法律适用
结婚的实质要件包括结婚必须具备的条件和必须排除的条件,其法律适用问题有以下几种做法:
1．适用婚姻举行地法。这是一条古老并仍然流行的原则。它主张,结婚如果符合婚姻举行地的法律,就是有效的,并在任何其他地方都有效。
2．适用当事人的属人法。由于结婚与当事人的身份地位密切相关,许多国家主张结婚的实质要件适用当事人的属人法。凡符合当事人属人法的婚姻即为有效婚姻,否则为无效婚姻。但如果双方当事人的属人法不同,有下列不同做法:(1)适用夫的本国法；(2)分别适用双方当事人各自的属人法；(3)重叠适用双方当事人的属人法。
3．混合制。这种做法是指婚姻的实质要件,或以婚姻举行地法为主,但在一定条件下适用当事人的属人法；或以当事人的属人法为主,但在一定条件下适用婚姻举行地法。它避免了单纯适用当事人属人法和婚姻举行地法的不足,为越来越多的国家所采用。
(二)结婚形式要件的法律适用
目前,缔结婚姻的形式主要有民事登记方式和宗教方式。对于结婚形式要件的法律适用,许多国家长期以来都适用婚姻举行地法。但单纯适用婚姻举行地法,有时会出现”跛脚婚姻”,有些国家就以婚姻举行地法为主,同时兼采属人法的方式来决定婚姻的形式要件。
(三)中国关于涉外结婚的规定
我国民法通则第147条规定,中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。这条规定既适用于实质要件,也适用于形式要件。根据民政部1983年《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》的规定,对于双方都是外国人的,只要他们具备《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》所要求的证件,符合婚姻法的规定,可以办理结婚登记。在条约或互惠的基础上,我国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效。关于外国人之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律,民法通则无明确规定,但根据其第147条的规定,既然中国人和外国人在境外结婚适用婚姻缔结地法,推定外国人之间在境外结婚适用婚姻缔结地法是没有问题的。对双方都是中国公民在国外结婚应适用的法律,民法通则也无明确规定,但可参照1983年《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》,即严格按照我国婚姻法的基本精神,并照顾到他们居所在国外的实际情况,加以妥善处理。
二、夫妻关系的法律适用
夫妻关系是合法有效的婚姻产生的特定男女之间的一种法律关系,包括夫妻人身关系和夫妻财产关系。各国国际私法一般区分夫妻人身关系和夫妻财产关系,分别确定其准据法。
(一)夫妻人身关系的法律适用
夫妻人身关系包括姓氏权、同居义务、忠贞及扶助义务、住所决定权、从事职业和社会活动的权利、夫妻之间的代理权等内容。由于各国政治、经济、社会风俗、历史传统和宗教信仰的不同,它们对这些问题的规定多有差异。解决其法律适用问题的做法主要有:
1．适用当事人的属人法。由于这主要涉及身份问题,适用当事人的属人法是当然的选择。目前,适用夫妻双方共同属人法的趋势有所加强。
2．适用属人法和行为地法。由于夫妻人身关系有时关系到行为地的公共秩序和善良风俗,有的国家主张适用行为地法。1905年海牙《婚姻对夫妻身份和财产关系的效力的法律冲突公约》第1条规定,有关夫妻身份上的权利义务,依双方本国法,但前项权利义务的行使,非依行为地法认可的方式,不得为之。
(二)夫妻财产关系的法律适用
夫妻财产关系又称夫妻财产制,是指具有合法婚姻关系的男女双方对家庭财产的权利义务,主要包括婚姻对双方当事人婚前财产发生什么效力,婚姻存续期间的财产归属,以及夫妻对财产的管理、处分和债务承担等方面的制度。解决夫妻财产关系的法律冲突主要有两个原则:
1．意思自治原则。有的国家把夫妻关系看成一种特殊的契约关系,因而在夫妻财产关系的法律适用问题上,主张适用意思自治原则。1978年海牙《夫妻财产制法律适用公约》就采用了意思自治原则。
2．属人法原则。有的国家在夫妻财产关系的法律适用方面排除意思自治原则的适用,直接规定夫妻财产关系应适用属人法。
三、离婚的法律适用
(一)离婚案件的管辖权
各国对离婚案件行使管辖权的规则有两个:英美法系国家以当事人的住所、居所为依据；大陆法系国家以当事人的国籍为依据。1970年海牙《承认离婚和法定分居公约》规定下列国家的法院可对离婚诉讼行使管辖权:(1)被告在该国有惯常居所；(2)原告在该国有惯常居所,且该居所于诉讼提起前已持续一年以上,或配偶双方的最后惯常居所所在国；(3)配偶双方为该国国民,或原告是该国国民,且有惯常居所在该国,或他(她)的惯常居所在该国已持续一年以上且于诉讼开始时至少已有部分时间进入了第二个年头；(4)原告是该国国民,且他(她)于诉讼提起时正在该国而配偶双方的最后惯常居所国于诉讼提起时的法律不允许离婚。
(二)离婚的法律适用
关于离婚的法律适用,各国主要有以下做法:
1．英国和美国等国家采取适用法院地法的做法,因为它们认为离婚涉及一国的公共秩序和善良风俗。
2．有的国家主张适用当事人的属人法,因为离婚是消灭既存婚姻关系的一种法律行为,与人的身份密切相关。
3．大多数欧洲国家、日本、泰国等国家采用属人法和法院地法相结合的做法。
值得注意的是,一些国家的新近立法出现了有利于离婚的趋势。
(三)中国关于涉外离婚的规定
对于涉外离婚案件的管辖权,我国民事诉讼法第22条、第23条第1款规定,只要被告在我国有住所或居所,我国法院就有管辖权；同时,对于被告不在我国境内居住的离婚案件,如原告在我国境内有住所或居所,则原告住所地或居所地法院也有管辖权。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的规定,我国法院在以下情况下也有管辖权:(1)在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居所地人民法院管辖。(2)在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。(3)中国公民一方定居国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有管辖权。(4)中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。
对于离婚的法律适用问题,民法通则第147条规定:”离婚适用受理案件的法院所在地法律。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第188条进一步解释；”我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律。认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律。”这表明我国法院受理的涉外离婚案件都适用中国法。
四、父母子女关系的法律适用
父母子女关系又称亲子关系,是父母和子女相互之间的权利义务关系。从内涵上讲,它包括人身关系和财产关系两个方面；从外延上讲,它包括亲生父母子女关系和养父母子女关系。
(一)婚生地位的法律适用
婚生子女是指具有有效婚姻关系的夫妇生育的子女。由于婚生子女与非婚生子女在法律权利方面的差异,婚生子女的确定有一定的意义。各国在该问题的法律适用方面的做法有很大差异,主要有如下几种主张:
1．适用父母属人法。这种主张的具体做法有:(1)适用生母之夫的本国法；(2)适用生父的住所地法；(3)适用父母的共同属人法；(4)分别适用父母各自的属人法；(5)适用父母一方的本国法。
2．适用子女属人法。一些国家的近期立法,从保护子女的利益出发,相继采用子女的属人法为准据法,但适用子女的属人法并不一定总是对子女最有利。
3．适用支配婚姻效力的法律。有的国家主张把决定婚姻效力的准据法同时作为婚生地位的准据法,但婚姻无效并不总是意味着子女为非婚生子女。
4．适用对子女婚生更为有利的法律。由于适用子女属人法并不一定对子女有利,有一些国家明确规定适用对子女更为有利的法律。
(二)非婚生子女准正的法律适用
非婚生子女的准正有三种方式:(1)父母事后婚姻；(2)认领；(3)国家行为。因此,有的国家对其法律适用问题分别确定。具体做法如下:
1．对事后婚姻准正的法律适用,主要有以下做法:(1)适用住所地法；(2)适用本国法；(3)适用父母属人法；(4)适用子女属人法；(5)适用支配婚姻效力的法律。:
2．对认领的法律适用,一般分为形式要件和实质要件。形式要件适用认领行为发生地法；对实质要件有以下做法:(1)适用父母属人法；(2)适用子女属人法；(3)选择适用父或母或子女的属人法。
3．对国家行为准正的准据法,一般适用准正国家的法律。
(三)父母子女关系的法律适用
关于父母子女关系的法律适用,主要有三种做法:
1．适用父母属人法。
2．适用子女属人法。
3．适用父母和子女的共同属人法。
五、收养的法律适用
收养是通过法律程序创设父母子女关系的一种制度。收养人和被收养人之间并无血缘关系,而是一种拟制的亲子关系。收养的成立必须符合法定的实质要件和形式要件。收养的实质要件包括收养人和被收养人的年龄、身份和意思表示等内容；收养的形式要件一般要求经过申请及有关主管部门核准备案,进行公证或登记。但各国的具体规定有一些差异。
(一)收养成立的法律适用
对收养成立的形式要件,大都主张适用收养成立地法,也有主张适用与解决收养实质要件相同的准据法。但对收养成立的实质要件,有以下不同主张:
1．适用法院地法。
2．适用收养人属人法。
3．适用收养人和被收养人各自的属人法。
4．适用收养发生地法。
5．适用被收养人的属人法。
(二)收养效力的法律适用
收养的效力涉及收养对养子女与养父母的法律效力和收养对子女与生父母的法律效力。各国对收养的效力的规定不同,它们在收养效力的法律适用方面也采取各不相同的做法:
1．适用收养人本国法。
2．分别适用收养人和被收养人的属人法。
3．原则上适用收养人或被收养人本国法或者他们共同的本国法,以其他法律作为补充。
4．适用收养人或被收养人的住所地法。
5．适用收养发生地法。
(三)收养解除的法律适用
除收养人或被收养人死亡外,收养关系既可依双方当事人的协议而解除,也可依当事人一方的要求而解除。但对收养解除的法律适用问题,有的国家采用与收养成立相同的准据法,有的国家采用与收养效力相同的准据法。
(四)中国关于收养法律适用的规定
我国1991年收养法第20条规定:”外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。”这表明外国人在中国收养子女应受中国法支配。1998年修订的收养法对原第20条作了修改,其第21条规定:”外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养子女,应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料,该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议,亲自向省级人民政府民政部门登记。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的,应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。”这表明外国人在中国收养子女仍然要重叠适用中国法和其所在国法。1999年国务院批准的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条进一步规定,外国人在华收养子女应符合收养法的规定,并不得违背收养人所在国有关收养的法律。这说明外国人在我国收养子女,必须重叠适用中国收养法和收养人所在国的法律。
六、监护的法律适用
监护是监护人对未成年人或禁治产人的人身和财产利益依法实行监督和保护的一种法律制度。承担监督义务的人为监护人,受监护人监督和保护的人为被监护人。海牙国际私法会议对该问题一直比较重视,它在20世纪初制定了两个公约,即1902年《未成年人监护公约》和1905年《禁治产及类似保护措施公约》,分别对未成年人监护的法律适用作了规定。它还于1961年制定了《关于未成年人保护的机关的权限和法律适用的公约》,于1980年制定了《国际性诱拐儿童民事责任的公约》。由于监护制度是为保护受监护人的利益设置的,各国立法和上述国际条约一般规定被监护人的属人法为监护问题的准据法,但也有少数国家适用法院地法,如英国。
我国的立法对涉外监护的法律适用没有作出明确规定,但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第190条对这个问题作了规定:”监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律。但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国法律。”由此可见,我国司法实践以适用被监护人的本国法作为处理监护问题的一般原则,只在特殊情况下适用被监护人的住所地法。
七、扶养的法律适用
扶养是指特定亲属间一方对他方给予生活上的扶助。扶养有广义与狭义之分。广义的扶养包括抚养、赡养和狭义的扶养。
对于扶养关系的法律适用,有的国家分别对配偶之间的扶养、亲子之间的扶养和其他亲属之间的扶养作了规定,但多数国家只对扶养作了笼统规定:有的规定适用扶养义务人的属人法,有的规定适用扶养权利人的属人法。而1973年海牙《扶养义务法律适用公约》充分体现了保护扶养权利人的趋势,它规定,扶养义务由扶养权利人惯常居所地法决定,如果根据该法,扶养权利人不能从扶养义务人处获得扶养时,则依扶养权利人和扶养义务人的共同本国法；如果无共同本国法或依共同本国法也不能从扶养义务人处获得扶养时,依受理机关的国内法。
我国民法通则第148条规定,扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。按最高人民法院的司法解释:此处的扶养包括父母对子女的抚养关系、夫妻之间的扶养关系和子女对父母的赡养关系。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地均可视为与被扶养人有最密切的联系。
第六节 继承
一、法定继承的法律适用
继承是指继承人依法承受死者生前遗留的财产或与财产有关的权利和义务。法定继承是继承人的范围、继承顺序和遗产的分配由法律予以规定的继承方式。由于各国法律在继承人的范围、继承人的顺序、代位继承、应继承份额、继承权的丧失和继承权的放弃等方面的规定不同,法定继承的法律冲突在所难免。从各国的立法和国际条约的规定来看,适用于法定继承的冲突规则不外乎被继承人的本国法、被继承人的住所地法和遗产所在地法。当然,有的国家采用其中之一,有的国家采用其中两个。根据是否将遗产中的动产和不动产区别开来分别确定法定继承的准据法,人们将法定继承的法律适用归纳为区别制和同一制。
(一)区别制
区别制,也称分割制,就是将遗产区分为动产和不动产,分别确定继承的准据法．,即动产适用被继承人的属人法,不动产适用物之所在地法。这种制度在19世纪就占据了主导地位,现在仍有不少国家采用这种制度,我国就是采取的这种制度。这种制度考虑到了不动产与所在国的密切关系,适用不动产所在地法也有利于案件的审理和判决的执行。但在实际运用中,如果遗产分布在两个或两个以上的国家,遗产继承就要受两个或两个以上的国家的法律支配,从而使继承关系复杂化,在法律适用上可能遇到诸多麻烦和困难。
(二)同一制
同一制,也称单一制,是指不管遗产是动产还是不动产,继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指定的准据法,通常为被继承人的属人法(本国法或住所地法)。该制度以罗马法中的总括继承为理论基础,为不少国家的立法所采用。1988年海牙《死亡人遗产继承法律适用公约》就采用了同一制。该公约第3条规定:继承受死者死亡时有惯常居所且为其国民的那个国家的法律支配；同时,继承也受死者死亡时有惯常居所不少于5年的那个国家的法律支配,但在例外情况下,如果死者死亡时明显与他的国籍所属国有更密切的联系,则适用那个国家的法律；在其他情况下,继承受死者死亡时的本国法支配,除非死者死亡时明显与另一国有更密切的联系(在此情况下,适用另一国的法律)。采用同一制简单方便,但如果死者属人法与遗产所在地法不同时,会发生一定的困难,特别是遗产所在地的国际私法采用区别制时,根据属人法作出的判决有可能在不动产所在地国得不到承认与执行。
(三)继承准据法的适用范围
继承准据法一般用来支配下列问题:(1)继承的开始；(2)继承人；(3)继承的财产；(4)继承的份额和特留份；(5)继承的承认和放弃；(6)遗产管理；(7)遗嘱的执行。
(四)中国关于法定继承法律适用的规定
我国继承法第36条规定:中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中国境内的外国人的遗产,以及外国人继承在中国境内的遗产或者继承中国公民在中华人民共和国境外的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第63条的规定,被继承人住所地法律指被继承人生前最后住所地国家的法律。民法通则第149条进一步明确规定:”遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。”
二、遗嘱的法律适用
遗嘱是立遗嘱人在生前对其财产进行处分并于死后发生效力的单方法律行为。国际私法对遗嘱问题的处理,一般区分遗嘱的实质内容问题和遗嘱本身的问题(即作为一种意思表示形式的遗嘱本身的问题)。
(一)立遗嘱人能力的法律适用
关于立遗嘱人能力的法律冲突,一般认为应适用立遗嘱人的属人法,但有的国家适用立遗嘱人的本国法,有的国家适用立遗嘱人的惯常居所或住所地法,还有的国家规定对在本国境内的不动产的立遗嘱人能力适用不动产所在地法。如适用立遗嘱人的属人法,当立遗嘱人立遗嘱时与死亡时的属人法不一致时,多数国家规定适用被继承人立遗嘱时的属人法。
(二)遗嘱方式的法律适用
关于遗嘱方式的有效性,一些国家不分动产和不动产,统一规定应适用的法律,一般采用属人法或行为地法为准据法,其中又可分为:(1)首先依遗嘱人的属人法,如果属人法认为遗嘱方式无效而立遗嘱地法认为有效者,则依立遗嘱地法。(2)只要属人法和立遗嘱地法有一个认为遗嘱方式有效,该遗嘱就有效。
另一些国家将动产与不动产区别开来,分别规定应适用的法律,即不动产遗嘱方式适用不动产所在地法,动产遗嘱方式适用的法律则比较灵活。
目前,各国立法对遗嘱方式的法律适用有放宽和更加灵活处理的趋势,1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》是这种趋势的集中表现。该公约第1条规定:凡遗嘱处分在方式上符合下列各法律的即为有效:(1)遗嘱人立遗嘱地法；(2)遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；(3)遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；(4)遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；(5)在涉及不动产时则依不动产所在地法。
(三)遗嘱内容和效力的法律适用
在国际私法实践中,关于遗嘱内容和效力的法律适用,通常有以下几种主张:
其一,适用立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法。在遗嘱继承中,有时会出现这种情况,即一个人立遗嘱后由于种种原因改变了国籍,因而其死亡时的国籍和立遗嘱时的国籍不一致。这样,便提出立遗嘱人所立遗嘱的内容及效力是依立遗嘱人立遗嘱时的本国法,还是依立遗嘱人死亡时的本国法的问题。各国对此做法不一。有的国家主张适用立遗嘱人立遗嘱时的本国法,有的国家规定适用立遗嘱人死亡时的本国法,有的国家规定适用立遗嘱人立遗嘱时本国法或其死亡时本国法均可,但以先适用立遗嘱人立遗嘱时本国法为条件。
其二,适用立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法。有些国家认为,继承及遗产是与死者的住所有密切关系的,因而主张遗嘱的内容及效力依立遗嘱人的住所地法。不过,有的国家主张适用立遗嘱人立遗嘱时的住所地法,有的国家则主张适用立遗嘱人死亡时的住所地法。
其三,有关动产的遗嘱适用被继承人的属人法,有关不动产的遗嘱则适用物之所在地法。不过,在有关动产的遗嘱继承方面,它们对属人法有不同的理解,而且对属人法到底是立遗嘱人立遗嘱时的属人法还是立遗嘱人死亡时的属人法也有分歧。
其四,适用遗产所在地法。南美洲一些国家从继承属于物权范畴的观点出发,主张遗嘱继承应依遗产所在地法。
其五,适用被继承人选择的法律。例如,1995年《意大利国际私法制度改革法》第46条第2款规定:”被继承人可以通过其遗嘱中的明示条款选择典魄常居所地法律适用于其所有财产的继承。”
三、无人继承财产归属问题的法律适用
(一)关于无人继承财产的理论
无人继承财产是指继承已经开始,但在法定期限内,没有人接受继承或受领遗赠。对于无人继承财产,各国法律均规定归属国库或其他公共团体,但关于国家或其他公共团体以什么资格取得无人继承财产的问题,则有不同的理论和主张:(1)先占取得,即将无人继承财产视为无主物,国家通过先占权取得无人继承财产；(2)继承取得,即国家作为最终的法定继承人取得无人继承财产。我国继承法第32条规定,无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有；死者生前是集体所有制组织的成员,归所在集体所有制组织所有。
(二)无人继承财产归属问题的法律适用
解决无人继承财产归属问题的冲突规则有两种:一是适用被继承人的属人法,这为主张继承取得的国家所采用；二是适用财产所在地法,这为主张先占取得的国家所采用。我国继承法和民法通则对这个问题没有明确规定,但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第191条作了解释性规定:”在我国境内死亡的外国人,遗留在我国境内的财产,如果无人继承又无人受遗赠的,依照我国法律处理,两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。”这就是说,外国人在中国境内的绝产依中国法即遗产所在地法处理。
第六章 国际民商事争议的解决
第一节 国际民商事争议概述
一、国际民商事争议的概念和特点
(一)国际民商事争议的概念
国际民商事争议是指国际民商事交往中各方当事人之间在权利义务方面所发生的各种纠纷。
(二)国际民商事争议的特点
1．国际民商事争议含有国际因素或涉外因素,即它是一种国际性争议。这种国际性是指国际民商事争议的主体、客体或内容至少含有一个国际因素或涉外因素,如在不同国家的自然人或法人之间发生的争议、争议的标的物位于国外,等等。国际民商事争议的这一特点使其同纯粹的国内民商事争议区别开来。
2．国际民商事争议为国际私法争议,如在婚姻、继承、合同、知识产权、保险、海事等领域发生的争议。这一特点使其与国家之间的政治、军事、外交和领土等争端区别开来。
3．国际民商事争议解决方式多元化,既可以通过国内民商事争议解决机制也可以通过国际民商事争议机制来解决。协商、调解、仲裁和诉讼等多种争议解决方式被广泛用于解决国际民商事争议。此外,网上的、在线的或虚拟的国际商事仲裁机制已经建立起来,并开始运作。
二、国际民商事争议的类型
根据不同的标准,国际民商事争议可作如下分类:
首先,根据争议主体的不同,国际民商事争议可分为私人之间的争议、国家和外国私人之间的争议、国家之间的争议、国家与国际组织之问的争议、国际组织和私人之间的争议等。实践中,私人之间的争议最为常见,后几类争议通常只在特定情况下发生。争议主体的地位不同对争议解决方式和法律适用均有影响。
其次,根据争议的性质不同,基于所谓的”民商分立”的主张,国际民商事争议可分为国际民事争议和国际商事争议。在一些国家,这种划分常常关系到一项争议事项是否可以用仲裁的方式加以解决以及外国仲裁裁决是否可在内国得到承认与执行。
第三,根据争议的起因不同,国际民商事争议可分为契约性争议和非契约性争议,争议的起因不同有时会导致争议的管辖权、争议的解决方式以及当事人的权利义务有所不同。
三、国际民商事争议的解决方式
国际民商事争议解决方式是多种多样的。根据争议是否裁判解决,国际民商事争议解决方式可分为非裁判性的解决方式(包括和解或协商、调解)和裁判性的解决方式(包括仲裁和司法诉讼)。根据争议的解决是否有第三人介入,国际民商事争议解决方式可分为当事人自行解决争议的方式(如和解或协商)和第三人参与解决争议的方式(包括调解、仲裁和司法诉讼等)。通常使用的争议解决方式主要有和解、调解、仲裁和司法诉讼等。
目前,在争议解决方式方面,所谓的”替代争议解决方式”(ADR,即Alternative Dispute Resolution)越来越受到重视。替代争议解决方式是指司法诉讼以外的解决争议的各种方式的总称。替代争议解决方式主要包括:和解、协商、调解、仲裁、无约束力仲裁、调解仲裁、小型审判、借用法官、私人法官、附属法院的仲裁以及简易陪审团审判等。替代争议解决方式一般是以当事人自愿为基础的,当事人意思自治原、则在替代争议解决方式中非常重要。由于替代争议解决方式具有形式多样、程序灵活和快捷费用低廉等优点,所以越来越受到国际民商事争议当事人的青睐,是非常流行的解决争议方式。
第二节 协商和调解
一、协商
(一)协商的概念
协商又称为谈判,是争议当事人在自愿互谅的基础上,按照有关法律和合同的规定,直接进行磋商,自行达成协议,从而解决争议的一种方式。由于这种方式是通过协商或谈判达成和解,故这种方式又称为和解。协商是最常见的解决争议的方式。当事人协商达成的解决争议的协议实质上是成立了一项新合同,当事人应当自觉履行,否则就构成违约。当然,也有许多争议无法通过协商得到解决,这时当事人可以采取进一步的法律行动,如进行仲裁或司法诉讼。
(二)协商的优越性和局限性
协商的优越性主要有:首先,协商自始至终都是在自愿的基础上进行的,因此,当事人一旦达成解决争议的协议,一般都能自愿得到遵守。其次,协商一般是在友好的气氛中进行,一般不仅能使争议得到解决,而且有利于当事人合作关系的进一步发展。第三,协商一般可以节省费用和时间。第四,协商不必遵守严格的法律程序,可以灵活地解决争议。第五,协商中没有第三人参与,有利于保守商业秘密。但协商也有一定的局限性,如由于在协商中当事人并没有达成协议的义务,所以有时会使争议拖延甚久而无法解决,不得不再求助于其他方式。
(三)协商的原则
采取协商方式解决国际民商事争议时应遵循如下五个原则:(1)自愿原则；(2)平等原则；(3)合法原则；(4)协商一致原则；(5)公平合理原则。
二、调解
(一)调解的概念
调解是当事人自愿将争议提交第三者,并在第三者的主持和促使下,达成和解协议,解决争议的一种方法。
调解和协商的主要相同之处在于,两者都是在当事人自愿的基础上进行的；两者的不同之处在于,调解是在第三者介入的情况下进行的,协商则没有第三者的介入。
调解中的第三者称为调解人。调解人可以是组织,也可以是个人。调解人可以由当事人指定,也可以由调解机构指定。在一般情况下,如果调解后达成的协议上仅有当事人签字,该协议称为和解书或和解协议。如果调解人也在协议上签字,该协议称为调解书或调解协议。和解书和调解书具有合同的法律效力。如果一方当事人反悔或不履行协议,应视为违约,另一方当事人可以寻求新的途径解决争议。一般而言,不能以和解书或调解书为依据向法院申请强制执行。根据2002年9月5日通过、于2002年11月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》的规定,经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解协议；当事人一方向人民法院起诉,请求对方当事人履行调解协议的,人民法院应当受理；当事人一方向人民法院起诉,请求变更或者撤销调解协议,或者请求确认调解协议无效的,人民法院也应当受理。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第310条规定,涉外民事诉讼中,经调解双方达成协议,应当制发调解书。当事人要求发给判决书的,可以依协议的内容制作判决书送达当事人。
在仲裁中,根据我国仲裁法第51条的规定,当事人达成调解协议时,仲裁庭应当制作调解书或根据协议的结果制作裁决书；调解书与裁决书具有同等的法律效力。此种调解书具有强制执行的法律效力。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第41条的规定,当事人在仲裁庭之外自行达成和解的,可以请求仲裁庭根据其和解协议的内容作出仲裁裁决。除非当事人另有约定,仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员组成仲裁庭,按照仲裁庭认为适当的程序进行审理并作出裁决。在仲裁庭进行调解的过程中,双方当事人在仲裁庭之外达成和解的,应视为是在仲裁庭调解下达成的和解。经仲裁庭调解达成和解的,双方当事人应签订书面和解协议；除非当事人另有约定,仲裁庭应当根据当事人书面和解协议的内容作出裁决书结案。该仲裁规则的规定可有效保证和解书与调解书具有强制执行力。
(二)调解的类型
在我国,调解大体上可分为:人民调解、民间调解、调解机构调解、仲裁机构调解和法院调解。其中后四种调解在解决国际民商事争议方面发挥着重要作用。
1．民间调解。民间调解是指由争议当事人选任的非官方的第三者就当事人之间的争议所进行的调解。民间调解人既可以是组织,也可以是个人；既可以是一人,也可以同时为数人。
2．调解机构的调解。在国际上,有一些专职的国际民商事争议调解机构,如中国的”北京调解中心”和美国的”纽约调解中心”。
3．仲裁机构调解。仲裁机构调解是在仲裁机构主持下进行的调解。国际上,各仲裁机构进行调解的做法有所不同。一种做法是把调解程序和仲裁程序分开。分别定有调解规则和仲裁规则,调解由调解委员会进行,仲裁由仲裁庭主持,调解不成而需仲裁时,原调解人不得为同一争议的仲裁人。另一种做法是将调解纳入仲裁程序,由仲裁庭主持,在仲裁开始前或开始后,仲裁庭可主动征得当事人的同意后进行调解,调解成功后即结案,调解不成时则继续仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会采用后一种做法。
4．法院调解。也称司法调解,是指由法院主持下进行的调解。法院调解也必须遵守当事人自愿原则,依法院调解达成的协议而制作的调解书具有强制执行的法律效力。未能达成调解协议或者在调解书送达当事人前一方反悔的,法院应及时判决。
2007年3月6日最高人民法院颁布了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》,该意见旨在指导全国各级人民法院进一步加强诉讼调解工作力度,充分发挥诉讼调解在化解矛盾、平息纷争中的积极作用。主要内容有:(1)确立了”能调则调,当判则判,调判结合,案结事了”的人民法院审判工作指导方针。(2)强调重点做好六类案件的诉讼调解工作,即”涉及群体利益,需要政府和相关部门配合的案件；人数众多的共同诉讼、集团诉讼案件；案情复杂,当事人之间情绪严重对立,且双方都难以形成证据优势的案件；相关法律法规没有规定或者规定不明确,在适用法律方面有一定困难的案件；敏感性强、社会关注程度大的案件；申诉复查案件和再审案件”等对社会稳定有重要影响的案件。(3)按照民事案件诉讼调解的规定加大对刑事附带民事诉讼案件的调解力度。(4)积极探索建立和完善刑事自诉案件、轻微刑事诉讼案件和行政诉讼案件和解工作机制。(5)明确人民法院对调解协议的审查范围和内容,确保调解协议的合法自愿性。(6)规定经人民法院审理确认生效的调解协议具有与生效调解书同等法律效力,可以作为人民法院强制执行的依据。(7)强调完善、立案阶段的调解制度,以及建立和完善引人社会力量进行调解的工作机制。
(三)调解的优越性和局限性
在解决国际民商事争议方面,调解具有如下优越性:(1)快捷地解决争议。(2)有利于当事人继续发展友好合作关系。(3)调解人的介人及其调解人的专业性增加了解决争议的可能性。(4)调解书对当事人具有法律约束力。在法律许可的情况下,调解书具有强制执行的法律效力。由于其上述优点,调解已成为解决国际民商事争议的重要方式。
但是,调解也有局限性。由于调解是以当事人的自愿为前提的,如果双方分歧严重,调解难以取得成功。而且,在调解书生效前,任何一方都可以反悔,这也常常使得调解前功尽弃。
(四)调解的原则
在采用调解方式解决国际民商事争议的过程中,也应该遵循自愿原则、平等原则、合法原则、协商一致和公平合理原则。
第三节 国际商事仲裁
一、仲裁概述
(一)仲裁的概念和特点
仲裁是指双方当事人在争议发生前或发生后达成协议,自愿将他们之间的争议交给他们共同选定的第三者居中评判是非,由该第三者依据法律或公平原则作出对双方当事人均有约束力的裁决的一种解决争议的方式。以仲裁的方式处理争议具有悠久的历史,仲裁的最初形态可追溯到远古时代。后来仲裁这种解决争议的方式被国家以法律的形式确定下来,逐渐形成了较为完备的仲裁制度。目前仲裁已成为各国普遍接受或采用的一种解决争议的方式。
仲裁同调解和司法诉讼虽然都属于有第三者介入解决争议的方法,但仲裁又有其自己的特点。
仲裁与调解相比,相同之处在于两者都是以双方当事人的协议或同意为基础进行的。不同之处在于:(1)调解的进行,自始至终都需要双方当事人的同意,只要有一方不同意,调解就不能进行。而仲裁只要双方当事人合意达成仲裁协议,就产生法律约束力。争议发生后,即使一方当事人不同意仲裁,他方仍可以根据仲裁协议提起仲裁程序,仲裁庭也有权受理案件并进行仲裁。(2)在调解程序中,调解人只能对当事人进行说服劝导,无权自己作出决定,经调解达成的协议完全基于双方当事人的合意；而在仲裁程序中,仲裁人以裁判者的身份出现,可以独立自主地对争议的问题作出裁决,裁决无须征得双方当事人的同意,并且对双方当事人具有约束力。
仲裁与诉讼相比,相同之处在于两者的处理决定都是由第三者独立自主地作出的,都对当事人具有约束力。不同之处在于:(1)法院是国家机器的重要组成部分,具有法定的管辖权,当事人一方向法院起诉,一般无须依靠双方事先的同意,有管辖权的法院就有权发出传票,传唤对方出庭(双方订有仲裁协议的情况除外)；而仲裁机构尤其是国际商事仲裁机构一般都是民间组织,没有法定的管辖权,只能根据双方当事人事先的仲裁协议受理提交给它处理的案件,如果双方当事人之间没有仲裁协议,任何一方以及仲裁机构都不能迫使另一方进行仲裁。(2)法院受理案件的范围是由法律规定的,法院可以审判法定范围内的任何事项,而仲裁审理的事项与范围都是由双方当事人事先约定的,仲裁人不得对当事人约定范围以外的事项进行仲裁。(3)在诉讼程序中,负责审理案件的法官由法院任命,诉讼当事人没有任意指派或选择法官的权利。法院开庭的程序、时间、地点也都由法院规定,当事人无权变更。而仲裁人、仲裁的程序、时间、地点都可以由双方当事人协商选定。
(二)仲裁的类型
1．国际仲裁(international arbitration)。作为和平解决国家与国家之间的争端的一种方法,国际仲裁系指当国家之间发生争端时,当事国根据协议,把争端提交给它们自行选择的仲裁人处理,并相互约定遵守其裁决的争端解决方式。1900年设立于荷兰海牙的常设仲裁院(Permanent Court of Arbitration),即属处理这类国际仲裁事务的国际机构。国际仲裁属于国际公法研究的范围。
2．国内仲裁(domestic arbitration)。这是各国以仲裁方式解决纯国内民商事争议的一种仲裁。国内仲裁不含有国际因素或涉外因素,这是它不同于其他类型仲裁的主要之处。许多国家都通过国内立法对国内仲裁加以专门规定。例如,根据我国1994年仲裁法,我国已在直辖市和省、自治区政府所在地的市以及设区的市设立了大量的国内仲裁机构。国内仲裁属于国内法的研究范围。
3．国际商事仲裁(international commercial arbitration)。国际商事仲裁属于国际私法的研究范围,也是本节的讨论对象。
(三)国际商事仲裁的概念和特性
1．国际商事仲裁的概念。国际商事仲裁是含有国际因素或涉外因素的仲裁,是解决国际、跨国或涉外商事争议的仲裁,有时也称为国际经济贸易仲裁、涉外仲裁、国际仲裁或跨国仲裁(transnational arbitration)。
在理论和实践中,国际上对何谓”国际”和何谓”商事”尚无普遍接受的概念,各国的规定也有所不同。不过,一般认为应该对”国际”和”商事”两词作广义解释。1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第1条的规定及其解释对这两词作了广义的解释。
根据该示范法第1条第3款规定,国际仲裁包括:(1)其营业地在不同国家的当事人之间的争议的仲裁；(2)仲裁地和当事各方的营业地位于不同国家的仲裁；(3)主要义务履行地和当事各方的营业地位于不同国家的仲裁；(4)与争议标的关系最密切的地点和当事各方营业地位于不同国家的仲裁；(5)当事各方明确同意仲裁标的与一个以上国家有关的仲裁。该示范法的规定反映了国际商事仲裁实践对”国际”含义作广义解释的趋势,特别是显示出按照当事人的合意来确定什么是国际仲裁的倾向。
该示范法同时解释:对”商事”一词应作广义的解释,商事包括不论是契约或非契约性的一切商事性质的关系所引起的种种事情。商事性质的关系包括但不限于下列交易:供应或交换货物或服务的任何贸易交易；销售协议；商事代表或代理；代理；租赁；建造工厂；咨询；工程许可；投资；融资；银行；保险；开发协议或特许；合资经营和其他形式的工业或商业合作；客货的航空、海上、铁路或公路运输。
我国对何谓”涉外仲裁”并无明确的规定和解释。根据《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条第1段以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条的规定,最高人民法院所理解的”涉外”为传统国际私法上所讲的”涉外”,即法律关系的三要素中至少有一个要素与外国联系。据此可以推定,在我国,凡仲裁协议的一方或双方当事人为外国人、无国籍人或外国企业或实体,或者仲裁协议订立时双方当事人的住所或营业地位于不同的国家,或者即使位于相同的国家,但仲裁地位于该国之外,或者仲裁协议中涉及的商事法律关系的设立、变更或终止的法律事实发生在国外,或者争议标的位于国外等,都应视为涉外仲裁。但在我国仲裁界,有人主张借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》中对”国际”的定义,扩大”涉外”的内涵。此外,在仲裁实践中,中国仲裁机构对涉及香港、澳门和台湾地区的仲裁案件,比照涉外案件处理。
至于”商事”的含义,我国《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第2条作了一个解释:”根据我国加入该公约时所作的商事保留声明,我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用公约。所谓‘契约性和非契约性商事法律关系’,具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等,但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”
2．国际商事仲裁的特性。目前,国际商事仲裁已被广泛地用于解决各种国际民商事争议。之所以如此,是因为国际商事仲裁具有如下特点:(1)国际性或涉外性。这是它同国内仲裁的主要区别所在。其国际性决定了它比国内仲裁更加灵活,并受到国际协议规范。(2)自治性。国际商事仲裁是以当事人的自愿和协议为基础的,在国际商事仲裁中,当事人可以自由地选择仲裁事项、仲裁地点、仲裁机构、仲裁员、仲裁程序以及仲裁庭进行裁决时所适用的法律,等等。仲裁人处理仲裁案件的权利也来自当事人的同意。国际商事仲裁的这一特点是人们愿意采用其解决争议的重要原因。(3)民间性。国际商事仲裁的仲裁人,特别是仲裁机构,一般都是非国家机关或非官方机构,这种民间性对那些对官方机构不信任的当事人来说,非常有吸引力。(4)中立性。在国际民商事交往中,不同国家的当事人都力图将其争议提交本国法院依照本国法律解决,因为他们互不信任对方国家法院的公正性。而在国际商事仲裁中,尽管仲裁人或仲裁机构是当事人选定的,但前者并不代表后者,而是居中评判是非,具有中立性。尤其是在国际上有一些仲裁机构本身不隶属于任何国家,仲裁案件可以中立于当事人所属国之外,不受任何一方当事人所属国司法制度和公共政策的影响。(5)专业性。国际商事争议有时会涉及一些专门性或技术性的问题,需要具备专门知识的人去解决。在国际商事仲裁中,当事人可以自主选择有关争议问题专家充当仲裁员,从而有利于仲裁案件准确和迅速的解决。(6)保密性。法院审理案件一般应公开进行,而仲裁案件的审理是不公开,这有利于争议当事人双方不将其工商业秘密和分歧公布于众。(7)准司法性。国际商事仲裁虽然是以当事人的自愿和协议为基础的,但当事人一旦达成仲裁协议,即对当事人产生法律约束力,当事人必须将争议提交仲裁；同时,仲裁人作为裁判者有权无须当事人同意而作出对双方当事人有约束力的裁决；而且裁决作出后,一方当事人不履行裁决的,他方当事人可以向法院申请强制执行。仲裁的准司法性保证了仲裁的法律效力和严肃性。(8)终局性。仲裁一般是”一锤定音”,仲裁裁决是终局的,不像法院诉讼那样采用两审终审甚至三审终审,因而有利于迅速解决争议,为当事人节省时间和费用。
当然,与诉讼相比,仲裁也有一些局限性,主要是缺乏诉讼的强制性、严密性和统一性。比如由于仲裁以当事人的自愿和协议为基础,故缺少第三人程序,仲裁人无权强迫那些可以最终对裁决的执行承担全部或部分责任的第三人加入仲裁程序,从而影响争议最终有效的解决。
二、仲裁机构
国际商事仲裁机构根据其组织形式的不同,可分为临时仲裁庭和常设仲裁机构两种。通常,提交临时仲裁庭进行的仲裁称为临时仲裁(ad hoc arbitration),而提交常设仲裁机构进行的仲裁称为机构仲裁(institiutional arbitration)。
(一)临时仲裁庭
临时仲裁庭是根据争议双方当事人的协议,在法律规定或允许的范围内,由双方当事人选出的仲裁员自行组成的仲裁庭。临时仲裁庭一般无固定的组织、地点、人员和仲裁规则,它在审理争议并作出裁决后即行解散。临时仲裁曾经是仲裁的主要组织形式,现在仍被广泛使用。从立法上讲,有的国家仲裁法规定了临时仲裁,有的国家则对此未加规定。我国仲裁法对临时仲裁也未加规定。
(二)常设仲裁机构
常设仲裁机构是依据国际公约或一国国内法成立的,有固定名称、地址、人员及办事机构设置、组织章程、行政管理制度及程序规则,解决国际民商事争议的仲裁组织。与临时仲裁相比,常设仲裁机构对于保障仲裁程序的顺利进行和仲裁裁决的质量具有重要的作用,所以现在当事人一般都是将争议提交常设仲裁机构并按其仲裁规则进行仲裁。常设仲裁机构已成为现代国际商事仲裁的主要组织形式。值得注意的是,根据我国仲裁法,尚无临时仲裁存在的余地,所以当事人如欲在我国进行仲裁就必须选定常设仲裁机构。常设仲裁机构主要有以下几类:
1．国际的常设仲裁机构。它又可分为全球性的常设仲裁机构和区域性的常设仲裁机构。前者如1923年成立并设在法国巴黎的”国际商会仲裁院”(ICCICA)和根据1965年《关于解决国家与他国国民之间的投资争端的公约》设立的”解决投资争端国际中心”(ICSID)。后者如1939年设立的”美洲国家间商事仲裁委员会”。
2．国内的常设仲裁机构。它又分为全国性的常设仲裁机构和地区性的常设仲裁机构。前者如1892年在英国设立的”伦敦国际仲裁院”(LCIA),1911年在瑞士设立的”苏黎世商会仲裁院”,1917年在瑞典设立的”斯德哥尔摩商会仲裁院”(SCC),1922年成立的”美国仲裁协会”(AAA)等。上述机构都是蜚声国际的国际仲裁机构。后者如1985年成立的”香港国际仲裁中心”(HKIAC)。
3．行业性的常设仲裁机构。这是设立在各行业协会中的各种专业仲裁机构。例如,英国伦敦谷物公会和伦敦橡胶交易所下面所设立的仲裁机构,荷兰咖啡贸易仲裁委员会等。
(三)中国的常设涉外仲裁机构
我国仲裁法对涉外仲裁机构作了专门规定。应该指出的是,目前我国涉外仲裁机构与国内仲裁机构在受案范围上已没有什么区别,两者均既可受理国际或涉外案件,也可受理国内案件。但历史最长,且国际影响较大的是中国国际经济贸易仲裁委员会(中国国际商会仲裁院)和中国海事仲裁委员会。
1．中国国际经济贸易仲裁委员会。2000年10月1日以后,中国国际经济贸易仲裁委员会(China International Economic and Trade Arbitration Commission,简称CIETAC)同时使用”中国国际商会仲裁院”的名称,并开始受理国内争议。中国国际经济贸易仲裁委员会的前身是中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会,该会成立于1954年,并于1956年正式开始工作。该会自成立以来,受案量逐年上升,特别是近几年受理的国际商事仲裁案件的数量已跃居世界各主要常设仲裁机构前列,其裁决的公正性也得到了国内外的一致公认。另外,该会还在上海和深圳设有分会,在大连、福州、成都、重庆和长沙等地设有办事处,并于2000年12月成立了”域名争议解决中心”。该会自成立以来曾数次修订其仲裁规则,现行规则为2000年10月1日起施行的规则。而且,该会有关金融争议的仲裁规则也于2003年5月8日施行。
2．中国海事仲裁委员会。中国海事仲裁委员会(China Maritime Arbitration Commission,简称CMAC)成立于1959年1月,当时名称为”中国国际贸易促进委员会海事仲裁委员会”。1988年改为现在的名称。该仲裁委员会专门解决海事争议。其仲裁规则几经修改,现行规则是2001年1月1日起施行的仲裁规则。
三、仲裁协议
在国际商事仲裁实践中,仲裁协议被认为是仲裁的基石。因为它既是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据,又是仲裁机构和仲裁员受理争议案件的依据。
(一)仲裁协议的概念
仲裁协议是指双方当事人愿意将他们之间将来可能发生的争议或者已经发生的争议交付仲裁解决的一种协议。
(二)仲裁协议的类型
1．仲裁条款(arbitration clause)。它是当事人双方在签订合同时,在合同中订立的约定将可能发生的合同争议提交仲裁解决的条款,是现代民商事合同中经常采用的解决合同争议的条款。目前是仲裁协议最重要的表现形式。
对于这种在主合同中订立的仲裁条款,各国一般承认其具有相对的独立性,即仲裁条款不因主合同的变更、解除、终止或无效而当然失去效力。这种主张被称为仲裁条款自治说。我国仲裁法第19条也明确承认了仲裁条款具有相对的独立性,规定:”仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。”
2．仲裁协议书(submission to arbitration agreement)。它是争议当事人订立的将其争议提交仲裁解决的一种专门协议。这是一种传统的仲裁协议,现在在实践中当事人已较少采用这种形式的仲裁协议,因为大多数国际合同中已规定有仲裁条款。另外,在争议发生后,当事人往往因立场的不同和利益的冲突很难再达成一致的意见。
3．其他类型的仲裁协议。它是指双方当事人在相互往来的函电包括信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等中,共同约定将他们之间已经发生或将来可能发生的争议提交仲裁而达成的协议。
(三)仲裁协议的基本内容
仲裁协议的内容应尽可能明确和具体,以确保仲裁程序的顺利进行。一般应包括以下几个方面的内容:
1．提交仲裁的争议事项。
2．仲裁地点。仲裁地点的选择对仲裁程序的进行至关重要。双方当事人选择在哪一个国家或地区仲裁就要受该国或地区法律的制约,特别是该国强制性法律的制约。我国当事人在涉外合同中订立仲裁条款时,在仲裁地点的选择上可考虑:(1)在中国仲裁。对于中国当事人来说,这是最理想的仲裁地点。(2)在第三国仲裁。如果当事人不愿意到对方所在国仲裁时,可以共同选择在第三国或地区的仲裁机构仲裁。另外,在以前的实践中也有些当事人喜欢采用在被诉人所在国仲裁的条款,即如果双方不能就在中国进行仲裁达成协议,仲裁条款规定在被诉人一方所在国的仲裁机构仲裁。但特别应注意的是,由于仲裁法颁布实施后,我国境内已设立了为数众多的地方仲裁委员会,如果再如此规定,事后如需在中国仲裁就很容易因仲裁地点或仲裁机构不明而发生争执,最后有可能导致根本无法执行原来的仲裁协议。如果双方当事人就仲裁机构达不成补充协议的,依据仲裁法第18条的规定,所涉仲裁协议将会被认定为无效,所以就目前我国的状况而言,不宜再作此种规定。
3．仲裁庭的组成或仲裁机构。如双方同意由临时仲裁庭进行仲裁,应在仲裁协议中写明仲裁庭的组成；如同意提交某一常设仲裁机构进行仲裁,应写明仲裁机构的名称。
4．仲裁程序规则。
除上述内容外,当事人在仲裁协议中还可以约定其他与仲裁有关的事项,如仲裁裁决的效力、仲裁费用的分摊、放弃对裁决的上诉、仲裁适用的法律、仲裁使用的语言等项内容。当然如果是选择在常设仲裁机构进行仲裁,这些内容可省略,因为常设仲裁机构的仲裁规则中对这些内容一般都有明确规定,当事人只需在合同中写明仲裁机构的名称与仲裁适用的规则就可以了。我国仲裁法第16条第2款规定:”仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示；(二)仲裁事项；(三)选定的仲裁委员会。”
中国国际经济贸易仲裁委员会推荐的示范仲裁条款为:”凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有拘束力。”
(四)仲裁协议的法律效力
一项有效的仲裁协议具有以下几个方面的法律效力:
1．对当事人的法律效力。仲裁协议一旦成立,就对当事人产生了法律效力。当事人不得就有关特定争议向法院起诉,即承担了不向法院起诉的义务。如果一方当事人违背该义务而向法院起诉,另一方当事人有权依据仲裁协议要求法院中止诉讼程序,把争议提交仲裁。
2．对仲裁员和仲裁机构的法律效力。有效的仲裁协议是仲裁员和仲裁机构受理争议案件的依据。如当事人之间无仲裁协议或仲裁协议无效,则当事人不得将该争议提交仲裁,仲裁机构也无权受理该项争议。另一方面,仲裁员或仲裁机构的管辖权受到仲裁协议的严格限制,它只能受理仲裁协议约定进行仲裁的争议,并就此争议进行审理,作出裁决。如果有关裁决所处理的争议不在有关仲裁协议范围之内,有关国家的法院可基于一方当事人的申请撤销或拒绝承认与执行该裁决。
3．对法院的法律效力。一个有效的仲裁协议具有排除法院管辖权的法律效力。这是仲裁协议最重要的法律效力之一。如果一方当事人拒不参加仲裁,而法院又不能强制当事人通过仲裁解决其争议的话,所订立的仲裁协议将形同虚设。所以世界上大多数国家的仲裁立法都承认有效的仲裁协议具有排除法院管辖权的效力。
4．使仲裁裁决具有强制执行力的法律效力。一项有效的仲裁协议是强制执行仲裁裁决的依据。国际公约和许多国家的国内立法都规定,如果一方当事人拒不履行仲裁裁决,另一方当事人可凭有效的仲裁协议和仲裁裁决向有关法院申请强制执行该裁决。而无效的仲裁协议是构成有关国家拒绝承认与执行仲裁裁决的理由之一。
(五)仲裁协议的有效性及其认定
一项仲裁协议欲产生法律上的效力,其本身必须有效。
1．仲裁协议无效韵情形。根据我国仲裁法第17条的规定,仲裁协议有下列情形之一的无效:(1)约定的仲裁事项超出法律规定的范围；(2)无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议；(3)一方采取胁迫手段,迫使对方订立的仲裁协议。
在我国,如果仲裁协议内容不明确,也可能导致仲裁协议无效。根据我国仲裁法第18条的规定,如果仲裁协议对仲裁事项和仲裁委员会的约定不明确,当事人可以补充协议,如果不能达成补充协议的,该仲裁协议也是无效的。根据最高人民法院的1996年12月12日《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》,如果当事人约定在两个或两个以上的仲裁机构进行仲裁的,该约定是明确的。争议发生后当事人可以选择在其中之一的仲裁机构进行仲裁,人民法院对当事人的争议不应行使管辖权。另根据1998年10月21日《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》的规定,当事人达成的仲裁协议只约定了仲裁地点,未约定仲裁机构,双方当事人在补充协议中选定了在该地点依法重新组建的仲裁机构的,仲裁协议有效；双方当事人达不成补充协议的,仲裁协议无效。
鉴于各国对仲裁协议的有效要件的规定尚存在一定差异,当事人在签订仲裁协议时,应当注意有关国家特别是仲裁地国和裁决执行地国法律对仲裁协议有效要件的规定,以避免因仲裁协议无效影响仲裁程序的进行或仲裁裁决的承认与执行。
2．仲裁协议效力的认定。关于受理管辖异议的机构,根据我国仲裁法第20条的规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。根据《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》,如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已就管辖权异议作出决定,人民法院不再受理当事人的申请。如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定,人民法院应予受理,同时通知仲裁机构中止仲裁。另外,当事人对仲裁协议的效力有异议的,应当在仲裁庭首次开庭前提出。根据1995年8月28日《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》,凡起诉到人民法院的涉外、涉港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件,如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议,人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的,在决定受理一方当事人起诉之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意受理,应将其审杏意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前,可暂不予受理。
3．仲裁协议的法律适用。决定一项国际性仲裁协议的效力,法律适用至关重要。对于这一问题,国际上通常都是按照普通合同的法律适用原则来决定仲裁协议的法律适用。我国仲裁法对这个问题未作明文规定。1999年后,最高人民法院的实践是,涉外仲裁协议的当事人可以选择适用于仲裁协议的法律,如当事人未作此项选择,适用仲裁地的法律。但是,如果当事人既没有选择适用于仲裁协议的法律,仲裁地也尚未确定,如何处理,还有待进一步明确。在实践中,有些法院在这种情况下按照最密切联系原则来决定仲裁协议的法律适用。
4．管辖法院。当事人请求人民法院裁定仲裁协议的效力,应由哪一级法院管辖,仲裁法没有明文规定。2000年7月20日,最高人民法院在《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》中确定,当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后,一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的,由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的,由被告所在地的中级人民法院管辖。
四、仲裁程序
下面根据我国民事诉讼法、仲裁法以及中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则介绍仲裁的程序。
(一)仲裁的申请和受理
1．仲裁的申请。当事人申请仲裁应当符合下列条件:(1)有仲裁协议；(2)有具体的仲裁请求和事实、理由；(3)属于仲裁的受理范围。仲裁自仲裁委员会或其分会发出仲裁通知之日开始。申请人提出仲裁申请时应提交仲裁申请书,并附具申请人请求所依据的事实的证明文件。
2．仲裁的受理。仲裁委员会收到申请人的仲裁申请书及其附件后,经过审查,认为申请仲裁的手续不完备的,可以要求申请人予以完备；认为申请仲裁的手续已完备的,应立即向被申请人发出仲裁通知,并将申请人的仲裁申请书及其附件,连同仲裁委员会的仲裁规则、仲裁员名册和仲裁费用表各一份,一并发送给被申请人,同时也将仲裁通知、仲裁规则、仲裁员名册和仲裁费用表发送给申请人。
3．答辩。被申请人应在收到仲裁通知之日起45天(各仲裁委员会的仲裁规则对此期限的规定有所不同)内向仲裁委员会秘书局提交答辩书和有关证明文件。被申请人未提交书面答辩的,不影响仲裁程序的进行。
4．反请求。被申请人如有反请求,最迟应在收到仲裁通知之日起60天(各仲裁委员会的仲裁规则对此期限的规定有所不同)内以书面形式提交仲裁委员会。仲裁庭认为有正当理由的,可以适当延长此期限。
5．请求与反请求的修改。申请人可以对其仲裁请求提出修改,被申请人也可以对其反请求提出修改；但是,仲裁庭认为其修改的提出过迟而影响仲裁程序正常进行的,可以拒绝其修改。
6．仲裁代理。中国公民和外国公民均可接受委托担任仲裁代理人。
7．财产保全和证据保全。仲裁委员会应当将当事人申请财产保全的请求提交被申请人住所地或其财产所在地的中级人民法院作出裁定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第317条规定,依照民事诉讼法第258条的规定,我国涉外仲裁机构将当事人的财产保全申请提交人民法院裁定的,人民法院可以进行审查,决定是否进行保全。裁定采取保全的,应当责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院作出裁定。
(二)仲裁庭的组成
1．仲裁员的选定或指定。在中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁时,仲裁庭可以由3名或1名仲裁员组成。如果由3名仲裁员组成仲裁庭,则双方当事人应当各自在仲裁委员会仲裁员名册中选定1名仲裁员或者委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员由双方当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。如果双方当事人在被申请人收到仲裁通知之日起20天内未能共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定第三名仲裁员,则由仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员担任首席仲裁员。
双方当事人可以在仲裁委员会仲裁员名册中共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员作为独任仲裁员,成立仲裁庭,单独审理案件。如果双方当事人约定由1名独任仲裁员审理案件,但在被申请人收到仲裁通知之日起20天内未能就独任仲裁员的人选达成一致意见,则由仲裁委员会主任指定。
仲裁案件有两个或者两个以上申请人或被申请人时,申请人之间或被申请人之间应当经过协商,在仲裁委员会仲裁员名册中各自共同选定或者各自共同委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员。如果申请人之间或被申请人之间未能在收到仲裁通知之日起20天内各自共同选定或者各自共同委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,则由仲裁委员会主任指定。
2．仲裁员的回避。被选定或者被指定的仲裁员,与案件有个人利害关系的,应当自行向仲裁委员会披露并请求回避。当事人对被选定或者被指定的仲裁员的公正性和独立性产生具有正当理由的怀疑时,可以书面向仲裁委员会提出要求该仲裁员回避的请求,但应说明提出回避请求所依据的具体事实和理由,并举证。对仲裁员的回避请求应在第一次开庭之前以书面形式提出；如果要求回避事由的发生和得知是在第一次开庭审理之后,则可以在最后一次开庭终结之前提出。仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任作出决定。在仲裁委员会主任就仲裁员是否回避作出决定前,被请求回避的仲裁员应当继续履行职责。根据我国仲裁法第34条的规定,仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请:(1)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；(2)与本案有利害关系；(3)与本案当事人或者代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的；(4)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人请客送礼的。
(三)审理
在中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁时,仲裁一般应当开庭审理,但经双方当事人申请或征得当事人同意,仲裁庭可以只依据书面文件南理并作出裁决。开庭审理案件一般不公开进行,双方当事人协议要求公开审理的,可以公开进行,但要由仲裁庭作出是否公开审理的决定。
至于举证责任,采取”谁主张谁证明”的原则。仲裁庭认为必要时,可自行调查事实,收集证据。
在仲裁过程中,当事人有权进行辩论。开庭审理时,一方当事人不出庭的,仲裁庭有权缺席审理和作出缺席裁决。
如果当事人在庭外自行达成和解,可以请求仲裁庭根据其和解协议的内容作出裁决书结案,也可以申请撤销案件。如果双方当事人在仲裁过程中愿意调解,并经仲裁庭调解达成和解的,除非当事人另有约定,仲裁庭应当根据当事人的书面和解协议作出裁决书结案。
在审理过程中,一方当事人知道或理应知道《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》或仲裁协议中的任何条款或情事未被遵守,但仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序,而且对此没有及时明示地提出书面异议的,视为放弃提出异议的权利。
(四)裁决
对在中国国际经济贸易仲裁委员会进行的仲裁案件,仲裁庭应当在组庭之日起9个月内作出仲裁裁决书。在仲裁庭的要求下,仲裁委员会秘书长认为确有必要和确有正当理由的,可以延长该期限。仲裁庭应当根据事实,依照法律和合同规定,参考国际惯例,并遵循公平合理原则,独立公正地作出裁决。由3名仲裁员组成的仲裁庭审理的案件,仲裁裁决依全体仲裁员或多数仲裁员的意见决定,仲裁庭不能形成多数意见时,仲裁裁决依首席仲裁员的意见作出。仲裁裁决是终局的,对双方当事人均有约束力。任何一方当事人均不得向法院起诉,也不得向其他任何机构提出变更仲裁裁决的请求。作出仲裁裁决的日期即为仲裁裁决发生法律效力的日期。
(五)法律适用
国际商事仲裁适用的实体法二般由当事人选择确定,如果当事人未作选择,则适用仲裁庭认为合适的冲突规范所确定的实体法,或者仲裁地的冲突规范所确定的实体法,或者与案件有最密切联系的实体法。
对国际商事仲裁适用的程序规则,即仲裁规则,一般来说,当事人也可以自主选择,但是有些常设仲裁机构要求在其机构仲裁的案件适用自己的仲裁规则。
五、仲裁裁决的承认与执行
在仲裁裁决作出后,当事人最关心的是裁决的执行问题。一般情况下,败诉方能自动履行裁决。在败诉方不履行裁决的情况下,胜诉方可主要通过两种方法使裁决得到执行,一是从商事或其他方面对败诉方施加压力,使其认识到不履行裁决将对自己不利,迫使败诉方为了以后的利益而履行裁决。二是向法院提出强制执行仲裁裁决的申请。这是因为仲裁庭本身没有强制执行裁决的权力,胜诉方只能通过法院强制执行裁决。一般是在被执行人住所或财产所在地国申请承认与执行。
(一)承认与执行外国仲裁裁决的国际公约
在国际联盟主持下制定于1923年的《仲裁条款议定书》、1927年的《关于执行外国仲裁裁决的公约》和在联合国主持下1958年于纽约签订的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(又称《纽约公约》)是国际上有关国际商事仲裁的重要公约。其中1958年《纽约公约》实际上已取代了前两个公约,成为目前国际上关于承认与执行外国仲裁裁决的最主要的公约。我国于1986年加入了该公约,该公约已于1987年4月22日对我国生效。
1958年《纽约公约》主要有如下规定:
1．缔约国相互承认仲裁裁决具有约束力,并应依照承认与执行地的程序规则予以执行,执行时不应在实质上比承认与执行本国的仲裁裁决规定更繁琐的条件或更高昂的费用。
2．承认与执行外国仲裁裁决的条件。按照公约第5条第1款的规定,凡外国仲裁裁决有下列情形之一时,被请求承认与执行的国家的主管机关可依被执行人的申请,拒绝承认与执行:(1)签订仲裁协议的当事人,根据对他们适用的法律,当时是处于某种无行为能力的情况下；或者根据仲裁协议所选定的准据法,或在未选定准据法时依据裁决地法；该仲裁协议无效；(2)被执行人未接到关于指派仲裁员或关于仲裁程序的适当通知,或者由于其他情况未能在案件中进行申辩；(3)裁决所处理的事项不是当事人交付仲裁的事项,或者不包括在仲裁协议规定之内,或者超出了仲裁协议的范围；(4)仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间的协议不符,或者当事人之间没有这种协议时,与仲裁地所在国法律不符；(5)裁决尚未发生法律效力,或者裁决已经由作出裁决的国家或根据其法律作出裁决的国家的主管机关撤销或停止执行。按照公约第5条第2款的规定,如果被请求承认与执行地国的主管机关依职权主动查明有下列情形之一时,也可以拒绝承认与执行:(1)依照执行地国的法律,争议事项不可以用仲裁的方式加以解决(例如,我国仲裁法第3条规定婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能用仲裁的方式加以解决)；(2)承认与执行该裁决违反承认与执行地国的公共政策。
(二)中国关于承认与执行仲裁裁决的规定
1．中国仲裁机构涉外仲裁裁决在我国的执行。根据民事诉讼法第259条、第260条,仲裁法第71条以及最高人民法院的有关司法解释的规定,凡败诉方不能自动履行裁决,胜诉方可以向败诉方住所地或财产所在地的中级人民法院申请强制执行。当被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有下列情形之一的,人民法院组成合议庭审查核实后裁定不予执行:(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；(3)仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的；(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。另外,人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,也得裁定不予执行。一方当事人申请执行裁决,另一方当事人申请撤销裁决,人民法院应当裁定中止执行。在这种情况下,被执行人应该提供财产担保。人民法院裁定撤销裁决的,应当裁定终止执行。人民法院驳回撤销裁决申请的,应当裁定恢复执行。如果人民法院裁定撤销或裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。
2．中国仲裁机构仲裁裁决在外国的承认与执行。我国仲裁机构的仲裁裁决需要在外国承认与执行的,可分为两种情况:(1)如果该外国为1958年《纽约公约》成员国,则当事人应根据公约规定的程序和条件,直接向该外国有管辖权的法院提出请求承认与执行的申请,然后由该国法院对裁决进行审查,作出是否承认与执行的裁定。《纽约公约》现有120多个成员国,我国仲裁机构作出的涉外仲裁裁决在这些国家可依公约的规定比较方便地得到承认与执行。(2)如果该外国为非《纽约公约》的成员国,则当事人应当直接向有管辖权的外国法院申请承认与执行,由该国法院根据有关司法协助条约或其本国法律裁定是否承认与执行。
3．外国仲裁裁决在我国的承认与执行。根据民事诉讼法第269条的规定,外国仲裁机构作出的仲裁裁决需要我国法院承认与执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。
由于我国已加入1958年《纽约公约》,因此对于在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决应适用公约的有关规定。在适用公约的规定时,应注意我国作了两项保留:(1)互惠保留,即我国只对在另一缔约国领土内作出的裁决适用该公约。我国民事诉讼法与公约有不同规定的,按公约的规定办理。(2)商事保留,即我国仅对那些按照我国法律属于契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议所作的裁决适用公约的规定。对于符合上述两个条件的外国仲裁裁决,当事人可直接向我国有管辖权的法院申请承认与执行。对于非缔约国领土内作出的仲裁裁决,需要我国法院承认与执行的,按照互惠原则办理。我国有管辖权的法院收到当事人的申请后,应按照我国缔结或参加的国际条约或民事诉讼法的有关规定进行审查,裁定是否承认与执行该裁决,如果认为符合承认与执行的条件,应当裁定承认其效力,并按照民事诉讼法规定的程序执行。如果仲裁地所在国与我国既没有缔结也没有共同参加有关国际条约,当事人向我国法院提出承认与执行裁决的申请时,当事人应该以该裁决为依据向有管辖权的人民法院起诉,由法院作出判决,予以执行。
当事人依照1958年《纽约公约》规定的条件申请承认与执行外国仲裁裁决的,受理申请的人民法院决定予以承认与执行的,应在受理申请之日起2个月内作出裁定,如无特殊情况,应在裁定后6个月内执行完毕；决定不予承认和执行的,须按1995年8月28日《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的有关规定,在裁定不予执行或者拒绝承认和执行之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。该审查意见应在受理申请之日起2个月内上报最高人民法院。
当事人应当在民事诉讼法规定的申请执行的期限内提出申请,即双方或一方当事人是公民的申请执行期限为1年,双方是法人或其他组织的,申请执行的期限为6个月。
(三)申请撤销仲裁裁决
对于中国的涉外仲裁裁决,当事人可以按照仲裁法第59条,在收到裁决书之日起6个月内,向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销。根据仲裁法第70条,当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定撤销:(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；(3)仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的；(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。换言之,如果当事人能够证明涉外仲裁裁决存在前述任何一种情况,法院应裁定撤销该裁决；反之,法院应驳回当事人的申请。
值得注意的是:(1)中国法院只能撤销本国的仲裁裁决,不能撤销外国仲裁裁决。(2)申请撤销仲裁裁决,是胜诉方和败诉方都可行使的权利。这一点,和国际通行的实践是一致的。(3)在决定撤销涉外仲裁裁决之前,人民法院认为可以由仲裁庭重新裁决的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销程序。如果仲裁庭拒绝重新仲裁,人民法院应当恢复撤销程序。(4)对于人民法院撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁定,依照最高人民法院的有关司法解释,当事人无权提出上诉及申诉,人民检察院也不能提起抗诉。
《最高人民法院关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》还规定,人民法院在裁定撤销涉外仲裁裁决或通知仲裁庭重新仲裁之前,须报本辖区所属高级人民法院进行审查。如果高级人民法院同意撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁。另外,如果我国仲裁机构作出的涉外仲裁裁决,其裁决事项超出当事人仲裁协议约定的范围,或者不属当事人申请仲裁的事项,并且上述事项与仲裁机构作出裁决的其他事项是可分的,可以撤销该超裁部分。
一项涉外仲裁裁决被人民法院撤销后,当事人可以依据重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以直接向有管辖权的法院起诉。
第四节 国际民事诉讼
一、国际民事诉讼和国际民事诉讼法
(一)国际民事诉讼的概念和特点
国际民事诉讼,就一国而言,又称为涉外民事诉讼,系指一国法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下,审理国际或涉外民事案件的活动以及在这些活动中产生的诉讼关系。
国际民事诉讼具有如下特点:(1)国际民事诉讼是含有国际或涉外因素的诉讼。具体说来,诉讼中的涉外因素主要有:诉讼当事人中有居住在国外或具有外国国籍的法人或自然人；有关诉讼的客体是发生于国外的行为,或者有关的诉讼标的物位于国外。这些涉外因素的存在常常使得一个诉讼的某些环节或行为需要在国外进行,如有关诉讼或非诉讼文书需要送达到国外,或者需要在国外获取某些与案件有关的证据,或者需要到国外申请承认与执行法院的判决。(2)国际民事诉讼程序中的问题,一般适用法院地法解决,而不适用外国法。(3)调整国际民事诉讼的程序法既包括一国法院审理国内民事案件所适用的一般程序规范,也包括专门处理国际民事案件所适用的特殊程序规范。
(二)国际民事诉讼法的概念和特点
所谓国际民事诉讼法,系指调整法院和诉讼参与人在审理国际民事案件中所进行的各种活动以及由这些诉讼活动所产生的各种诉讼关系的特别程序规范的总称。
国际民事诉讼法具有如下特点:(1)国际民事诉讼法的调整对象为国际民事诉讼关系或涉外民事诉讼关系(含有国际或涉外因素的民事诉讼关系),而非一切民事诉讼关系。(2)国际民事诉讼法只是法院处理国际民事案件中的特殊问题时所适用的特别程序规范,而不是指法院审理国际民事案件时所适用的一切程序规范。法院在审理国际民事案件时也会适用审理国内民事案件的一般民事诉讼程序规范。
(3)国际民事诉讼法的渊源既包括各国国内法中的相关规定,也包括国际上有关国际民事诉讼程序的双边或多边国际条约。
国际民事诉讼法主要包括以下几个方面的内容:(1)外国人的民事诉讼地位；(2)国际民事案件的管辖权；(3)司法协助(含外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行)。
二、外国人的民事诉讼地位
外国人的民事诉讼地位是指根据内国法和国际条约的规定,外国人在内国领域内享有什么诉讼权利,承担什么诉讼义务。国际民事诉讼中的外国人包括外国自然人和外国法人。外国人在内国的诉讼地位是国际民事诉讼法首先要解决的一个问题。
(一)有关外国人民事诉讼地位的一般原则
外国人的民事诉讼地位经历了从排外到合理待遇等几个发展时期。目前国际社会的普遍实践是给予外国人同内国人同等的民事诉讼地位,即在民事诉讼方面赋予外国人国民待遇。因此,国民待遇原则(也称平等待遇原则)是有关外国人民事诉讼地位的一般原则。但为了保证本国国民在国外也能得到所在国的国民待遇,各国一般都规定在赋予在内国的外国人国民待遇时,以互惠或对等为条件,即该外国人本国对内国人也应在民事诉讼地位上给予国民待遇。
(二)外国人在中国的民事诉讼地位
1．以对等为条件的国民待遇原则。根据我国民事诉讼法第5条第1款的规定,外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、祛人和其他组织有同等的诉讼权利义务。这表明,依照我国法律,外国当事人在我国进行民事诉讼活动和我国当事人有同等的起诉和应诉的权利能力和行为能力,并享有进行民事诉讼活动的各项权利。同时,他们也必须像我国当事人一样承担诉讼义务。在我国进行民事诉讼的外国当事人不能只承担诉讼义务而不享有诉讼权利,也不能只享有诉讼权利而不承担诉讼义务,尤其不能享有特权。我国民事诉讼法第5条第2款进一步明确规定,外国法院对我国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,我国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。因此,我国采取的是以对等为条件的国民待遇原则。
2．当事人的民事诉讼权利能力与诉讼行为能力。当今世界各国和相关的国际公约都保证外国人可自由地向内国法院起诉的权利,而且即令没有国际条约的规定,根据国际习惯,也应该给予外国人在内国法院起诉的权利。我国对此无明文规定,我国学者一般认为,当事人的民事诉讼权利能力应依法院地法,即当事人是否有民事诉讼权利能力的问题应由法院地所在国的法律决定。至于当事人是否具有民事诉讼行为能力的问题,则应由当事人的属人法决定,但即使根据其属人法无民事诉讼行为能力,如果依法院地所在国的法律却有民事诉讼行为能力时,应当认定为有民事诉讼行为能力,即此时应依法院地法。
3．诉讼费用担保。诉讼费用担保是指审理国际民事案件的法院依据本国诉讼法的规定,为防止原告滥用其诉讼权利或防止其败诉后不支付诉讼费用,要求作为原告的外国人或者在内国无住所的人,在起诉时提供以后可能由他负担的诉讼费用的担保。一需要指出的是,此处的诉讼费用不包括案件的受理费,而是指当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费、出庭费及其他诉讼费用。
目前,如无条约义务,许多国家的法院在国际民事诉讼中都在不同程度上要求外国原告提供诉讼费用担保,只有少数国家不要求原告提供担保。对于诉讼费用担保,我国经历了从要求外国人提供担保到实行在互惠前提下免除诉讼费用担保的过程。另外,我国与一些国家签订的双边司法协助条约一般都包括互相免除缔约对方国民诉讼费用保证金的条款。
4．诉讼代理。在国际民事诉讼程序中,各国立法都允许外国当事人委托诉讼代理人代为诉讼行为。但一般都规定,外国当事人如果想要委托律师代为诉讼行为,只能委托在法院地国执业的律师。
此外,在国际社会的司法实践中还存在一种领事代理制度,即一个国家的驻外领事,可以依据驻在国的立法和有关国际条约的规定,在其管辖范围内的驻在国法院依职权代表其本国国民参与有关的诉讼程序,以保护有关自然人或法人在驻在国的合法权益。1963年《维也纳领事关系公约》中肯定了领事代理制度,该制度已得到国际社会的普遍承认。
根据我国民事诉讼法及其有关司法解释,外国人在我国法院参与诉讼时,可以亲自进行,也有权通过一定程序委托我国的律师或其他公民代为进行。但需要委托律师代理诉讼的,必须委托我国的律师代为诉讼。涉外民事诉讼中的当事人,还可以委托其本国人为诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。另外,外国当事人还可以委托其本国驻华使领馆官员以个人名义担任诉讼代理人。最后,我国立法对领事代理制度也采取肯定态度。至于授权委托书,如果在我国领域内无住所的外国当事人委托我国律师或其他人代理诉讼,委托书是从我国境外寄交或者托交的,应当经过所在国公证机关证明,并经我国驻该国使领馆认证,或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。
5．司法豁免。依据民事诉讼法第239条的规定,对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照我国有关法律和我国缔结或参加的国际条约的规定办理。这一规定涉及国家豁免、外交特权与豁免和国际组织豁免。《中华人民共和国外交特权与豁免条例》明确规定了外交代表享有民事管辖豁免,我国1975年加入的1961年《维也纳外交关系公约》对外交代表进行民事诉讼的司法豁免和例外作了规定。
6．诉讼语言文字。我国法院在审理国际民事案件时,将使用我国通用的语言、文字,当事人要求翻译的可以提供,但费用由当事人自己负担。
三、国际民事案件管辖权
(一)国际民事案件管辖权的概念
国际民事案件管辖权是指一国法院根据本国缔结或参加的国际条约和国内法对特定的国际民事案件行使审判权的资格。
国际民事案件管辖权在解决国际民事诉讼中具有重要意义:首先,确定管辖权是处理国际民事案件的前提条件。一国法院如欲审理某一案件,首先要确定自己对该案是否有管辖权,然后才能开始其他的程序,如诉讼文书域外送达、域外取证以及判决的域外承认与执行等。因此,国际民事案件管辖权是国际民事诉讼程序开始的前提。其次,管辖权的确定直接影响到国际民事案件的审理结果。在国际民事诉讼中,国际民事案件的处理以哪一个国家的法律作为准据法,是根据受诉法院的冲突规则选择的,而各国对同一问题规定的冲突规则有时又不相同,因此由不同国家的法院受诉,就可能会选择出不同国家的法律作准据法,最终使案件的判决结果也各不相同。这也是在国际民事诉讼中,当事人挑选对自己有利的国家的法院进行诉讼的动因。第三,一国法院对某一案件具有管辖权,是该国法院作出的判决能够得到有关外国承认与执行的基础。
(二)确定国际民事案件管辖权的原则
1．属地管辖原则,又称为领土管辖原则或地域管辖原则,是指采用一些与地域有关的标志来确定法院对国际民事案件的管辖权,如以当事人的住所、居所、营业所、被告财产所在地、诉讼原因发生地、诉讼标的物所在地等在本国境内为行使管辖的依据。属地管辖原则是主权国家所享有的属地优越权在国际民事案件管辖权方面的体现。
2．属人管辖原则,是指根据当事人的国籍来确定管辖权,例如有些国家规定,只要当事人一方具有本国国籍,本国法院就具有管辖权。该原则是主权国家所享有的属人优越权在国际民事案件管辖权方面的体现。
3．协议管辖原则,又称为合意管辖原则,是指根据当事人共同选择管辖法院的协议来确定管辖权,即当事人合意选择处理其争议的法院对案件享有管辖权。目前各国一般都承认当事人协议选择管辖法院的协议的效力,但对当事人的选择有不同程度的限制,如当事人的协议不得违反本国有关专属管辖和级别管辖的规定。
4．专属管辖原则,是指一国主张其法院对某些国际民事案件具有独占的或排他的管辖权,不承认其他国家法院对这些案件的管辖权。各国民事诉讼立法一般将关于不动产、身份、婚姻家庭、继承方面的案件列入专属管辖的范围,但具体规定差异很大。
5．平行管辖原则,又称为选择管辖原则,是指一个国家在主张自己对某些案件有管辖权的同时,并不否认其他国家法院对这些案件行使管辖权。
在实践中,各国对于管辖权的确定并不是仅仅依据其中某一个原则。一般来说,各国主要是依据属地或属人原则,同时采用平行管辖、专属管辖和协议管辖等原则。
(三)一事再理或一事两诉
一事再理、一事两诉又称为诉讼竞合。国际民事诉讼法上的一事再理是指已由一国法院审判过的案件又被另一国法院受理加以审判。二事两诉是指相同的诉讼当事人就同一诉由或诉讼标的在两个法院或两个以上国家的法院同时诉讼。一事再理或一事两诉是国际民事案件管辖权冲突的具体表现。
许多国家的民事诉讼法都明文规定,对于经终局判决裁判过的诉讼标的或诉由,当事人不得就同一诉讼标的或诉由再行起诉,也不得就已经起诉并正在审理的案件再行起诉。但在国际民事诉讼中,一些国家并不禁止一事再理或一事两诉,也就是说一些国家对依据本国法律有管辖权的案件会加以受理,而不会因另一国法院已经受理或者正在审理相同当事人就同一诉讼标的或诉由提起的案件而自己拒绝行使管辖权。解决国际民事诉讼中的一事再理或一事两诉的最好方法是制定解决国际民事案件管辖权的公约,同时,各国在立法和司法实践中也应该尽量自我抑制,于适当和必要时限制本国法院的管辖权,如采用”非方便法院”原则自己主动拒绝管辖。
(四)诉讼管辖权和仲裁管辖权
诉讼和仲裁是两种并行的解决国际民商事争议的方式。一般来说,如果国际民商事争议的当事人在合同中订有仲裁条款或事后达成仲裁协议,只要该仲裁条款或仲裁协议是有效的,该仲裁条款或仲裁协议便排除了法院的管辖,包括法院的专属管辖,当事人必须将争议提交仲裁机构仲裁解决,而不得向法院提起诉讼。我国民事诉讼法第257条明确规定:”涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。”“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。”而根据我国仲裁法第26条之规定,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。
(五)中国关于国际民事案件管辖权的规定
我国民事诉讼法有关涉外民事案件管辖权的规定主要有以下几个方面:
1．普通地域管辖。我国民事诉讼法与大多数国家一样,也是以被告住所地为普通管辖的依据,即采用原告就被告的原则,凡是涉外民事案件中的被告住所地在我国,我国法院就有管辖权。如果被告的住所地与经常居住地不一致,只要其经常居住地在我国领域内,我国法院也有管辖权。以上被告包括自然人、法人和其他组织。自然人的住所地指户籍所在地,经常居住地指公民离开其住所至起诉时连续居住1年以上的地方。法人的住所地指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。但对于不在我国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼,则可以由原告住所地或经常居住地的我国法院管辖。
2．特别地域管辖。对于在我国领域内没有住所的被告提起的有关合同或财产权益纠纷,如果合同在我国领域内签订或履行,或诉讼标的物在我国领域内,或被告在我国有可供扣押的财产,或被告在我国领域内设有代表机构,则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地法院均可以行使管辖权。另外,民事诉讼法第26条至第33条有关国内特别地域管辖的规定可类推适用于涉外民事案件。
3．专属管辖。我国民事诉讼法对专属管辖的规定有:(1)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖；(2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖；(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时的住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖；(4)因在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼,我国法院有专属管辖权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第305条规定,依照民事诉讼法第34条和第246条规定,属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。因此,在我国,如果当事人选择以诉讼的方式解决争议,则当事人不得以书面协议排除我国法院的专属管辖权,但如果当事人选择以仲裁的方式解决争议,则其仲裁协议具有排除我国法院专属管辖权的法律效力。
4．协议管辖。我国民事诉讼法明确承认协议管辖,即涉外合同或财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择我国法院的不得违反我国法律有关级别管理和专属管辖的规定。
5．默示接受管辖或推定管辖。涉外民事诉讼的被告对我国法院的管辖权不提出异议,并应诉答辩的,视为承认我国法院有管辖权。
6．遵守国际条约的规定。目前我国参加的涉及管辖权的条约主要有:《统一国际航空运输某些规则的公约》和《国际油污损害民事责任公约》等。如果我国法律规定与公约的规定有不同的,除我国声明保留的条款外,应优先适用公约的规定。
7．关于涉外民商事案件的集中管辖。为了提高涉外审判质量,最高人民法院于2001年12月25日发布了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》,采取了”集中管辖”或者”优化案件管辖”、”优化司法资源的配置”的方法,将以往分散由各基层人民法院、中级人民法院管辖的涉外民商事案件,集中由少数收案较多、审判力量较强的中级人民法院和基层人民法院管辖。该规定主要内容如下:(1)第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖:国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；经济特区、计划单列市中级人民法院；最高人民法院指定的其他中级人民法院；高级人民法院。前述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。(2)对国务院批准设立的经济技术开发区人民法院所作的第一审判决、裁定不服的,其第二审由所在地中级人民法院管辖。(3)该规定适用于下列案件:涉外合同和侵权纠纷案件；信用证纠纷案件；申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。(4)发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件,涉外房地产案件和涉外知识产权案件,不适用该规定。(5)涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖,参照该规定处理。(6)高级人民法院应当对涉外民商事案件的管辖实施监督,凡越权受理涉外民商事案件的,应当通知或者裁定将案件移送有管辖权的人民法院审理。
四、国际民事诉讼的期间、诉讼保全和诉讼时效
(一)期间
在国际民事诉讼中,由于涉及国外的当事人或需要在国外完成一定的诉讼行为,诉讼期间一般需要较长时间,各国民事诉讼法规定的国际民事诉讼期间通常比国内民事诉讼期间要长。我国民事诉讼法规定,被告在我国领域内没有住所的,法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后30天内提出答辩状。被告申请延期的,是否准许,由法院决定。另外,在我国领域内没有住所的当事人的上诉期、被上诉人的答辩期也都是30天,并且经法院准许还可以延长。而且,法院审理涉外案件的期间不受国内案件审理期间的限制。
(二)诉讼保全
诉讼保全是指法院在作出判决之前,为保证将来判决的执行对有关当事人的财产所采取的一种强制措施,如采取查封、扣押、冻结及要求当事人提供担保等方法。在国际民事诉讼中,特别是涉及贸易、运输和海事纠纷的案件,通常争议金额较大,诉讼时间长,所以更有必要通过诉讼保全制度确保将来的判决能得到承认与执行。各国民事诉讼法对诉讼保全制度均有规定。诉讼保全可分为诉前保全和诉讼中的保全。根据我国民事诉讼法的规定,在涉外民事诉讼中,法院只基于当事人的申请或在起诉前基于利害关系人的申请,裁定是否采取财产保全措施,并不依职权主动采取该类措施。而在国内诉讼中,我国法院可以依职权主动采取保全措施。在法院裁定准许诉前财产保全后,申请人应在获得准许后的30天内提起诉讼,逾期不起诉的,法院应当解除财产保全。
(三)诉讼时效
由于各国对诉讼时效期间长短、中止、中断或延长的事由、诉讼时效的客体和效力等方面的规定存在差异,因此在国际民事诉讼中,需要确定应适用哪一个国家有关诉讼时效的规定,即应确定诉讼时效的准据法。对于诉讼时效的准据法,目前各国的趋势是规定诉讼时效适用该诉讼请求的准据法。我国《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第195条也明确规定,涉外民事法律关系的诉讼时效,依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定,例如有关涉外合同关系的诉讼时效应该依据合同的准据法确定。
五、国际司法协助
(一)司法协助概说
1．司法协助的概念。司法协助是指一国法院或其他主管机关,根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求,代为实施或者协助实施一定的司法行为。从当前各国的司法实践来看,司法协助涉及民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼。本书则专指民事司法协助。关于司法协助的内容有狭义和广义的观点,狭义的司法协助只包括送达文书和调查取证,我国民事诉讼法采用广义的观点,即认为司法协助的内容包括:送达诉讼文书、代为询问证人、调查取证以及外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行。
2．司法协助的途径和履行。司法协助请求的提出一般通过以下几个途径:(1)外交途径,即请求国司法机关将请求文件交给本国的外交部,由本国的外交部转交给被请求国的外交代表,再由该国外交代表转交给该国国内主管司法机关,由该主管司法机关提供司法协助。这是比较普遍采用的一种方式,特别是在两国之间不存在司法协助条约的情况下,这一办法几乎是惟一可行的途径。(2)使领馆途径,即请求国司法机关把请求文件交给本国驻在被请求国的使领馆,再由使领馆直接将有关文件交给驻在国有关主管司法机关,由该主管司法机关提供司法协助。这种方式在国际条约中采用的比较多,而且有的国际条约和国内立法还规定,使领馆有权把有关文书直接交给派遣国国民。(3)法院途径,即由请求国法院直接委托被请求国法院进行司法协助。不过采用这种方式必须以条约为基础,实践中采用这种做法的比较少。(4)中心机关途径,又称为中央机关途径。许多有关司法协助的国际条约都规定了中央机关的途径。它是请求国主管机关将请求事项直接或通过本国的中心机关提交给被请求国的中心机关,再由该被请求国的中心机关转交给其所属国的主管司法机关提供司法协助。我国缔结或参加的司法协助条约多指定我国司法部为传递司法协助请求的中央机关。
一般而言,被请求国提供司法协助的程序和方式是依照本国的法律进行,不适用外国法中关于程序问题的规定。如果请求国要求按特殊方式进行协助,而这种方式又不与被请求国的法律或公共秩序相抵触时,被请求国可以满足请求国的请求。
被请求国如果发现请求国的请求事项存在下列情况之一时,可以拒绝提供司法协助:(1)对有关文件的真实性有怀疑；(2)根据被请求国法律,被请求协助的事项不属于该国司法机关的职权范围；(3)请求事项与被请求国的主权、安全、公共秩序或基本利益不相容；(4)被请求代行的行为是被请求国法律所禁止的行为。
3．中国关于司法协助的规定。我国十分重视国际民事司法协助。除了1991年民事诉讼法对司法协助问题作了专门规定外,截至2002年,我国已先后与38个国家签订了54个双边司法协助协定,1986年参加了《承认及执行外国仲裁裁决公约》,1991年参加了1965年海牙《关于向国外送达民事或商事诉讼文书和非诉讼文书公约》,1997年参加了1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。此外,最高人民法院还先后发布了一系列司法解释。
根据民事诉讼法第262条至第265条的规定,关于司法协助的范围,我国法院和外国法院可以在我国缔结或参加的国际条约或互惠的基础上,相互请求进行司法协助,包括送达文书、调查取证、承认与执行外国法院判决和外国仲裁裁决以及进行其他诉讼行为。但外国法院请求协助的事项有损我国的主权、安全或社会公共利益的,我国法院不予执行。
关于司法协助请求提出的途径,应当根据我国缔结或参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的,通过外交途径进行。对于与我国既无条约关系又无互惠关系的国家的法院提出的司法协助请求,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第319条规定,与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院,未通过外交途径,直接请求我国法院司法协助的,我国法院应予退回,并说明理由。此外,外国驻我国使领馆可以向其本国公民送达文书和调查取证,但不得违反我国法律,并不得采取强制措施。未经我国主管机关的准许,任何其他外国机关或个人不得在我国领域内送达文书和调查取证。
关于提供司法协助的程序,我国法院提供司法协助,依我国法律规定的程序进行,外国法院请求采用特殊方式进行的,也可以按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的方式不得违反我国的法律。
(二)域外送达
1．域外送达的概念。域外送达是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将诉讼文书和非诉讼文书送交给居住在国外的当事人或其他诉讼参与人的行为。诉讼文书的送达是一种很重要的司法行为,是一国司法机关代表国家行使国家主权的一种表现,因此该行为具有严格的属地性。一方面,一国的司法机关在未征得有关国家同意的情况下,不得在该国境内向任何人实施送达行为；另一方面,内国也不承认外国司法机关在没有法律规定和条约依据的情况下在内国所实施的送达。因此,域外送达必须通过国际条约和国内法允许的途径送达。
2．域外送达的方式。域外送达的方式主要包括:按照国际司法协助条约规定的方式送达、通过外交途径送达、委托本国使领馆代为送达、邮寄送达、委托当事人的诉讼代理人或亲属送达、公告送达。其中外交代表或领事送达,即内国法院将需要在国外送达的诉讼文书委托给内国驻该国的外交代表或领事代为送达,是国际社会所普遍承认和采用的一种方式。不过,采用这种方式进行域外送达的对象一般只能是本国国民,不能是驻在国或第三国的国民,并不得采取强制措施。另值得注意的是,并不是所有国家都采用上述各种送达方式,如有不少国家反对外国法院以邮寄方式向本国境内的当事人进行送达。法院进行域外送达时应当采用受送达人所在国接受的方式。
3．中国关于域外送达文书的规定。我国民事诉讼法第247条规定,我国法院对于在我国领域内没有住所的当事人送达文书可以采用下列方式:(1)我国缔结或参加的国际条约规定的方式；(2)通过外交途径送达；(3)委托我国驻受送达人所在国的使领馆向我国公民送达；(4)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；(5)向受送达人在我国领域内设立的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；(6)受送达人所在国允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满6个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达。至于外国法院向在我国的受送达人送达,应当根据该国与我国缔结或共同参加的条约所规定的途径送达；没有条约关系的,按外交途径送达；外国驻我国使领馆可以向其本国公民送达文书,但不得违反我国法律,并不得采取强制措施。
我国已于1991年3月2日加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的公约》(简称《海牙送达公约》),公约自1992年1月1日起对我国生效。为此,最高人民法院、外交部与司法部又分别于1992年3月4日和1992年9月19日联合发布了《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》和《关于执行海牙送达公约的实施办法》,具体规定了运用该公约设立的协助机制进行文书域外送达的程序。另外,我国就司法协助问题,其中包括司法文书送达问题,已经同许多国家签订了双边司法协助协定。
针对实践中出现的问题,于2002年6月11日通过并自2002年6月22日起施行的《最高人民法院关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》规定,如果受送达人为外国公司,人民法院可以根据民事诉讼法第247条第(5)项的规定向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达诉讼文书,而不必根据海牙送达公约向国外送达。并且,根据民事诉讼法第237条的规定,人民法院向外国公司的驻华代表机构送达诉讼文书时,可以适用留置送达的方式。因为根据海牙送达公约第1条的规定,在所有民事或商事案件中,如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形,才应适用本公约。受送达人在中国设立有代表机构时,已不属于适用公约的情形。
自2006年8月22日起施行的最高人民法院《涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》(以下简称《涉外送达规定》)对涉外民事或商事案件司法文书送达中带有普遍性,又亟待解决的一些问题作出进一步详细规定。该司法解释归纳起来主要有以下几方面内容:
(1)适用范围。该规定适用于人民法院受理的涉外民事或商事案件需向在我国领域内没有住所的受送达人送达司法文书的情形。《涉外送达规定》适用的案件范围包括人民法院审理的涉外民事或商事案件,既包括传统的涉外民事案件,例如涉外的婚姻家庭、劳动争议、不当得利、无因管理等案件,也包括当事人在经济贸易活动中发生的涉外合同、侵权等商事纠纷案件。另外,该规定采用”司法文书”的概念,因这一概念从外延上讲比”诉讼文书”更为广泛,且与我国加入的国际公约或所签定的双边司法协助协定所使用的概念保持一致。
(2)送达方式。第一,对于在我国领域内没有住所的受送达人在我国领域内出现时可否向其直接送达,法律没有明确规定,《涉外送达规定》第3条则明确规定,作为受送达人的外国自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内出现时,人民法院可以向其直接送达。第二,《涉外送达规定》第4条明确了”有权接受送达的诉讼代理人”的含义,即”除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外,其委托的诉讼代理人为《民事诉讼法》第247条第4项规定的有权代其接受送达的诉讼代理人、人民法院可以向该诉讼代理人送达。”第三,《涉外送达规定》第5条规定受送达人在我国领域内设立有代表机构的,人民法院向受送达人送达司法文书,可以送达给其代表机构。而对于受送达人的分支机构和业务代办人,《涉外送达规定》强调只有经过受送达人的授权,人民法院才可以向其分支机构和业务代办人送达。这是司法实践中需要注意的地方。第四,《涉外送达规定》第6条还对适用《海牙送达公约》以及适用双边司法协助协定规定的方式送达作出了规定。如果受送达人所在国既与我国签订有司法协助协定,同时其所在国又是《海牙送达公约》的成员国,则根据特别优于一般的原则,相关司法文书的送达应当依照司法协助协定的规定办理。第五,《涉外送达规定》第10条还规定除本规定上述送达方式外,人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。这是一条新的规定。在适用本条时应注意两点,一是必须是”适当”的送达方式,该送达方式不能违反受送达人所在国的禁止性规定；二是如果适用其他方式送达,必须确认受送达人已经收悉有关司法文书。
(3)是否送达的认定。
不能送达的认定。《涉外送达规定》第7条对不能适用公约、协定、外交途径以及邮寄方式送达作出了规定,即自我国有关机关将司法文书转递受送达人所在国有关机关之日起满6个月,如果未能收到送达与否的证明文件,且根据各种情况不足以认定已经送达的,视为不能用该种方式送达。该规定可以使人民法院在一个相对确定的时间内对能否适用该种方式送达作出判断,以便于在这种方式不能送达的情况下及时采取其他送达方式,避免使得案件因为送达问题长时间地搁置而处于久拖不决的状态。
合法送达的认定。《涉外送达规定》第13条主要规定在受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续时,如何认定是否已经合法送达。该条规定了在两种具体的情形下可以视为送达,一是受送达人书面向人民法院提及了所送达司法文书的内容；二是受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行。该条第3项所规定的”其他可以视为送达的情形”是一项兜底性的规定,人民法院可以根据该项规定,在具体案件中具体把握。
(三)域外取证
1．域外取证的概念。域外取证是指基于国际条约或互惠原则,被请求国协助请求国调查案情,获得或收集证据的活动。域外取证和域外送达一样,是行使国家司法主权的一种行为。与域外送达相比,域外取证具有更严格的属地性,如果没有证据所在地国的准许,是不能在该外国境内实施取证行为的。为了协调各国的取证制度,便于域外取证,国际社会为此缔结了大量的双边和多边条约。我国不仅在双边司法协助条约中对域外取证问题作了规定,而且还于1997年参加了具有广泛影响的《关于从国外获取民事或商事证据的公约》。
2．域外取证的方式。域外取证方式主要包括:(1)代为取证,是指一国受理案件的司法机关向证据所在地国的司法机关提出请求,由后者代为进行取证。(2)领事取证,即通过本国驻他国领事或外交人员在驻在国直接调查取证,一般是向本国国民调查取证。这种取证方式为大多数国家所接受。但采取这种取证方式不得违反当地的法律,也不得采取强制措施。(3)特派员取证,即受诉法院委派专门的官员在外国调查取证。这一取证方式主要为英美法系国家所采用,大陆法系国家对此一般持谨慎态度。根据我国有关规定,我国原则上不允许外国特派员在我国境内取证,但在特殊情况下可特许外国特派员在我国境内取证。(4)当事人或诉讼代理人自行取证,这种方式主要存在于一些普通法国家尤其是美国。大多数国家对此种取证方式采取反对态度。根据我国有关规定,未经我国主管机关准许,任何外国当事人或其诉讼代理人都不得在我国境内自行取证。
对于在我国领域外形成的证据的效力,根据已于2001年12月6日通过并自2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定,当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续。其第12条还规定,当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译本。
(四)外国法院判决的承认与执行
一国法院判决是一国司法主权的具体体现,一国法院判决要发生域外效力,必须经过他国对其既判力和执行力的认可。承认外国法院判决和执行外国法院判决是两个既有联系又有区别的概念。一方面,承认外国法院判决是执行的前提条件；另一方面,承认外国法院判决并不一定意味着要执行外国法院判决,有些判决只需要承认而不必执行。
1．承认与执行外国法院判决的程序。各国在实践中主要有三种不同的做法:(1)经形式上的审查发给执行令的程序。(2)经实质性审查后发给执行令的程序。(3)重新起诉程序,即胜诉方需以外国法院判决为依据,重新向执行地国法院提起诉讼,如执行地国法院认为外国判决与本国法律不相抵触,则由执行地国法院作出一个与外国判决内容相同的判决,然后予以执行。我国采取上述第一种程序。
2．承认与执行外国法院判决的条件。综观各国国内立法和有关的国际条约的规定,外国法院判决要获得承认与执行一般应具备以下条件:(1)原判决国法院必须具有合格的管辖权；(2)外国法院判决已经发生法律效力；(3)外国法院进行的诉讼程序是公正的；(4)外国法院的判决必须是合法取得的；(5)不存在”诉讼竞合”,如果外国法院判决与内国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决或内国法院已经承认的第三国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决相冲突,内国法院可拒绝承认与执行；(6)承认与执行外国判决不违背内国的公共政策；(7)判决地国和执行地国之间存在条约关系或互惠关系；(8)外国法院适用了内国冲突法规定的准据法,这一条件仅为少数国家所要求。
3．中国关于外国法院判决承认与执行的规定:
(1)我国人民法院和外国法院作出的判决、裁定,要在对方国家得到承认与执行,可以由当事人直接向有管辖权的法院提出(在我国为被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院),也可以由法院按照条约的规定或者互惠原则请求对方国家的法院承认与执行。
(2)请求承认与执行的判决或裁定必须是已经发生法律效力的判决或裁定。
(3)对于向我国法院申请承认与执行的外国判决或裁定,无论是由当事人直接申请还是由外国法院请求,我国法院都必须依照我国与该国缔结或参加的国际条约的规定,或者互惠原则进行审查。经审查,如果外国判决、裁定不违反我国法律的基本原则,或者不危害我国国家主权、安全和社会公共利益,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令。
另外,我国与许多国家签订的双边司法协助条约规定,原判决国法院必须有管辖权,审判程序公正,且不与正在我国国内进行或已经终结的诉讼相冲突。
最后,如果某国与我国既无条约关系也不存在互惠关系时,我国对该外国法院的判决是不予以承认与执行的。在此种情形下,当事人可以向我国法院起诉,由有管辖权的法院作出判决并予以执行。
4．中国关于承认与执行外国法院离婚判决的规定。于1999年12月1日通过并自2000年3月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》对有关问题作了如下新规定:
(1)中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决,人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理；中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下作出的离婚判决,应同时向人民法院提交作出该判决的外国法院已合法传唤其出庭的有关证明文件。
(2)外国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决,如果其离婚的原配偶是中国公民的,人民法院应予受理；如果其离婚的原配偶是外国公民的,人民法院不予受理,但可告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。
(3)当事人向人民法院申请承认外国法院离婚调解书效力的,人民法院应予受理,并根据《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》进行审查,作出承认或不予承认的裁定。
关于外国法院离婚判决的效力,最高人民法院1990年8月28日《关于中国当事人向人民法院申请承认外国法院离婚判决效力问题的批复》规定,中国当事人一方持外国法院作出的离婚判决书,向人民法院申请承认其效力的,应由中级人民法院受理。经审查,如该外国法院判决不违反我国法律的基本准则或我国国家、社会利益,裁定承认其效力；否则,裁定驳回申请。裁定后不得上诉。
关于申请承认外国法院离婚判决中的程序问题,1991年7月5日发布的《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》作出了比较详细的规定,主要有:(1)适用范围。对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决,中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决,对与我国有司法协助协议的外国法院作出的离婚判决,按照协议的规定申请承认；外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行,不适用本规定。(2)受理申请的法院。申请由申请人住所地中级人民法院受理。申请人住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地中级人民法院受理。申请人不在国内的,由申请人原国内住所地中级人民法院受理。(3)拒绝承认的理由。外国法院的离婚判决具有下列情形之一的,不予承认:①判决尚未发生法律效力；②作出判决的外国法院对案件没有管辖权；③判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下作出的；④该当事人之间的离婚案件,我国法院正在审理或已作出判决,或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚案件判决已为我国法院所承认；⑤判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益。
第七章 区际法律问题
在历史上,就冲突法而言,区际冲突法的产生先于国际冲突法,后者是在前者的理论与实践的基础上发展起来的。随后,区际冲突法和国际冲突法相互影响,互相促进,相得益彰,在有些国家,两者甚至相辅相成,并被人们相提并论。但本章除了讲述区际冲突法,还将以中国的区际法律问题为重点,论及区际司法协助问题,主要是中国内地与香港、澳门特别行政区之间的送达和取证以及中国内地与香港、澳门特别行政区、台湾地区之间相互执行法院判决与仲裁裁决的问题。
第一节 区际法律冲突与区际冲突法
一、区际法律冲突与区际冲突法的概念
所谓区际冲突法,或称区际私法、准国际私法,是指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。区际冲突法是以区际法律冲突为解决对象的,因此,了解区际冲突法有必要先探讨区际法律冲突。
一般说来,一个具有独特法律制度的地区即是一个法域。如果一个国家内部存在数个具有不同法律制度的地区,这个国家就是一个具有数个法域的国家,学理上称为”复合法域国家”或”多法域国家”。区际法律冲突就是多法域国家的产物。所谓区际法律冲突,就是一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突,或者说是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。
区际法律冲突的主要特征如下:
1．区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突。如果某一法律冲突是一种跨越国界的法律冲突,那么它就不是区际法律冲突。
2．区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内具有独特的法律制度的不同地区之间的法律冲突。
3．区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商事法律冲突。这也就是说,区际法律冲突是一种私法方面的冲突。
4．区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向法律冲突。既然在一国内部各法域是平等的,各法域法律制度是平等的,那么,各法域法律制度之间的区际法律冲突必将是横向的冲突。
二、区际法律冲突的解决
从各多法域国家的立法和司法实践来看,解决区际法律冲突的途径有二:一是冲突法解决途径,一是统一实体法解决途径。由于区际法律冲突毕竟是一主权国家内部不同法域之间的法律冲突,与国家之间的法律冲突有很大的差别,因而多法域国家及其各法域在通过这两个途径解决区际法律冲突时表现出自己的特点。
(一)区际冲突法解决途径
各多法域国家及其法域通过区际冲突法途径来解决区际法律冲突的具体方式并不相同,考察有关国家的立法和司法实践,主要有如下几种方式:
1．制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突。
2．各法域分别制定各自的区际冲突法,用来解决自己的法律与其他法域的法律之间的冲突。
3．类推适用国际私法解决区际法律冲突。
4．对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分,适用与解决国际法律冲突基本相同的规则解决区际法律冲突。
在上述各种通过区际冲突法途径解决区际法律冲突的方式中,最佳方式是多法域国家制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突。
(二)统一实体法解决途径
区际冲突法虽然能解决一时的区际法律冲突,但它并不能避免和消除区际法律冲突。多法域国家及其法域通常会尝试统一实体法途径来达到避免和消除区际法律冲突的目的。通过统一实体法途径解决区际法律冲突,就是由多法域国家制定或由多法域国家内的法域联合起来采用统一的民商事实体法,直接适用于有关跨地区的民商事法律关系,从而避免不同法域之间的法律冲突,最终消除区际法律冲突。这是一种彻底解决区际法律冲突的方式。
各多法域国家对本国内的区际法律冲突采取何种方式加以解决,具体做法各不相同,但从宏观的角度看,无一不是同时通过区际冲突法途径和统二实体法途径来解决区际法律冲突的。一般而言,多法域国家及其法域一开始总是用冲突规范解决区际法律冲突,但冲突规范只能解决法律适用上的冲突,并不能根除区际法律冲突,显然有其局限性。于是,统一实体法途径就受到人们关注。然而,统一实体法虽然克服了冲突法的缺陷,但要在一个多法域国家一下子实现全国实体法的统一也不是一件容易的事,甚至根据一些多法域国家的体制,在其国内要一下子统一实体法完全是不可能的事。即使在那些一举实现全国实体法统一的多法域国家,一般在此之前也须经过一个用区际冲突法解决区际法律冲突的阶段。在有些多法域国家,通过统一区际冲突法来解决区际法律冲突,常常是它们实现通过统一实体法来解决区际法律冲突的前奏。从一些多法域国家解决区际法律冲突的实践看,区际冲突法的集中统一化和不同法域的实体法律不断统一化已成为一种趋势。
三、区际冲突法与国际私法的关系
(一)在区际冲突法与国际私法关系问题上的理论与实践
从上文不难看出,区际冲突法具有如下特征:第一,区际冲突法是国内法。第二,区际冲突法是民商事法律适用法。这表明,区际冲突法与国际私法既有区别也有联系。对此,理论上有三种不同的观点:(1)区别说。持这一观点的学者认为,区际冲突法的法律性质不同于国际私法的法律性质,用于解决国际法律冲突的规则不能用于区际法律冲突的解决。(2)相似说或同一说。持这种主张的学者认为,区际冲突法规范和国际私法规范实质上都是法律适用规范,因而区际冲突法与国际私法是类似的,许多人甚至认为两者是同一的,所以为了方便起见,对国际法律冲突与区际法律冲突应用相同或相似的原则加以解决。(3)折中说。持这种主张的学者在上述两种学说之间采取一种居问的立场。他们既不赞成将区际冲突法和国际私法绝对分开的学说,也反对区际冲突法和国际私法相似说或同一说,而一方面强调区际冲突法与国际私法的不同,另一方面则强调两者在某些方面的相似或同一。
与这三种理论相适应,多法域国家的实践也有三种类型:(1)区别实践。一些多法域国家在立法和司法实践中严格将国际私法和区际冲突法区别开来,把两者视为不同的法律部门,可称为区别实践。采取这种做法的国家主要有过去的波兰、苏联和南斯拉夫等。(2)等同实践。英美普通法国家在立法和司法实践中,由于其国内各个具有独特法律制度的地区在冲突法上都互相视为”外国”(foreign country),因而它们对区际冲突法和国际冲突法不加区分,都称之为冲突法,同时适用于解决国际法律冲突和区际法律冲突。(3)折中实践。一些多法域国家在立法实践中,在区际冲突法和国际私法的关系问题上采取折中的立场。其表现形式有二:一方面,有的多法域国家将区际冲突法规范和国际私法规范规定在同一法律之中,并且以区际冲突法规定为主,还确定,对于含有国际因素的某些民事法律关系的法律适用未加规定的,可以适用区际冲突法的规定。另一方面,一些多法域国家在立法中原则上确定,对于区际法律冲突的解决类推适用国际私法原则,但同时对于区际法律冲突解决中的特殊问题做了一些例外规定。
(二)区际冲突法与国际私法的联系与区别
显然,国际私法与区际冲突法既有联系,也有区别。以下分别予以概括:
首先,从区际冲突法与国际私法的联系来看:
1．历史上,国际私法的产生和发展是以区际冲突法的产生和发展为先导的。这也就是说,国际私法是在区际冲突法的基础上发展起来的。
2．区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为目的的,而且,它们解决的法律冲突都是民商事法律冲突,都是法律在空间上的冲突或法律的空间适用问题。
3．正由于区际冲突法和国际私法都是以解决民商事法律冲突为目的,故区际冲突法和国际私法的冲突规范,严格地讲,都是法律适用法,两者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相似的。例如,两者的冲突规范的结构都是由范围和系属组成的。又如,法院在运用两者选择法律时,都可能会碰到识别、反致、外国法(或外域法)内容的查明、公共秩序保留、法律规避等问题。因此,可以说,在区际冲突法和国际私法的发展过程中,两者互相影响,互相借鉴。
4．区际冲突法和国际私法都是通过指定某一民商事法律关系应适用何种法律来间接地调整该民商事法律关系的,故两者的调整对象都是民商事法律关系,两者调整民商事法律关系的方式都是间接方式。
5．当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范,某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家的法律时,按照有些国家的国际私法规定,准据法的确定需要借助于该多法域国家的区际冲突法的规定。例如,1966年7月1日施行的《波兰国际私法》第5条规定:”应适用的外国法有数个法律体系时,应适用何种法律体系由该外国法确定。”该条所称的”该外国法确定”就是指由该外国的区际冲突法确定。
其次,从区际冲突法与国际私法的区别来看:
1．两者的调整对象有所不同。虽然区际冲突法和国际私法都以民商事法律关系为调整对象,但区际冲突法调整的民商事法律关系是涉及一国内部不同地区之间的民商事法律关系,而国际私法调整的民商事法律关系是涉及有外国因素的民商事法律关系,或者说是国际民商事法律关系或跨国民商事法律关系。
2．两者解决的民商事法律冲突有所不同。区际冲突法的任务是解决一国内部具有不同民商事法律制度的地区之间的民商事法律冲突；而国际私法所解决的民商事法律冲突则是不同主权国家之间的民商事法律冲突。3．区际冲突法的渊源只可能是国内法,而国际私法的渊源除了成文或不成文的国内法外,还有国际条约和国际惯例。
4．两者体现的政策有所不同。用于解决区际法律冲突的区际冲突法主要体现多法域国家处理其国家内部不同地区之间的政治、经济、民事等关系的政策,而用于解决国际法律冲突的国际私法则更多地体现国家的对外政策。
5．由于一国借助国际私法解决的民商事法律冲突是国际民商事法律冲突,调整的民商事法律关系是国际民商事法律关系,涉及他国及其自然人或法人,因而国际私法的制定和施行不得不考虑到国际因素,不得不受制于国际公法的一些原则、规则和制度,如国家主权原则、平等互利原则以及国民待遇制度和最惠国待遇制度,等等。但是,区际冲突法的制定和实施则无需考虑国际因素,也不受国际公法的原则、规则和制度的制约,而只会受制于其所属多法域国家国内的具体情况,并更多地受到所属国家宪法或宪法性法律的制约。
6．两者在一些具体的规则及制度上有所不同。主要表现在以下几个方面:第一,在连接点方面,国籍是国际私法中的一个非常重要的连接点,常常用来作为确定当事人属人法的依据；而在区际冲突法中,除了在少数联邦制国家,由于它们承认本国公民既有联邦国籍又有所属成员国国籍,国籍作为连接点仍有一定意义外,在其他多法域国家的区际冲突法中,国籍这个连接点完全不起作用。第二,公共秩序保留制度在区际冲突法和国际私法上的适用也有所不同。一般来说,公共秩序保留制度在解决区际法律冲突时不适用或适用范围狭小些,而在解决国际法律冲突时其适用范围更广些。第三,在识别、反致、准据法的查明等问题上,区际冲突法和国际私法也有所不同。如英国上议院(即最高法院)在处理涉及区际法律冲突的案件时,它无需当事人举证来查明英格兰或苏格兰的法律。而对于国际性案件,当事人则有义务证明外国法。第四,在意思自治原则的运用方面,合同当事人选择合同应适用的法律的自由受到一定的限制。如按照1926年波兰区际私法第9条,当事人选择适用于合同的法律只限于在波兰有效的法律。第五,在判决的承认和执行方面,一般来说,在多法域国家内,各法域的法院判决可以”自由流通”(free circulation),也就是说,各法域都会承认和执行其他法域的法院所作出的判决。
综上所述,区际冲突法和国际私法既有区别又有联系。我们既不能因为它们之间存在着区别而忽视它们之间的联系,也不能因为它们之间存在着联系而忽视它们之间的差别。我们认为,两者之间虽有区别,但这并不妨碍我们参考和借鉴国际私法的一般原则、规则和制度来解决区际法律冲突。
四、中国区际法律冲突的解决步骤
虽然我国是一个单一制国家,但随着”一国两制”构想的提出及香港、澳门地区的回归,区际法律冲突问题越来越引人注意。对于如何解决内地与港澳台地区之间的法律冲突,理论与实务界提出了种种方案。
对于我国的区际法律冲突,显然要通过区际冲突法和统一一实体法途径来加以解决。从区际冲突法途径来讲,首先,各法域分别制定自己的区际冲突法是可行而不可取的,因为采用这样的方式,会引起各法域的区际冲突法本身的冲突。这种冲突的存在大大增加了区际法律冲突的复杂性,也容易导致挑选法院的现象。此外,这种冲突的存在也会引起反致、转致问题。其次,由于区际冲突法是用以解决一国内部不同法域之间的法律冲突的,它毕竟与解决国际法律冲突的国际私法有很大的差别,因此,在解决我国区际法律冲突时,也不宜完全适用国际私法来解决,至多作为权宜之计,在短时期内参照适用国际私法来解决区际法律冲突。再次,制定全国统一的区际冲突法解决我国的区际法律冲突可取而不可行。按照香港基本法和澳门基本法的规定,中央立法机关无权制定全国统一的区际冲突法,因此,直接通过中央立法机关制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突的可能性不存在。从统一实体法途径来讲,应该说,通过统一实体法途径解决区际法律冲突最好的方法应该是制定全国统一的实体法来避免和消除区际法律冲突。不过,因为中国内地、香港、澳门和台湾地区的法律相互差异很大,故要实现全国实体法的统一不是轻而易举的事情,而且,实行”一国两制”,就意味着要在一定时期内肯定各地区法律制度存在的差异,急于统一实体法也是与”一国两制”的精神实质相违背的。统一全国实体法,最终实现在我国消除区际法律冲突,是我们的理想和目的,不过实现它们的过程只能是一个渐进的过程。
根据以上分析,我们设想,中国区际法律冲突的解决步骤应该是这样的:
首先,中国内地、香港、澳门和台湾地区分别制定自己的区际冲突法或参照适用各自的国际私法来解决区际法律冲突。目前在中国内地,对于涉港澳台民商事案件,都是参照国际私法来加以处理。
然后,在上述各地区充分协商和协调的基础上,制定全国统一的区际冲突法,用以解决区际法律冲突。
最后,仍然在充分协商和协调的基础上,通过在某些问题上制定全国统一的实体法或上述各地区分别采用相伺或类似的实体法,以便在所涉问题上避免和消除区际法律冲突。这一步骤可以在条件具备时与上一个步骤同步发展。
第二节 区际司法协助
一、中国内地与港澳台地区之间的送达
内地并无专门的立法解决其与港澳台之间的送达问题。目前所遇问题,主要参照民事诉讼法有关域外送达的规定以及最高人民法院的司法解释来加以解决。1999年3月29日,最高人民法院根据与香港特别行政区协商达成的一致意见,以司法解释的形式发布了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》(以下简称《内地与香港特别行政区安排》),并于次日开始实施。2001年8月7日,最高人民法院发布了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》(以下简称《内地与澳门特别行政区安排》),并于当年9月15日开始生效。这两份安排,是我国在区际司法协助领域取得的重大进展。
(一)内地与香港特别行政区之间的送达
按照《内地与香港特别行政区安排》,内地法院和香港特别行政区法院可以相互委托送达民商事司法文书。双方委托送达司法文书,均须通过内地各高级人民法院和香港特别行政区高等法院进行。最高人民法院的司法文书可以直接委托香港特别行政区高等法院送达。这里,司法文书在内地指:起诉状副本、上诉状副本、授权委托书、传票、判决书、调解书、裁定书、决定书、通知书、证明书、送达回证；在香港特别行政区包括:起诉状副本、上诉状副本、传票、状词、誓章、判案书、判决书、裁决书、通知书、法庭命令、送达证明。前述委托送达的司法文书以互换司法文书样本为准。
委托方请求送达司法文书,须出具盖有其印章的委托书,并须在委托书中说明委托机关的名称、受送达人的姓名或者名称、详细地址及案件的性质。委托书应当以中文文本提出。所附司法文书没有中文文本的,应当提供中文译本。前指文件均须一式两份。受送达人为两人以上的,每人一式两份。受委托方如果认为委托书与本安排的规定不符,应当通知委托方,并说明对委托书的异议。必要时可以要求委托方补充材料。
送达司法文书,应当依照受委托方所在地法律规定的程序进行。不论司法文书中确定的出庭日期或者期限是否已过,受委托方均应送达。委托方应当尽量在合理期限内提出委托请求。受委托方接到委托书后,应当及时完成送达,最迟不得超过自收到委托书之日起2个月。送达司法文书后,内地人民法院应当出具送达回证；香港特别行政区法院应当出具送达证明书。出具送达回证和证明书,应当加盖法院印章。受委托方无法送达的,应当在送达回证或者证明书上注明妨碍送达的原因、拒收事由和日期,并及时退回委托书及所附全部文书。
此外,受委托方对委托方委托送达的司法文书的内容和后果不负法律责任。委托送达司法文书费用互免。但委托方在委托书中请求以特定送达方式送达所产生的费用,由委托方负担。本安排在执行过程中遇有问题和修改,应当通过最高人民法院与香港特别行政区高等法院协商解决。
(二)内地与澳门特别行政区之间的送达
内地人民法院与澳门特别行政区法院就民商事案件(在内地包括劳动争议案件,在澳门特别行政区包括民事劳工案件)相互委托送达司法文书,依据《内地与澳门特别行政区安排》进行。双方相互委托送达司法文书,均须通过内地各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达和调取证据。这里,司法文书在内地指:起诉状副本、上诉状副本、反诉状副本、答辩状副本、授权委托书、传票、判决书、调解书、裁定书、支付令、决定书、通知书、证明书、送达回证以及其他司法文书和所附相关文件；在澳门特别行政区指:起诉状复本、答辩状复本、反诉状复本、上诉状复本、陈述书、申辩书、声明异议书、反驳书、申请书、撤诉书、认诺书、和解书、财产目录、财产分割表、和解建议书、债权人协议书、传唤书、通知书、法官批示、命令状、法庭许可令状、判决书、合议庭裁判书、送达证明书以及其他司法文书和所附相关文件。
委托方法院请求送达司法文书,须出具盖有其印章的委托书,并在委托书中说明委托机关的名称、受送达人的姓名或者名称、详细地址及案件性质。如果委托方法院请求按特殊方式送达或者有特别注意的事项的,应当在委托书中注明。委托书应当以中文文本提出。所附司法文书及其他相关文件没有中文文本的,应当提供中文译本。委托书及所附司法文书和其他相关文件均须一式两份,受送达人为两人以上的,每人一式两份。内地各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院相互收到对方法院的委托书后,应当立即将委托书及所附司法文书和相关文件转送根据其本辖区法律规定有权完成该受托事项的法院。不论委托方法院司法文书中确定的出庭日期或者期限是否已过,受委托方法院均应送达。如果受委托方法院认为委托书不符合本安排的规定,影响其完成受托事项时,应当及时通知委托方法院,并说明对委托书的异议。必要时可以要求委托方法院补充材料。
委托方法院应当在合理的期限内提出委托请求,以保证受委托方法院收到委托书后,及时完成受托事项。受委托方法院应优先处理受托事项,送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起2个月。受委托方法院收到委托书后,不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由,不予执行受托事项。完成司法文书送达事项后,内地人民法院应当出具送达回证；澳门特别行政区法院应当出具送达证明书。出具的送达回证和送达证明书,应当注明送达的方法、地点和日期及司法文书接收人的身份,并加盖法院印章。受委托方法院无法送达的,应当在送达回证或者送达证明书上注明妨碍送达的原因、拒收事由和日期,并及时退回委托书及所附全部文件。与《内地与香港特别行政区安排》相同,受委托方法院对委托方法院委托送达的司法文书和所附相关文件的内容和后果不负法律责任。而且,受委托方法院应当根据本辖区法律规定执行受托事项。委托方法院请求按照特殊方式执行委托事项的,如果受委托方法院认为不违反本辖区的法律规定,可以按照其特殊方式执行。委托方法院无须支付受委托方法院在送达司法文书时发生的费用或税项。但受委托方法院根据其本辖区法律规定,有权要求委托方法院预付因采用委托方法院在委托书中请求以特殊方式送达司法文书所产生的费用。本安排在执行过程中遇有问题,应当通过最高人民法院与澳门特别行政区终审法院协商解决。
二、中国内地与港澳台地区之间的调查取证
同送达问题类似,内地并无专门的立法解决其与港澳台之间的取证问题。目前所遇问题,主要参照民事诉讼法的有关规定、1970年海牙《关于从国外获取民事或商事证据的公约》以及最高人民法院的司法解释来加以解决。前述《内地与澳门特别行政区安排》,是中国区际取证方面最重要的成果。同时,由于内地、香港和澳门均适用《关于从国外获取民事或商事证据的公约》的规定,因此该公约是中国区际调查取证方面的重要参照依据。该公约内容在前面第六章中已述,以下只扼要介绍《内地与澳门特别行政区安排》的相关部分。
内地人民法院与澳门特别行政区法院可按照本安排,就民商事案件(在内地包括劳动争议案件,在澳门特别行政区包括民事劳工案件)相互委托调取证据。双方相互委托调取证据,须通过内地各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达和调取证据。内地各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院相互收到对方法院的委托书后,应当立即将委托书及所附司法文书和相关文件转送根据其本辖区法律规定有权完成该受托事项的法院。如果受委托方法院认为委托书不符合本安排规定,影响其完成受托事项时,应当及时通知委托方法院,并说明对委托书的异议。必要时可以要求委托方法院补充材料。委托书应当以中文文本提出。所附司法文书及其他相关文件没有中文文本的,应当提供中文译本。代为调取证据的委托书应当写明:(1)委托法院的名称；(2)当事人及其诉讼代理人的姓名、地址,以及其他一切有助于辨别其身份的情况；(3)委托调取证据的原因,以及委托调取证据的具体事项；(4)被调查人的姓名、地址及其他一切有助于辨别其身份的情况,以及需要向其提出的问题；(5)调取证据需采用的特殊方式；(6)有助于执行该委托的其他一切情况。
委托方法院请求调取的证据只能是用于与诉讼有关的证据。代为调取证据的范围包括:代为询问当事人、证人和鉴定人,代为进行鉴定和司法勘验,调取其他与诉讼有关的证据。如委托方法院提出要求,受委托方法院应当将取证的时间、地点通知委托方法院,以便有关当事人及其诉讼代理人能够出席。受委托方法院在执行委托调取证据时,根据委托方法院的请求,可以允许委托方法院派司法人员出席。必要时,经受委托方允许,委托方法院的司法人员可以向证人、鉴定人等发问。
委托方法院应当在合理的期限内提出委托请求,以保证受委托方法院收到委托书后,及时完成受托事项。受委托方法院应优先处理受托事项。完成受托事项的期限,送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起2个月,调取证据最迟不得超过自收到委托书之日起3个月。受委托方法院收到委托书后,不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由,不予执行受托事项。受委托方法院在执行受托事项时,如果该事项不属于法院职权范围,或者内地人民法院认为在内地执行该受托事项将违反其基本法律原则或社会公共利益,或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的,可以不予执行,但应当及时向委托方法院书面说明不予执行的原因。受委托方法院完成委托调取证据的事项后,应当向委托方法院书面说明。如果未能按委托方法院的请求全部或部分完成调取证据事项,受委托方法院应当向委托方法院书面说明妨碍调取证据的原因,并及时退回委托书及所附全部文件。如果当事人、证人根据受委托方的法律规定,拒绝作证或推辞提供证言时,受委托方法院应当以书面通知委托方法院,并退回委托书及所附全部文件。
受委托方法院应当根据本辖区法律规定执行受托事项。委托方法院请求按照特殊方式执行委托事项的,如果受委托方法院认为不违反本辖区的法律规定,可以按照其特殊方式执行。委托方法院无须支付受委托方法院在调取证据时发生的费用或税项,但受委托方法院根据其本辖区法律规定,有权在调取证据时,要求委托方法院预付鉴定人、证人、翻译人员的费用,以及因采用委托方法院在委托书中请求以特殊方式送达司法文书或调取证据所产生的费用。
受委托方法院可以根据委托方法院的请求,并经证人、鉴定人同意,协助安排其辖区的证人、鉴定人到对方辖区出庭作证。证人、鉴定人在委托方地域内逗留期间,不得因在其离开受委托方地域之前,在委托方境内所实施的行为或针对他所作的裁决而被刑事起诉、羁押,或者为履行刑罚或者其他处罚而被剥夺财产或者扣留身份证件,或者以任何方式对其人身自由加以限制。证人、鉴定人完成所需诉讼行为,且可自由离开委托方地域后,在委托方境内逗留超过7天,或者已离开委托方地域又白行返回时,前款所指的豁免即行终止。证人、鉴定人到委托方法院出庭而导致的费用及补偿,由委托方法院预付。这里所指出庭作证人员,在澳门特别行政区还包括当事人。受委托方法院取证时,被调查的当事人、证人、鉴定人等的代理人可以出席。
本安排在执行过程中遇有问题,应当通过最高人民法院与澳门特别行政区终审法院协商解决。
三、中国内地与港澳台地区相互执行法院判决
2006年之前,内地与港澳台地区相互执行法院判决的问题,尚未获得重大进展。此前,除了内地与台湾地区在这方面有单方发布的司法解释或在立法中有明确规定外,内地与港澳地区还没有针对性的规定,相关实践仍停滞不前。故2006年2月28日最高人民法院与澳门特别行政区在澳门签署的《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》,值得高度重视。以下分别介绍《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》与1998年5月26日开始实施的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》。
(一)内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决
根据双方的一致意见,最高人民法院于2006年2月13日通过并发布司法解释,规定《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》自2006年4月1日起生效。本安排全文共24条,涵盖的范围比较全面,主要内容如下:
1．本安排适用的范围、”判决”所涵盖的文书种类:本安排适用于内地与澳门特别行政区民商事案件(在内地包括劳动争议案件,在澳门特别行政区包括劳动民事案件)判决的相互认可和执行。本安排亦适用于刑事案件中有关民事损害赔偿的判决、裁定,但不适用于行政案件。本安排所指”判决”,在内地包括:判决、裁定、决定、调解书、支付令；在澳门特别行政区包括:裁判、判决、确认和解的裁定、法官的决定或者批示。
2．受理认可和执行申请的管辖法院、在两地同时申请执行及其协调问题:一方法院作出的具有给付内容的生效判决,当事人可以向对方有管辖权的法院申请认可和执行；没有给付内容,或者不需要执行,但需要通过司法程序予以认可的判决,当事人可以向对方法院单独申请认可,也可以直接以该判决作为证据在对方法院的诉讼程序中使用。内地有权受理认可和执行判决申请的法院为被申请人住所地、经常居住地或者财产所有地的中级人民法院。两个或两个以上中级人民法院均有管辖权的,申请人应当选择向其中一个中级人民法院提出申请；澳门特别行政区有权受理认可判决申请的法院为中级法院,有权执行的法院为初级法院。被申请人在内地和澳门特别行政区均有可供执行财产的,申请人可以向地地法院提出执行申请。申请人向一地法院提出执行申请的同时,可以向另一地法院申请查封、扣押或者冻结被执行人的财产。待一地法院执行完毕后,可以根据该地法院出具的执行情况证明,就不足部分向另一地法院申请采取处分财产的执行措施。两地法院执行财产的总额,不得超过依据判决和法律规定所确定的数额。
3．请求认可和执行的申请书的内容,所附相关证明文件、所附司法文书的文本及证明问题,以及上述文书所用语文问题:请求认可和执行判决的申请书,应当载明下列事项:
(1)申请人或者被申请人为自然人的,应当载明其姓名及住所；为法人或者其他组织的,应当载明其名称及住所,以及其法定代表人或者主要负责人的姓名、职务和住所。
(2)请求认可和执行的判决的案号和判决日期。
(3)请求认可和执行判决的理由、标的,以及该判决在判决作出地法院的执行情况。
申请书应附生效判决书副本,或者经作出生效判决的法院盖章的证明书,同时应当附作出生效判决的法院或者有权限机构出具的证明下列事项的相关文件:
(1)传唤属依法作出,但判决书已经证明的除外；
(2)无诉讼行为能力人依法得到代理,但判决书已经证明的除外；
(3)根据判决作出地的法律,判决已经送达当事人,并已生效；
(4)申请人为法人的,应当提供法人营业执照副本或者法人登记证明书；
(5)判决作出地法院发出的执行情况证明。
对以上事项,如被请求方法院认为已充分了解,可以免除提交相关文件。被请求方法院对当事人提供的判决书的真实性有疑问时,可以请求作出生效判决的法院予以确认。
申请书应当用中文制作。所附司法文书及其相关文件未用中文制作的,应当提供中文译本。其中法院判决书未用中文制作的,应当提供由法院出具的中文译本。
4．认可判决的程序、拒绝认可的情形、当事人的救济途径:法院收到申请人请求认可和执行判决的申请后,应当将申请书送达被申请人,被申请人有权提出答辩。被请求方法院应当尽快审查认可和执行的请求,并作出裁定。被请求方法院经审查核实存在下列情形之一的,裁定不予认可:
(1)根据被请求方的法律,判决所确认的事项属被请求方法院专属管辖；
(2)在被请求方法院已存在相同诉讼,该诉讼先于待认可判决的诉讼提起,且被请求方法院具有管辖权；
(3)被请求方法院已认可或者执行被请求方法院以外的法院或仲裁机构就相同诉讼作出的判决或仲裁裁决；
(4)根据判决作出地的法律规定,败诉的当事人未得到合法传唤,或者无诉讼行为能力人未依法得到代理；
(5)根据判决作出地的法律规定,申请认可和执行的判决尚未发生法律效力,或者因再审被裁定中止执行；
(6)在内地认可和执行判决将违反内地法律的基本原则或者社会公共利益,在澳门特别行政区认可和执行判决将违反澳门特别行政区法律的基本原则或者公共秩序。
法院就认可和执行判决的请求作出裁定后,应当及时送达。当事人对认可与否的裁定不服的,在内地可以向上一级人民法院提请复议,在澳门特别行政区可以根据其法律规定提起上诉；对执行中作出的裁定不服的,可以根据被请求方法律的规定,向上级法院寻求救济。经裁定予以认可的判决,与被请求方法院的判决具有同等效力；判决有给付内容的,当事人可以向该方有管辖权的法院申请执行。如果被请求方法院不能对判决所确认的所有请求予以认可和执行时,可以认可和执行其中的部分请求。
5．受理认可和执行请求期间的财产保全、另行诉讼问题:法院受理认可和执行判决的申请之前或者之后,可以按照被请求方法律关于财产保全的规定,根据申请人的申请,对被申请人的财产采取保全措施。在被请求方法院受理认可和执行判决的申请期间,或者判决已获认可和执行,当事人再行提起相同诉讼的,被请求方法院不予受理。对于根据本安排上述第(1)、(4)、(6)项不予认可的判决,申请人不得再行提起认可和执行的申请。但根据被请求方的法律,被请求方法院有管辖权的,当事人可以就相同案件事实向当地法院另行提起诉讼。但本安排上述第(5)项所指的判决,在不予认可的情形消除后,申请人可以再行提起认可和执行的申请。
6．公共机构文书的免除认证、诉讼费用及其减免问题:为适用本安排,由一方有权限公共机构(包括公证员)作成或者公证的文书正本、副本及译本,免除任何认证手续而可以在对方使用。申请人依据本安排申请认可和执行判决,应当根据被请求方法律规定,交纳诉讼费用、执行费用。申请人在生效判决作出地获准缓交、减交、免交诉讼费用的,在被请求方法院申请认可和执行判决时,应当享有同等待遇。
7．过渡与继续协作:对民商事判决的认可和执行,除本安排有规定的之外,适用被请求方的法律规定。本安排生效前提出的认可和执行请求,不适用本安排。但是,两地法院自1999年12月20日以后至本安排生效前作出的判决,当事人未向对方法院申请认可和执行,或者对方法院拒绝受理的,仍可以于本安排生效后提出申请。澳门特别行政区法院在上述期间内作出的判决,当事人向内地人民法院申请认可和执行的期限,自本安排生效之日起重新计算。本安排在执行过程中遇有问题或者需要修改,应当由最高人民法院与澳门特别行政区协商解决。为此,最高人民法院和澳门特别行政区终审法院应当相互提供相关法律资料,每年相互通报执行本安排的情况。
(二)内地与台湾地区相互认可和执行民事判决
台湾地区有关法院的民事判决,当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在其他省、自治区、直辖市的,当事人可以在该判决发生效力后1年内,根据本规定向人民法院申请认可。申请由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中级人民法院受理。申请人应提交申请书,并须附有不违反一个中国原则的台湾地区有关法院民事判决书正本或经证明无误的副本、证明文件。申请书应记明以下事项:
1．申请人姓名、性别、年龄、职业、身份证件号码、申请时间和住址(申请人为法人或者其他组织的,应记明法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人姓名、职务)；
2．当事人受传唤和应诉情况及证明文件；
3．请求和理由；
4．其他需要说明的情况。
人民法院收到申请书,经审查,符合本规定条件的,应当在7日内受理；不符合本规定条件的,不予受理,并在7日内通知申请人,同时说明不受理的理由。人民法院审查认可台湾地区有关法院民事判决的申请,由审判员组成合议庭进行。人民法院受理申请后,对于台湾地区有关法院民事判决是否生效不能确定的,应告知申请人提交作出判决的法院出具的证明文件。
台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的,人民法院裁定不予认可:
1．申请认可的民事判决的效力未确定的；
2．申请认可的民事判决,是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下作出的；
3．案件系人民法院专属管辖的；
4．案件的双方当事人订有仲裁协议的；
5．案件系人民法院已作出判决,或者外国、境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为人民法院所承认的；
6．申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则,或者损害社会公共利益情形的。
经人民法院审查申请后,对于台湾地区有关法院民事判决不具有上列情形的,裁定认可其效力。人民法院受理认可台湾地区有关法院民事判决的申请后,对当事人就同一案件事实起诉的,不予受理。案件虽经台湾地区有关法院判决,但当事人未申请认可,而是就同一案件事实向人民法院提起诉讼的,应予受理。对人民法院不予认可的民事判决,申请人不得再提出申请,但可以就同一案件事实向人民法院提起诉讼。
人民法院作出民事判决前,一方当事人申请认可台湾地区有关法院就同一案件事实作出的判决的,应当中止诉讼,对申请进行审查。经审查,对符合认可条件的申请,予以认可,并终结诉讼；对不符合认可条件的,则恢复诉讼。
被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序办理。值得注意的是,《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》同时也适用于申请认可台湾地区有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决。
四、中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决
所有的中国区际法律问题中,各法域相互执行外法域的仲裁裁决,为目前得到较好解决的问题。在此领域,各法域不仅有自己单方的法律规定,如内地的民事诉讼法以及最高人民法院的若干司法解释,香港特别行政区2000年《仲裁(修订)条例》,澳门特别行政区1999年《涉外商事仲裁专门制度》以及台湾地区1998年”仲裁法”。而且,内地与香港特别行政区经过协商,于1999年6月达成《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》,最高人民法院以司法解释的形式予以公布,自2000年2月1日起施行。香港特别行政区也已将有关内容并入其2000年修订的《仲裁(修订)条例》。简言之,内地与台湾地区相互执行仲裁裁决,各自依照自己的相关规定,内地方面的主要法律依据是前述《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》；内地和香港特别行政区相互执行仲裁裁决,法律依据是《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》；内地与澳门特别行政区相互执行仲裁裁决,各自依照自己的法律,内地方面目前主要是依据民事诉讼法的有关规定,澳门方面也是以本地民事诉讼法为依据来承认和执行内地的仲裁裁决。内地与台湾地区之间的相关规定稍有不同,但有关内容上节已述。故此,以下仅就内地与香港特别行政区之间相互执行仲裁裁决的相关问题,介绍《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点。
1．香港特别行政区法院同意执行内地仲裁机构(名单由国务院法制办公室经国务院港澳事务办公室提供)按《中华人民共和国仲裁法》作出的裁决,内地法院同意执行在香港特别行政区按香港《仲裁条例》作出的裁决。有关管辖法院,在内地指被申请人住所地或其财产所在地的中级人民法院,在香港指高等法院。被申请人住所地或财产所在地在内地不同的中级法院辖区内的,申请人可以选择其中一个法院申请执行裁决,不得分别向两个或两个以上的法院提出申请。被申请人的住所地或财产所在地,既在内地又在香港的,申请人不能同时分别向两地有关法院提出申请。只有一地法院执行不足以偿还其债务时,可就不足部分向另一地法院申请执行。两地法院先后执行的总额,不得超过裁决总数。
2．申请人向有关法院申请执行仲裁裁决时,应提交以下文书:执行申请书；仲裁裁决书；仲裁协议。执行申请书应以中文提出,裁决书或仲裁协议没有中文文本的,申请人应提交正式证明的中文译本。执行申请书应当载明下列事项:
(1)申请人或被申请人为自然人的情况下,该人的姓名、地址；申请人或被申请人为法人或其他组织的情况下,该法人或其他组织的名称、地址及法定代表人姓名；
(2)申请人为法人或其他组织的,应当提交企业注册登记的副本。申请人是外国籍法人或其他组织的,应当提交相应的公证和认证材料；
(3)申请执行的理由与请求的内容,被申请人的财产所在地及财产状况。
3．申请人申请执行内地或香港特别行政区仲裁裁决的期限依据执行地法律有关时限的规定。有关法院接到申请人申请后,应当按照执行地法律程序处理及执行。
4．被申请人接到法院的执行通知后,提出证据证明内地或香港仲裁裁决具有下列情形之一的,经审查核实,有关法院可裁定不予执行:
(1)仲裁协议当事人依对其适用的法律处于某种无行为能力的情形；或者该项仲裁协议依约定的准据法无效,或者未指明应适用的法律,依裁决地的法律是无效的。
(2)被申请人未接到指派仲裁员的适当通知,或者因他故未能陈述案件的。
(3)裁决所处理的争议不是交付仲裁的标的或不在仲裁协议范围之内,或者裁决载有关于交付仲裁范围以外事项的决定的。但交付仲裁事项的决定可与未交付仲裁的事项划分时,裁决中关于交付仲裁事项的决定部分应当予以执行。
(4)仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间的协议不符,或者在有关当事人没有达成这种协议时与仲裁地的法律不符。
(5)裁决对当事人尚无约束力,或者业经仲裁地法院或者按仲裁地的法律撤销或停止执行的。
(6)如执行法院认定,依执行地法律,争议事项不能以仲裁方式解决的,或者执行裁决将违背法院地社会公共利益或公共政策的,则可不予执行该裁决。
5．1997年7月1日以后申请执行内地或香港仲裁裁决的按本安排执行。1997年7月1日至本安排生效之日,因故未能向内地法院申请执行仲裁裁决的,如申请人为法人或其他组织,可在本安排生效后6个月内提出执行申请；如申请人为自然人的,可在本安排生效后1年内提出执行申请。香港地区或内地法院在1997年7月1日至本安排生效之日拒绝受理或拒绝执行仲裁裁决的案件,应允许当事人重新提出执行申请。
第一章 导论
一、国际经济法的概念和调整范围
国际经济法是调整国际经济关系的法律规范的总称。国际经济关系有广义与狭义之分,狭义的国际经济关系仅指国家、国际组织间的经济关系,狭义国际经济关系的主体一般限于国家和国际组织。广义的国际经济关系不仅包括狭义的国际经济关系,还包括不同国家之间的个人、法人、国家、国际组织之间的经济关系,也有人称之为跨国经济关系。国际经济法所调整的是广义的国际经济关系。
国际经济法调整的对象既包括国际法上的经济关系,又包括国内法上的涉外经济关系,既有纵向的关系,又有横向的关系,既有公法的关系,又有私法的关系。国际经济法是多门类、跨学科的综合独立法律学科。具体从法律关系的性质上考虑,其调整的范围包括:
1.有关国际货物贸易的法律规范与制度,包括与国际货物买卖合同、国际货物运输与保险、国际支付与结算、进出口法律管制有关的法律规范与制度。
2.有关国际服务贸易的法律制度和法律规范,包括商业性服务、通讯服务、建筑服务、销售服务、教育服务、环境服务、金融服务、健康与社会服务、文化及体育服务、交通运输服务等有关的法律规范与制度。
3.有关国际投资的法律规范与制度,包括资本输出、资本输入、投资保护等有关的法律规范与制度。
4.有关国际知识产权保护的法律规范与制度,包括与工业产权的国际保护、著作权的国际保护、国际许可证贸易有关的法律规范与制度。
5.有关国际货币与金融的法律规范与制度,包括与国际货币、跨国银行、国际贷款、国际证券、国际融资担保、跨国银行的管制有关的法律规范与制度。
6.有关国际税收的法律规范与制度,包括与国际税收管辖权、国际双重征税和国际重叠征税、国际逃税与避税等有关的法律规范与制度。
7.有关国际经济组织的各种法律规范与制度。
二、国际经济法与国际公法及国际私法的区别
国际经济法与国际公法的区别主要表现在:
1.在主体上,国际经济法的主体包括自然人、法人、国家和国际经济组织,而国际公法的主体主要为国家和国际组织,自然人和法人则一般不能作为国际公法的主体。
2.在法律渊源上,国际经济法的渊源包括国际经济条约、国际商业惯例、联合国大会的决议和国内立法等,而国际公法的渊源则主要是国际条约和国际习惯。这里的国际习惯与国际商业惯例不同,前者源于国家间的政治和外交活动,而非产生于商人的商业习惯,并具有强制性。
3.在调整对象上,国际经济法调整的是不同国家的自然人、法人、国家及国际经济组织之间的经济关系,而不是政治关系。而国际公法则主要调整国家间的政治、外交和军事等非经济关系。
国际经济法与国际私法的区别主要表现在调整对象和调整方法上。在调整对象上,国际经济法调整主体之间的国际经济关系,对于自然人的身份、婚姻、继承等人身方面的法律关系并不涉及,而国际私法则主要调整涉外民商事关系的法律适用问题,外国人的民事法律地位问题和国际民商事争议解决的问题等。在调整方法上,国际私法有直接的方法,也有间接的方法,间接的冲突法方法是国际私法特有的方法,而国际经济法主要采取直接的调整方法。
三、国际经济法的主体
国际经济法的主体是指在国际经济关系中能行使权利和承担义务的法律人格者。国际经济法的主体包括自然人、法人、国家和国际组织。
(一)自然人
国际条约及各国法律一般均规定,自然人作为国际经济法的主体不仅应具有一般的民事权利能力和行为能力,而且还应具有能从事国际经济交往的权利能力或资格。有些国家法律对本国自然人从事某些国际经济交往活动进行限制。
(二)法人
法人作为国际经济法的主体,其从事国际经济活动的权利能力和行为能力受法人属人法的约束,法人属人法指法人国籍所属国的法律。同时,一国法人要在另一国从事经济活动还必须通过另一国的承认,以便在另一国也被认为有法人资格。通常称不具有某国国籍的法人为外国法人,一外国法人在内国被承认为法人后,虽具有了法人的一般权利能力,但该外国法人在内国的权利能力和行为能力及其范围还要受内国法的支配。除条约另有规定外,各国都有权规定外国法人在内国享有的权利和进行活动的范围。法人在国际经济关系中占有十分重要的地位,大部分的国际经济交往活动都有法人的参与,特别是跨国公司在国际经济交往中的地位和作用更为突出。
(三)国家
国家是国际经济法的主要制定者。在国际经济法中,作为主权者的国家具有独立地参加国际关系的能力和直接承担国际法权利和义务的能力。一方面国家有权同其他国家或国际组织订立国际经济条约和协定,有权参加国际经济组织的活动,有权对本国的自然资源和经济活动行使永久主权等。另一方面,国家又可以在一定范围内直接参加国际经济贸易活动,可与另一国的法人或自然人订立经济合同。例如,国家可与外国私人投资者签订特许协议等。作为国际经济法主体的国家在地位上具有特殊性,即国家及其财产享有豁免权。
(四)国际经济组织
国际经济组织是第二次世界大战后大量出现的国际经济关系的新主体。国际经济组织须具有一定的法律人格才能作为国际经济法的主体行使权利和承担义务,并在其职能范围内进行活动。国际经济组织的法律人格取决于各成员国建立该经济组织的基本文件的规定。国际经济组织享有一定的特权与豁免,此种特权与豁免来自于成员国的授权。
四、国际经济法的渊源
(一)国际经济条约
国际条约是国家及国际经济组织为确定之间的权利义务所达成的书面协议。国际经济条约是国际经济法的重要渊源。条约分为双边条约和多边条约。多边国际经济条约是国际经济法最主要的渊源,其内容涉及国际贸易、国际投资、国际金融、知识产权的国际保护等各个领域。
(二)国际商业惯例
国际商业惯例是在长期的国际经济交往中经过反复使用而形成的不成文的规则。为了使不成文的国际商业惯例更便于掌握和查找,一些民间性的国际组织或协会对不成文的惯例进行了整理和编纂。如《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》等。国际商业惯例属于任意性的规范,只有在当事人明示选择适用的情况下才对当事人有约束力。当事人也可以对其选择的商业惯例进行补充和修改。
(三)联合国大会的规范性决议
依传统国际法,国际组织并无立法权,国际组织通过的决议一般来说只具有建议的效力,并不对其成员国具有强制力。但是随着国际实践的发展,理论界已倾向于肯定大会决议的法律拘束力,特别是有些联大决议是旨在宣告国际法原则和规范的,应具有法律效力,且有的决议在国际实践中已逐渐被接受,成为各国在国际经济交往中应遵守的准则。
(四)国内立法
国内立法作为国际经济法的渊源是指各国制定的关于调整涉外经济关系的法律规范文件。如一国的对外贸易法、外汇管制法、合同法、海商法、票据法、海关法等。各国在调整涉外经济关系的国内立法上主要采用统一制和分流制。前者指所制定的国内经济立法既适用于国内经济关系,又适用于涉外经济关系。后者指分别制定不同的法律以调整国内及涉外经济关系。
此外,国内判例在普通法国家是重要的国际经济法的国内法渊源,但判例在我国不属于法律的渊源。
五、国际经济法的基本原则
国际经济法的基本原则是指被国际社会公认的、对国际经济法的各个领域都具有普遍指导意义的原则。
(一)国家经济主权原则
国家经济主权原则是国家主权原则在国际经济法领域内的具体体现,它构成了新的国际经济秩序的基础。国家经济主权表现在国家对其全部财富和资源的拥有权、使用权和处置权,以及对经济活动的支配权等。在内容上,该原则包括国家对其境内一切自然资源享有永久主权,国家对外国投资者及其活动的管理和监督权,以及国家有权决定对境内的外国资产实施国有化或征收的措施等。
(二)平等互利原则
平等瓦利原则指所有国家在法律上一律平等,国家应以半等的资格参与经济活动,并平等分享成果。平等互利是国际经济交往中应遵守的基本原则。在国际经济交往中,各国不论大小强弱,其在法律地位上一律平等。平等是实质上的平等,而不仅仅是形式上的平等。互利指不能只谋取本方的利益,而置其他各方的利益而不顾。平等互利是不可分割的整体。最惠国待遇是平等互利原则的一个典型范例。
(三)国际合作与发展原则
国际合作与发展原则指发展中国家应通过国家经济的发展逐步缩小并消除穷国与富国的差距,发达国家应与发展中国家在经济、社会、文化、科学和技术等领域进行合作,以促进各国特别是发展中国家的经济进步和社会发展。依《联合国宪章》的规定,国际合作以谋求发展是所有国家的一致目标和共同义务。该原则首先强调的是承认和尊重发展中国家的发展权,发达国家的繁荣与发展中国家的发展是联系在一起的。在此基础上,为了实现共同发展,就应加强各国间在经济、社会等各方面的合作,当然包括发达国家与发展中国家间的合作,也包括发展中国家之间的合作。
第二章 国际货物买卖
第一节 概述
一、国际货物买卖法的概念
国际货物买卖法是调整跨越国界的货物贸易关系以及与货物贸易有关的各种关系的法律规范的总和。国际货物买卖法是传统的国际贸易法的中心内容,随着国际经济贸易交往规模和形式的不断扩大和增多,国际贸易法所包含的内容也越来越多,国际技术贸易、国际合作生产、国际工程承包、国际资金融通等均为国际贸易法研究的内容,作为国际贸易法一部分的国际货物买卖法则主要涉及国际货物买卖合同、国际货物运输、国际运输货物保险、国际支付与结算等方面的法律。
二、有关国际货物买卖的立法与惯例
(一)国内立法概述
1.大陆法系国家。在大陆法系国家中,一些国家采用了民商分立的做法,另一些国家则采用了民商合一的做法。在民商分立的国家中,民法中的一般原则和相关规定适用于商事活动,另有商法典对商事行为进行专门的规定,商法与民法是特别法与一般法的关系,商法优先适用,在商法没有规定的情况下,适用民法的规定。在民商合一的国家中则没有单独的商法典,而是将有关商法的内容编人民法典中。
2.普通法系国家。以判例为主要法律渊源的普通法系国家没有民法与商法的区分,其买卖法由两个部分组成,一部分是由法院判例形式确立的法律原则；另一部分则是成文法,主要为单行法规,例如,英国1893年的《货物买卖法》(Sale of Goods Act, 1893),英国现行的是1995年修订的《货物买卖法》。美国1906年的《统一买卖法》(Uniform Sale of Goods Act, 1906),美国目前多数州采用的是1994年文本的《统一商法典》(Uniform Commercial Code,简称UCC)。
3.我国的立法。我国没有专门的货物买卖法,民法通则的原则性规定作为一般法适用于货物买卖关系,1999年生效的合同法对买卖合同进行了专门的规定,该法是调整我国货物买卖关系的主要国内立法,该法同时适用于国内的买卖关系和涉外的买卖关系。此外,我国于1986年加入了《联合国国际货物销售合同公约》(CISG),因此,在符合适用该公约的条件下,有关的国际货物买卖关系还涉及公约的适用。
(二)国际立法概述
各国货物买卖法存在的分歧给国际贸易带来了消极的影响,为了解决这个问题,早在1930年罗马国际私法统一协会即决定编纂统一法公约,经过多年的起草工作,在1964年海牙外交会议上正式通过了《关于国际货物买卖统一法公约》和《关于国际货物买卖合同成立统一法公约》,均于1972年生效。这两个公约被接受的效果不是很好,主要原因是公约受欧洲大陆法传统的影响较多,内容繁琐,因此参加的国家较少,没有起到统一国际货物买卖法律的作用。
上述两公约在统一国际货物买卖法上的作用非常有限,为了完成国际贸易法的统一工作,联合国国际贸易法委员会将贸易法的统一作为其主要任务之一,并组织力量经过多年的努力完成了《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《销售合同公约》)的起草和制定工作。该公约于1980年在维也纳的外交会议上通过,于1988年正式生效。中国于1986年批准加入了该公约。
(三)有关国际货物贸易的国惯例概述
1.国际商业惯例的概念。国际商业惯例是在国际商业交往中长期形成的,经过反复使用而被国际商业的参加者接受的习惯做法或通例。许多国际商业惯例经过有影响的国际组织或民间商业组织的制定而成了成文的惯例,例如由国际统一私法协会制定的1932年《华沙一牛津规则》、由国际商会制定的2000年《国际贸易术语解释通则》、由国际统一私法协会完成的1994年《国际商事合同通则》等。
2.国际商业惯例的特征:(1)普遍接受性,普遍接受要求国际商业惯例有一个长期的和反复的使用过程才能形成。(2)确定性,确定的内容使国际商业惯例能够对国际经济交往活动起一定的规范作用。(3)任意性,国际商业惯例不是法律,对当事人不具有强制性,只有在当事人约定引用惯例时,才对当事人具有法律约束力。同时,当事人在引用惯例时可以对惯例进行相应的修改和增减。
三、国际货物买卖合同概述
(一)国际货物买卖合同的概念
国际货物买卖合同是指营业地位于不同国家的当事人之间就有关货物买卖的权利义务关系而达成的协议。国际货物买卖合同的国际性以当事人的营业地位于不同国家为准,而不考虑当事人的国籍。国际货物买卖合同强调的是合同的标的物需要进行超越国境的运输,因此,即使是不同国家的当事人在同一国境内订立的货物买卖合同,也不是国际货物买卖合同。国际货物买卖合同的标的是货物,货物指有体动产,但适用于1980年《联合国国际货物销售合同公约》的货物并非所有的有体动产,用于个人消费的合同被排除在外,船舶和飞机等虽然在物理属性上属于动产,但由于其标的巨大,且价值很高,各国对其转让一般均进行了特别的规定,因此公约也不对此类货物适用。
(二)格式合同
在国际贸易中常常使用某个国际民间组织或国际行业性协会拟定的空白的标准合同,这种空白合同并不是合同,它只是根据买卖合同应具备的基本内容所拟定的详细而固定的条文,印成固定的格式,所以叫做格式合同:
1.格式合同的作用:(1)针对性。各种格式合同条文的内容,一般都反映了种类不同的商品在国际买卖中的特点,有明显的针对性。因此,使用格式合同可以避免当事人因在条文和法律问题上的疏忽而造成的不必要的争议和损失。(2)简化性。格式合同可以起到简化谈判过程的作用。它可以向谈判的当事人提供建议性的条文,作为合同条件的基础,这样可以缩短当事人之间协商的时间,为争取商业机会创造条件。
2.格式合同的性质。格式合同既不是法律,在双方签字以前也不是真正的合同。格式合同只是贸易谈判的一方给另一方提供的建议性的文本,在当事人签字前不具有约束力,经双方当事人的协商,可以对格式合同中的条文内容进行修改、删节或补充,只有经过双方当事人同意,填写了空白的瓒日并签字后,才能成为当事人之间订立的一个有效的合同。
格式合同与格式条款及网络中的“点击合同”有一定的区别。格式条款如保险合同条款、提单条款等。当事人对格式条款及网络中的点击合同条款往往没有修改的余地,其选择就是接受或者不接受,因此,法律对于此种合同条款采取的是强制调整的方式,规定了某些无效条款的底线,以保护非制定条款-方当事人的正当权利。而法律对于只是为当事人起提供文本作用的格式合同,则采取的是任意性调整,因为当事人有机会在该条款的基础上对条款的内容进行删、减、改。
(三)国际货物买卖合同的当事人
1980年《联合国国际货物销售合同公约》要求适用公约的货物销售合同的当事人应为双方营业地位于不同缔约国的当事人。如双方的国籍不同,但营业地位于同一个国家,则不适用公约,如果只有一方的营业地位于缔约国也不适用公约。当然公约的第1条还对通过国际私法规则的扩大适用进行了规定,对此,我国进行了保留。
我国于2004年修订的《中华人民共和国对外贸易法》(以下简称“外贸法”)在对外贸易经营者方面主要有下列修改:其一,外贸经营权的获得由原来的审批制改为登记制。依原外贸法第9条第1款的规定,我国在对外贸易经营主体方面实行对外贸易经营许可制度。其二,可以从事外贸的主体扩大到了自然人。依新法第8条的规定,对外贸易经营者是指依法办理工商登记或者其他执业手续,依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。而在修订前,中国的自然人不能从事对外贸易经营活动。但新外贸法并不意味着任何个人可以不受限制地从事进出口贸易。事实上,经营外贸仍然需要依法办理工商登记或者其他执业手续,才可获得对外贸易经营者的资格。
(四)国际货物买卖合同的主要条款
国际货物买卖合同的条款主要包括约首、正文和约尾三部分。约首是合同的开头部分,包括合同的名称、合同的编号、订约日期、订约地点、双方当事人的名称和地址以及合同的序言等内容。约首部分的内容同样具有一定的法律意义而不应被忽视,如订约的日期在法律上表明,除非合同中对合同生效的时间另有不同的规定,否则应以该日期为合同生效的日期。再如订约地点,如果合同中对合同所应适用的法律没有作出明确的规定,则合同订立地对确定合同的法律适用会起到一定的作用。正文部分是合同的主体部分,包括合同的实质性条款,即规定双方当事人权利义务的条款。约尾主要载明合同以何种文字作成,以及各种文字的效力,正文的份数,附件及其效力,双方当事人的签名等。下面主要阐述正文部分条款的内容。
1.品质规格条款。品质规格条款是合同的主要条款,由于国际货物买卖的双方分处不同的国家,因此,双方在合同中对货物品质的约定就更加重要。依某些国家的法律规定,买卖合同中有关货物品质的说明是合同的要件,如果卖方所交货物的品质与合同的约定不符,买方有权拒收货物,并可以要求损害赔偿。在国际货物买卖中,不同种类的货物有不同的品质的表示方法,主要有下列几种:
(1)凭样品确定货物品质的买卖,指交易双方约定以样品作为交易的晶质依据的买卖。这样的买卖依《联合国国际货物销售合同公约》第35条的规定,货物的质量应与卖方向买方提供的货物的样品或样式相同。否则,即为与合同不符,卖方须承担此种不符合同的责任。由于凭样品的买卖多属于品质难以规范化或标准化的货物,有时很难做到货物的品质与样品完全相同,因此合同中也有约定交货品质与样品大致相符的情况。
(2)凭规格、等级或标准确定货物品质的买卖。规格指反映商品品质的一些主要指标,如重量、长短、大小、纯度、强度、拉力等。等级指对同类商品进行的级别分类,如一级、二级、特级等。标准是企业、行业、政府或国际组织对某类商品的规格和等级进行的规范化。在进行此种确定品质的买卖时,卖方所交付的货物应与合同规定的规格、等级或标准相一致,否则,即属违约。
(3)凭商标或牌名确定货物品质的买卖。在国际贸易中,对于某些品质稳定并树立了良好信誉的商品,可以采用凭商标或牌名来确定货物的品质的方法。一般来说,商标或牌名特别是良好信誉的商标或牌名代表了一定规格的商品品质,因此,此种买卖可以不再订明具体标准或提供样品。但由于同一商标或牌名的产品可能在不同的国家生产,也会存在规格上的差异,因此,有些凭商标或牌名的买卖除规定了货物的牌名或商标外,也会对产品的具体规格进行规定。
(4)凭说明书确定货物品质的买卖。商品的说明书是说明商品的性能、构造等的文字材料。在国际贸易中,买卖一些构造和性能复杂的设备时,有时须凭详细的说明书具体说明其构造、用材、性能和使用方法等。在凭说明书的买卖中,有的合同除说明书外,还有规定品质保证的条款,用以保证卖方出售的货物品质在一定期限内符合说明书上的技术指标,如买方在保证期限内发现品质与说明书不符,则可以要求退货。
货物的品质条款一定要明确,并应依合同约定的品质履行,有时超过了合同约定的标准也会引起争议,特别是在买方对货物有特殊要求时。例如,有客商订的电吹风不要求很长的寿命,这样有利于市场的更新换代,并降低成本。
2.数量条款。国际货物买卖合同中的数量通常用重量、体积、长度、面积、个数等单位来表示。但由于各国的度量衡制度不同,同一计量单位所代表的数量可能也会有差异,因此合同中必须规定明确。数量条款是确定卖方交货数量的依据。对于有些农产品货物或矿产品货物,由于货物本身的特性,或受包装和运输工具的限制,或由于蒸发的原因等,使货物的重量和数量很难与合同相同,对于此类货物,国际惯例也允许在合同规定的数量与实际交货的数量之间有一定的机动幅度。通常有两种规定机动幅度的方法:(1)在合同中规定“溢短装条款”,允许卖方按一定的机动幅度多交或少交一定数量的货物。(2)在货物的数量上规定一个约数,如规定“约1000公吨”,则货物的数量可以在一定的幅度内机动。
此外,在合同中通常还规定对超过合同的数量按什么价格支付的条款,如果双方当事人对此没有规定,一般对于超过合同数量的货物按合同规定的价格支付货款。
3.包装条款。包装条款主要包括包装的种类和性质、包装材料、包装尺寸、包装费用和运输标志等内容。在国际贸易中,除一些货物因其本身特点不需要包装外,多数货物都需要有一定的包装。包装的费用计入成本之中。货物的包装主要分为两类:(1)运输包装,又称大包装或外包装,主要作用是为了保护货物的安全运输,便于装运和储存。(2)销售包装,又称小包装或内包装,其作用是为了保护商品的质量、数量,此外,还有介绍商品的作用。包装条款应依货物的性质进行协商,同时还应考虑对方国家的习惯和法律规定,如有的国家对以陶瓷作为包装材料的货物课以重税,有的国家禁用稻草等作包装材料等。
4.价格条款。价格条款主要规定货物的计价货币、计价单位、单位价格金额等。国际贸易术语常常被用来表示货物的单价,如规定“每公吨500美元CIF纽约”的单价中,重量的单位是公吨,计价货币是美元,单位价格金额是500美元,目的港是纽约,价格构成是货物的成本加运费加保险费。货物买卖合同的总价是以:单价乘以交易商品的数量。价格条款是确定买方支付义务的主要依据。
5.商检条款。商检条款通常规定商品检验所应依据的标准、检验机构、检验期间及商检权等内容。商检条款的作用是提供一个确定卖方所交货物是否符合合同的依据,关系到合同的履行、索赔、诉讼等许多法律问题。商检条款主要包括下列内容:
(1)关于商检权问题。商检权关系到买卖双方由哪方决定商品品质、数量或包装是否符合合同的问题。在国际贸易中,对商检权一般有下列三种不同的规定方法:①以离岸品质、重量为准。在此种条款下,买方在货物到达后原则上不能对货物的品质和数量提出异议。这种做法对卖方比较有利。②以到岸品质、重量为准。在此种条款下,买方可以根据目的港检验机构签发的商检证书向卖方提出品质、数量方面的异议。这种做法显然对买方有利。③以装运港的检验证书作为议付货款的依据,但在货到目的港后允许买方有复验权。如复验后发现货物的品质、数量与合同不符,买主可根据交验的结果向卖方提出索赔。这种做法比较公平合理,兼顾到买卖双方的利益,在国际贸易中使用比较普遍。
(2)关于商检机构。在国际贸易中,进行商品检验的机构主要有以下三类:其一,是由国家设立的商品检验机构,在我国就是国家质量监督检验检疫总局；其二,是由私人或同业公会、协会开设的公证行；其三,是生产、制造厂商或产品的使用部门设立的检验机构。
(3)关于商检的期限。商检的时间一般就是品质、数量索赔的期限。在检验条款中通常都规定,买方必须于货物到达目的港后若干天内(如60天内)进行检验,或规定买方应于货物在目的港卸货后若干天内进行检验,如果超过规定的期限小进行检验,就是货物良好的初步证据。
(4)关于商检的标准和方法。各国对同一商品规定的品质标准不完全一致,而且每个国家的标准(包括各同业公会的标准)各年的版本又有可能不同,内容也有差异,因此,在签订合同时,如按标准确定商品的品质,不仅要规定是按哪个国家的标准,而且还需规定是按照哪个版本的标准。有些商品,在检验时常因所采用的检验方法不同,而出现不同的结果,所以在签订合同时,对于可能有几种检验方法检验的商品,应明确采用哪一种。
6.装运条款。装运条款主要规定装运时间、装运港或装运地、装运通知等事项。装运是指将货物装上运输工具。装运条款会涉及运输问题和支付单据中的要求,因此,将在下面的内容中阐述。
7.保险条款。合同中的保险条款是指具体规定由哪方当事人负担货物运输的保险责任,及应投保的险别等内容的条款。其目的在于把保险责任具体化。例如,货物是按FOB价格条件出售的,则保险费用应由买方支付,即使卖方经买方的请求而投保,其保险费用也应由买方承担。
8.支付条款。支付条款是合同中有关买方支付货款内容的条款,包括下列内容:(1)支付与结算使用的货币的币种；(2)支付工具,即是货币还是票据,一般是采用票据中的汇票；(3)支付方式,指是采用汇付、托收还是信用证,合同中经常采用的是跟单信用证付款方式,有些情况下也采用托收的方式；(4)支付的时间与地点。此外,还有卖方为取得货款应提供的单证等各项规定。
9.不可抗力条款。
(1)不可抗力条款的概念。不可抗力条款是规定在合同订立后发生当事人在订合同时不能预见、不能避免、不可控制的意外事故,以致不能履行合同或不能如期履行合同时,遭受不可抗力的一方可以免除履行合同的责任的条款。
(2)构成不可抗力的意外事故应具备的条件:①意外事故是在签订合同以后发生的。②意外事故是当事人所不能预见、不能避免和不可控制的。不可抗力的事故主要包括两种情况,一种是由于自然力量引起的,如水灾、风灾、旱灾、地震等；另一种是社会原因引起的,如战争、封锁、政府禁令等。③意外事故的引起没有当事人疏忽或过失等主观因素。
(3)不可抗力的法律后果与结果。依1980年《联合国国际货物销售合同公约》的规定,遭受不可抗力的一方可解除合同或延迟履行而不承担责任。只有在不可抗力因素与当事人的过失同时存在的情况下,当事人才承担相应的赔偿责任。遭受不可抗力后合同的结果主要为下列:①解除合同。一般来说,如果不可抗力事故使合同的履行成为不可能,则可解除合同。如在买卖特种粮食的交易中,该特种粮食的产地因水灾而失收,在这种情况下,可以解除合同。②延迟履行。如不可抗力只是暂时阻碍合同的履行,则只能延迟履行。例如,由于不可抗力使交通受阻,可能延迟履行,等通车后再履行。
10.仲裁条款。在争议的解决上,国际货物买卖合同中一般规定,如发生与本合同有关的争议,应友好协商解决,协商不能解决时,应将争议提交某仲裁机构进行仲裁。合同的仲裁条款中应订明仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则等方面的内容。
11.法律适用条款。法律适用条款是当事人依意思自治原则经过双方的协商选择的适用于合同的法律。我国的司法解释要求当事人对法律的选择应当是明示的,当事人的选择一般应与合同有一定的联系。当事人可以选择适用某国的国内法,也可以选择适用国际公约或国际惯例。
以上是国际货物买卖合同正文部分的主要条款,其多寡繁简一般根据货物的性质、交易量的大小、当事人之间的关系、签约当事人的法律知识与水平等因素而协商决定。
第二节《国际贸易术语解释通则》
一、《国际贸易术语解释通则》概述
(一)国际贸易术语的概念
国际贸易术语是在国际贸易中逐渐形成的,表明在不同的交货条件下,买卖双方在交易中的费用、责任及风险划分的以英文缩写表示的专门用语。贸易术语是国际惯例的一种,由当事人选择适用,国际上使用最为广泛的是国际商会于1936年编纂的《国际贸易术语解释通则》,目前实行的是《2000年国际贸易术语解释通则》(以下简称2000年通则)。
(二)《国际贸易术语解释通则》的产生与发展
在国际货物买卖活动的长期实践中,买卖双方常采用一些贸易术语来概括双方的费用、责任及风险划分等问题,如FOB、CIF等。为了避免不同国家对同一贸易术语作出不同的解释,国际商会于1936年制定了《国际贸易术语解释通则》,又为了适用国际贸易发展的需要,该通则分别于1953年、1967年、1976年、1980年、1990年和2000年进行了六次修改和补充。
(三)2000年通则对1990年《国际贸易术语解释通则》的主要修改
依国际商会在2000年通则“引言”中的解释,与1990年《国际贸易术语解释通则》相比,2000年通则的变化很小,原因是由于通则已得到了世界的承认,所以国际商会决定巩固通则在世界范围内得到的承认,并避免为了变化而变化。2000年通则在许多方面对1990年通则进行了修改,比较主要的修改为以下几个方面:
1.在进出口手续方面更加合理。FAS贸易术语在1990年通则中是由买方办理出口许可证和出口清关手续。此点与卖方办理出口手续,买方办理进口手续的一般原则不符,因此,在2000年通则中,改为由卖方办理出口许可证和出口清关手续。DEQ贸易术语在1990年通则中是由卖方办理进口清关手续,同样与上述原则不符,因此,在2000年通则中改为由买方办理进口清关手续。经过上述修改后,除了卖方责任最小的EXW和卖方责任最大的DDP未按上述原则外,其他各术语均是由卖方办理出口手续,由买方办理进口手续。
2.明确了在FCA贸易术语下的交货与装货义务。1990年通则对FCA贸易术语下卖方交货地点的选择没作规定。依2000年通则的规定,在FCA贸易术语中,当卖方在其所在地交货时,则应由卖方负责装货,当货物装上买方指定的承运人或代表买方的其他人提供的运输工具时,完成交货。当在其他地点交货时,则当货物在卖方的运输工具上,尚未卸货而交给买方指定的承运人或其他人或由卖方选定的承运人处置时,卖方完成交货。即卖方可以在自己的运输工具上完成向对方的交货。
此外,2000年通则还有一些其他的修改,如扩大了FCA的适用范围,对通则中规定的贸易术语内容的排列进行了改变,将原来的每个项目下分别列明卖方与买方的义务,改为在同一项目下将双方的义务放在一起列明,这样更便于对同一项目下双方的义务进行对比。
二、2000年通则的主要内容
2000年通则保留了1990年通则的术语种类,2000年通则共规定了十三种贸易术语,这十三种贸易术语的排列顺序从卖方承担费用、风险和责任最小的工厂交货,即EXW,到卖方承担费用、风险和责任最大的目的地完税后交货,即DDP,这十三个术语分别依其特点共分为四组。
(一)E组(内陆交货合同)
E组贸易术语中只有一个贸易术语,即EXW,全称是Ex Works,意为工厂交货(指定地点),此术语为卖方义务最小的贸易术语,卖方只要将货物在约定地点,通常是卖方所在地交给买方处置即可,此约定的地点指卖方的工厂仓库等,由于是在卖方的内陆完成交货,因此又称“内陆交货合同”。在此术语下,货物的风险自交货时转移。
依该术语,卖方的义务是:(1)履行交货义务,即在其所在地(一般为工厂或仓库)将货物交买方；(2)承担交货前的风险和费用。买方的义务是:(1)买方必须承担在卖方所在地受领货物的全部费用和风险；(2)办理出口清关手续。本术语适用于各种运输方式。
(二)F组(主要运费未付)(装运合同)
F组共有三个术语,即FCA,全称Free Carrier,意为“货交承运人(指定地点)”,FAS,全称Free Alongside Ship,意为“船边交货(指定装运港)”,FOB,全称Free on Board,意为“船上交货(指定装运港)”。F组的术语均为装运合同,即卖方均在货物的装运地或启运地或出口地完成其在销售合同中的交货义务,因此主要运费应是由买方来承担的,对于卖方来说则是“主要运费未付”。
在双方的义务上,在F组术语中,卖方的义务是:(1)履行交货义务,即在出口国承运人所在地或港口将货物交承运人；(2)办理出口清关手续；(3)向买方提交与货物有关的单证或相等的电子单证。买方义务是:(1)办理货物的运输并为自己的利益投保；(2)办理货物的进口手续。
在风险和费用的划分上,三种术语是不同的,在R、A的情况下,以货交承运人的时间和地点为界线。在FAS的情况下,以装运港船边为界线。在FOB的情况下,以装运港船舷为界线。
在适用的运输方式上,FAS和FOB只适用于海运和内河运输,而FCA则可以适用于各种运输方式。
(三)C组(主要运输已付)(装运合同)
C组由四个术语组成,即CFR,全称Cost and Freight,意为“成本加运费(指定目的港)”；CIF,全称Cost Insurance and Freight,意为“成本加运费加保险费(指定目的港)”；CPT,全称Carriage Paid to,意为“运费付至(指定目的地)”；CIP,全称Carriage and Insurance Paid to,意为“运费和保险费付至(指定目的地)”。其特点是卖方须订立运输合同和承担运费,因此称为“主要运费已付”,尽管卖方承担了到目的港或目的地的运费,但其交货义务仍然是在卖方一边的装运地完成的,因此C组术语仍属于装运合同。
在双方的义务上,卖方的义务是:(1)办理运输的手续和承担运费,在CIF和CIP术语中,卖方还须办理投保手续和承担保险费；(2)办理出口清关手续；(3)提交与货物有关的单据或相等的电子单证；(4)办理出口手续。买方的义务是办理进口手续,在CFR和CPT、术语下投保虽然不是买方的合同中的义务,但买方为了自己的利益应当办理投保并支付保险费。
在风险的划分上,四种术语是不同的,在CFR和CIF的情况下,货物的风险在装货港船舷转移,在CPT和CIP的情况下,货物的风险在货交第一承运人时转移。
在适用的运输方式上,CFR和CIF适用于海运和内河运输,而CPT和CIP则适用于各种运输方式。
(四)D组(到货合同)
D组由五个贸易术语组成,即功心,全称Delivered at Frontier,意为“边境交货(指定地点)”；DES,全称Delivered Ex Ship,意为“目的港船上交货(指定目的港)”；DEQ,全称Delivered Ex Quay,意为“目的港码头交货(指定目的港)”；DDU,全称Delivered Duty Unpaid,意为“未完税交货(指定目的地)”；DDP,全称Delivered Duty Paid,意为“完税交货(指定目的地)”。其特点是卖方须承担把货物交至目的地国所需的全部费用和风险。卖方是在目的地,如边境、港口、进口国内地履行交货义务,因此称为到货合同。
在双方的义务上,卖方的义务是:(1)将货物运至约定地点或目的地交货；(2)承担在目的地交货以前的风险和费用；(3)由卖方办理出口手续,在DDP的情况下,卖方不但要办理出口手续,还要办理进口手续。买方的义务是:(1)承担货物在目的地交付后的风险和费用；(2)除DDP术语外,买方应办理进口手续。
在风险的转移上,D组的五个术语均为在交货时风险转移。
在适用的运输方式上,DES和DEQ适用于海运及内河运输,DDU和DDP适用于各种运输方式,DAF可用于陆地边界交货的各种运输方式。
各术语的基本内容列表如下:
对上表“保险”一栏的解释:
注1:在2000年通则中,E组、F组和C组中,除CIF和CIP以外,在保险合同的项目下,卖方和买方的义务中均注明“无义务”,而在其解释中,称“无义务”指一方对另一方不承担义务的情况。但在一方对另一方无义务的情况下,并不意味着履行该任务不符合本方的利益,如在FOB的情况下,价格构成中没有保险一项,因此卖方对买方“无义务”,同样买方对卖方亦无保险的义务,可是如不保险,风险在装港就转移,买方的利益受损,因此买方本身要去投保。因此,在E组、F组和C组中,除了CIF和CIP,有关的保险应由“买方”为了自身的利益来办理。
注2:在2000年通则中,D组术语中在保险合同的项目下,卖方和买方的义务中均注明“无义务”,但足由于D组是到货合同,卖方是在目的地才完成交货,自然在交货以前的风险是卖方的,如果货物灭失了,卖方就无法完成交货,因此,卖方为了自己安全交货的目的,应自费办理保险,因此,在D组中,应由“卖方”为了完成交货而自行办理保险。
三、几种主要贸易术语
在国际贸易中最常用的价格术语是FOB、CIF、和CFR,这三种术语主要用于需要海运的国际贸易合同,随着目前多式联运的不断发展,适合于各种运输方式的FCA、CPT和CIP的作用也在日益扩大。现将这六种贸易术语分述如下。
(一)FCA(货交承运人)
FCA术语指卖方只要将货物在指定地点交给由买方指定的承运人,并办理了出口清关手续,即完成交货。该术语适用于各种运输方式,包括多式联运。“承运人”指在运输合同中承诺通过铁路、公路、空运、海运、内河运输或联合方式履行运输或由他人履行运输的任何人。
1.交货:交货地点的选择对在该地点装货和卸货的义务会产生影响。如在卖方所在地交货,则卖方应负责装货,如在其他地点交货,则卖方可以在自己的运输工具上完成交货,而不负责将货物从自己的运输工具上卸下。
2.风险转移:货物的风险在交货时转移。
3.双方的责任:(1)卖方义务:卖方必须提供符合销售合同的货物和单据；办理出口手续；在指定的地点和约定的时间将货物交付给买方指定的承运人或其他人；承担交货以前的风险和费用。(2)买方责任:支付货款；办理进口手续；订立运输合同并承担运费；承担交货以后的风险和费用,包括办理保险。
(二)FOB(船上交货)
FOB术语指当货物在指定的装运港越过船舷,卖方即完成交货,货物的风险自船舷转移。此术语适用于海运或内河运输,在采用滚装船和集装箱运输的情况下,船舷已失去了其意义,因此,2000年通则建议使用FCA贸易术语。FOB术语后标出的是装货港的名称,如FOB汉堡,表明该批货物的装货港是汉堡。
1.交货:卖方须在指定日期或期限内,在指定的装运港,按照该港习惯方式,将货物交至买方指定的船只上。
2.风险转移:货物的风险自装运港船舷由卖方转移给买方。
3.双方义务:(1)卖方义务:提供符合合同规定的货物及单证；办理出口手续；在装运港将货物装上买方指定的船舶并通知买方；承担货物在装运港越过船舷前的风险和费用。(2)买方义务:支付货款并接受卖方提供的单证；办理进口手续；租船或订舱并将船名和装货地点及时间给予卖方充分通知；承担货物在装运港越过船舷后的风险和费用。
(三)CIF(成本、保险费加运费)和CFR(成本加运费)
CIF术语指在装运港当货物越过船舷时卖方即完成交货。但卖方须支付将货物运至指定目的港所需的运费,并办理运输中的保险。此贸易术语适用于海运及内河运输。与FOB不同,CIF术语后标明的是卸货港的名称,如CIF大连,表明该批货物的卸货港是大连。
1.交货:卖方必须在装运港,在约定日期或期限内,将货物交至船上。
2.风险转移:货物的风险在装运港船舷由卖方转移给买方。
3.双方义务:(1)卖方义务:提供符合合同规定的货物和单证；办理出口许可证及其他货物出口手续；订立运输合同,将货物运至指定目的港并支付运费；办理货物的保险并缴纳保险费；承担在装运港货物越过船舷前的风险和费用。(2)买方义务:支付货款并接受卖方提供的单证；取得进口许可证并办理进口手续；承担在装运港货物越过船舷以后的风险和除运费和保险费以外的费用。
CFR术语指在装运港货物越过船舷卖方即完成交货,卖方须支付将货物运至指定目的港所需的运费。但货物的风险是在装运港船舷转移的。该术语适合于海运或内河运输。(职术语与CIF术语相比,在价格构成中少了保险费,因此,除了保险是由买方办理外,其他的双方义务与CIF术语基本相同。应该注意的是,CFR术语装船是卖方而投保却是买方,卖方在装船后应给买方以充分的通知,否则,因此而造成买方漏保引起的货物损失应由卖方承担。
(四)CPT(运费付至)和CIP(运费和保险费付至)
CPT指卖方向其指定的承运人交货,但卖方还必须支付将货物运至目的地的运费。货物的风险自货物交给第一承运人时转移,此术语适用于各种运输方式。
1.交货:卖方须向承运人交货,在有接运承运人的情况下,须向第一承运人交货。
2.风险转移:以货交承运人作为划分风险转移的界线。
3.双方义务:(1)卖方义务:提供约定的货物和单据；办理出口手续；订立运输合同并承担运费；将货物交第一承运人并承担交货前的风险和费用。(2)买方义务:支付货款；办理进口手续；承担货交第一承运人后的风险和保险费。
CIP与CPT的区别是在价格构成中,卖方的报价中还包括了保险费。因此,该价格术语是由卖方办理投保并承担保险费。其他内容则与(聊、基本相同,如也是在货交第一承运人时完成交货,货物的风险也是自货物交给第一承运人时转移。此术语同样适用于各种运输方式,包括多式联运。
第三节 《联合国国际货物销售合同公约》
1980年《联合国国际货物销售合同公约》于1980年在维也纳的外交会议上通过,于1988年正式生效。中国于1986年批准加人了该公约。《联合国国际货物销售合同公约》共有101条,分四个部分,第一部分是适用范围和总则。第二部分是关于合同订立的内容。第三部分货物的销售包括了卖方义务、买方义务、违约的补救及风险转移的内容。第四部分为最后条款,是关于公约的批准、生效、保留和退出的内容。
一、公约的适用范围
(一)适用公约的货物销售合同
依公约第1条的规定:本公约适用于营业地在不同国家的当事人订立的货物销售合同；(a)如果这些国家是缔约国；或(b)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。此条包含下列几点内容:
1.适用公约的货物销售合同。
(1)公约只适用于国际货物销售合同,国际因素以当事人的营业地位于不同国家为标准,而不考虑当事人的国籍。如果当事人有两个以上营业地时,依公约第10条的规定,应以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地,但要考虑到双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况。如果当事人没有营业地,则以其惯常居住地为准。
(2)依国际私法规则的扩大适用,依(a)款的规定,本来公约只适用于双方营业地所在国均为缔约国的情况,双方均不位于缔约国或只有一方位于缔约国均不适用公约。而依(b)款的规定,即使双方或一方的营业地不在缔约国,但只要依国际私法规则应适用缔约国的法律,则适用公约。例如,位于A国的甲方和位于B国的乙方订立了货物买卖合同,A国是缔约国而B国不是,本来不应适用公约,但合同在A国订立,如法院地国法规定,合同关系适用合同订立地法,即A国法,则依(b)条的规定,当国际私法规则指向缔约国的法律时,应适用公约,于是公约得以适用。考虑各国加入公约时的态度,公约允许对此项扩大适用进行保留。我国加入该公约时即对此进行了保留。
2.不适用公约的合同。并非所有的国际货物销售合同都适用公约,公约在第2条和第3条对不适用公约的合同分别进行了规定,公约第2条是从合同的种类上排除了六种不适用公约的合同:(1)购买供私人、家人或家庭使用的货物销售；(2)以拍卖的方式进行的销售；(3)依法律执行令状或其他令状的销售；(4)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；(5)船舶、船只、气垫船或飞机的销售；(6)电力的销售。
上述第(1)类属于消费合同,有消费者权益保护的问题,各国的规定差异较大且多数具有强制性,在许多国家(比如我国),对消费者是有专门法律保护的,并常常具有强制性。公约的制定者不希望与国内法发生冲突。此外,消费者直接从国外购买个人消费品的不是很多,多数消费者合同都是国内合同。公约是否不应适用,并不取决于货物本身,例如,电视机可以购买供家用,也可以是两个公司之间贸易合同的标的。公约着重的是看购买的目的和用途。但是,如果卖方在订立销售合同时,不知道也没有理由知道这些货物的销售属于消费者购买货物的范畴,那么,公约的规定仍将予以适用。第(2)类和第(3)类通过拍卖的销售和由司法机关和行政机关为执行法律而进行的销售均属于比较特别的情况。首先,它们都受特别的国内法律规则约束,并不容易用国际条约来统一。其次,虽然有些货物销售的买主可能是其他国家的当事人,但毕竟这类由外国人购买的情况较少,因此,公约认为应当仍然由各国的国内法来管辖这两类交易。对于第(4)类有价证券,有些国家认为其不是货物,它们不同于通常的国际贸易,具有明显的特殊性。比如股票的买卖在我国只能通过交易所进行,交易必须符合法律和交易所的规则,并受到证券监督管理机构的严格监管。债券亦如此。货币的交易往往受到更严格的管制。因此,公约考虑到这些因素,将这类交易排除在公约的适用范围之外。第(5)类船舶和飞机,在一些国家中也有特别的规定。所有国家都要求对飞机和某些船舶进行登记。这类货物的交易必须履行登记过户的手续。而哪些需要登记,如何登记,哪些不需要登记,各国的规定有比较大的差别。此外,由于船舶和飞机买卖的这种特殊性,有些国家将它们视同不动产的交易,而公约的适用不希望遇到不同的和复杂的解释问题。因此,对于船舶和飞机的国际交易,公约不予适用。最后一类电力也是因为该标的不可触及的特殊性,电力在一些国家中不视为货物,电力的国际销售所遇到的问题与一般货物的国际销售不同,因此,也排除在公约的适用范围之外。
公约第3条还排除了对提供货物与提供服务相结合的合同的适用,依公约的规定,下列两种合同排除适用:其一,通过劳务合作方式进行的购买,如补偿贸易；其二,通过货物买卖方式进行的劳务合作,如技贸结合。这两项不适用反映了公约适用范围的一条原则,即公约适用货物的国际销售,而不适用于劳务或服务合同,因为劳务或服务合同与货物销售合同有明显的差别。排除的原因是这两种方式,供方的义务主要不是提供货物,而是提供劳务或其他服务。因此会产生一些调整单纯的货物销售的公约无法解决的问题,从而影响公约作为统一法的适用。但如上述合同中提供的劳务或服务没有构成供货方的绝大部分义务的,则仍被公约视为是买卖合同。另外,如合同是由买卖和劳务两部分组成的,则公约只适用于买卖合同部分。在许多货物销售合同中都包含有卖方同时提供相应服务的内容,如卖方销售设备常常伴随有安装调试的义务。
3.公约未涉及的法律问题。公约并没有对所有涉及国际货物销售的法律问题均进行了规定,公约的规定仅限于因合同而产生的双方的权利义务关系问题,下列几个方面的问题,均由于各国法律的规定分歧较大,很难统一,因此,公约没有涉及的法律问题主要有:(1)公约不涉及有关销售合同的效力或惯例的效力问题。(2)公约不涉及销售合同对所售出的货物的所有权转移问题。(3)公约不涉及卖方对货物引起的人身伤亡的责任问题。
(二)公约适用的任意性
依公约第6条的规定:双方当事人可以不适用本公约,或者在第12条的条件下,减损公约的任何规定或改变其效力。本条表明公约的适用并不是强制性的,主要表现为下列两点:
1.当事人可以通过选择其他法律而排除公约的适用。也就是说,即使在买卖合同的双方当事人的营业地分处两个缔约国,本应适用公约,但如果他们在合同中约定适用其他的法律,则排除了公约的适用。但案例表明如果当事人只是一般性地选择适用了某一缔约国的法律,则公约仍然得以适用,只有在当事人明确适用该国的什么法律时,才能排除公约的适用,例如,如果当事人选择适用《美国统一商法典》,则可以排除公约的适用。
如果双方没有排除公约的适用,则公约自动适用于他们之间的买卖合同。如果当事人在合同中选择适用了某一国际惯例,如某一国际贸易术语,则不能认为排除了公约的适用,因为贸易术语主要是解决买卖双方在交货方面的责任、费用及风险划分等问题,而没有涉及违约及违约救济等方面的问题,贸易术语和公约在内容上是相互补充的,因此,公约仍应对合同适用。
2.当事人可以在买卖合同中约定部分地适用公约,或对公约的内容进行改变。但当事人的此项权利是受到一定限制的,即如果当事人营业地所在国在加入公约时已提出保留的内容,当事人必须遵守,而不得排除或改变。
(三)中国加入公约时的保留
中国于1986年12月向联合国秘书长递交了《联合国国际货物销售合同公约》的核准书,成为了公约的缔约国,该公约于1988年1月1日对包括我国在内的各参加国生效。但中国在核准公约时,提出了下列两项保留:
1.合同形式的保留。合同形式的保留针对的是公约第11条。依该条的规定,销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。我国在核准公约时对此进行了保留,即认为国际货物买卖合同应采用书面的方式,公约有关口头或书面以外的合同也有效的规定对中国不适用。1999年10月1日我国合同法生效,合同法没有区分国内的合同和涉外的合同,第10条对合同的形式进行了规定:当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。尽管我国的合同法已允许涉外合同采用口头形式,但在中国没有撤销有关的保留前,该保留仍然有效,即仍应采用书面形式。当然,营业地在中国的当事人与营业地在非缔约国的当事人订立的涉外合同则可以采用口头的形式,因为不涉及公约的适用。
2.扩大适用的保留。扩大适用的保留针对的是公约第1条第1款(b)项的规定。该条允许通过国际私法的引用而使公约适用于非缔约国。对此,我国在核准公约时也提出了保留,即我国仅同意对双方的营业地所在国均为缔约国的当事人之间订立的国际货物销售合同才适用《联合国国际货物销售合同公约》。
二、国标货物买卖合同的订立
国际货物买卖合同是当事人之间意思表示一致的结果。它是通过一方提出要约,另一方对要约表示承诺后成立的。一个合同往往不是一次意思表示就可以达成,在一方提出要约后,对方往往还会提出反要约,经过反复磋商,最后双方取得一致意见,合同才能成立。在磋商的过程中,要约与承诺是两个重要的法律步骤。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第14—24条对此进行了规定。
(一)要约
要约是一方当事人以订立合同为目的向对方所作的意思表示。提出要约的一方称为要约人或发价人,在实践中也称为发盘人,对方则称为受要约人或被发价人或受盘人。要约可以用书面提出,也可以用口头提出。
1.构成要约的条件。依公约第14条的规定,符合下列三个条件,即构成要约:(1)向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议。要约要向特定人发出,而不是向不特定的公众发出,对于广告、报价单等由于不是向特定人发出的,因此不是要约,而是要约邀请。(2)要约的内容应十分确定,依第14条的规定,如果要约中定明了货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格,即为十分确定。有确定内容要约,才能使受要约人据此决定是否接受,否则,受要约人还得还盘询问。因此,缺少确定内容和附条件的表示都不是要约。而是要约邀请。(3)要约必须送达受要约人。依公约第15条的规定,要约送达受要约人时生效。如果一方仅凭以往交易的经验,或通过其他途径估计对方可能向其发出要约,而于收到要约以前即向对方发出承诺通知,则即使该承诺的内容与对方发来的要约中所提出的交易条件完全相同,也不能认为双方达成了交易,订立了合同,而只能认为是两个碰头的要约,除非对方予以接受,否则不能成立合同。
2.要约的撤回与撤销。(1)要约的撤回。要约人在要约未送达受要约人时,取消要约的行为称为要约的撤回。只要撤回要约的通知先于要约到达受要约人即可撤回要约。(2)要约的撤销。要约人在要约送达受要约人后取消要约的行为称为要约的撤销。要约分为可撤销的要约和不可撤销的要约,对于不可撤销的要约,只有撤回的问题。依公约第16条的规定,在未订立合同之前,要约可以撤销,如果撤销通知于受要约人发出接受通知之前送达受要约人。但在下列情况下,要约不得撤销:①要约写明接受要约的期限或以其他方式表示要约是不可撤销的；②受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的,而且受要约人已本着对该要约的依赖行事。
3.要约的失效。在要约失效后,无论是要约人或受要约人均不再受要约的拘束。要约失效的原因主要有以下几种情况:(1)要约因期间已过而失效,即要约因受要约人没有在要约规定的期间内作出有效的承诺而失去效力。(2)要约因要约人的撤销而失效。(3)要约因受要约人的拒绝而失效。受要约人的拒绝可以是明示的,也可以是默示的,默示的拒绝主要表现为对原要约内容的改变。对原要约内容的改变称反要约。
(二)承诺
承诺是受要约人按照要约所规定的方式,对要约的内容表示同意的一种意思表示。要约一经承诺,合同即成立。承诺又被称为“接受”。
1.有效的承诺须具备的条件。
(1)承诺须由受要约人作出。依公约第18条的规定,承诺的作出可以声明或行为表示,但缄默或不行为本身不等于承诺。在多数情况下,受要约人同意要约的内容时会明确地通知要约人其接受该要约。在某些情况下,受要约人也可能通过行为来表示同意。如当事人之间存在长期的贸易关系,发展到买方发出订单后,卖方不再回电确认,而是直接发货。这种发货的行为有判例认为也构成承诺。在特定的情况下,缄默和不行为和其他的因素合在一起,也可能构成承诺,如当事人事先专门做了这方面的约定。
(2)承诺须在要约规定的有效期间内作出。理论上迟到的承诺或逾期的承诺,不是有效的承诺,而是新的要约,一般须经原要约人承诺后才能成立合同。公约第21条并没有一概地否定逾期承诺的效力,依该条规定:①对于逾期的承诺,如果要约人毫不迟延地用口头或书面将接受的意思通知受要约人,则该逾期的承诺仍为有效的承诺；②如果载有逾期承诺的信件或其他书面文件表明,它是在传递正常、能及时送达要约人的情况下寄发的,则该项逾期承诺具有承诺的效力,除非要约人毫不迟延地用口头或书面通知受要约人,他认为其要约已经失效。
(3)承诺须与要约的内容一致。如果受要约人所表示的对要约的内容有变更即是反要约,或称为还价,反要约是对要约的拒绝,不能发生承诺的效力,它必须经原要约人承诺后才能成立合同。公约第19条对附条件的承诺进行了规定:①反要约的定义:对要约表示承诺但载有添加、限制或其他更改的答复,即为拒绝该项要约,并构成反要约。②含有非实质性的更改要约的答复,除非要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外,仍构成承诺。如果要约人不作出此种反对,则合同的条件就以该项要约的条件以及承诺通知内所载的更改为准。该条第(3)款对实质上的变更进行了规定,依该条的规定,有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时问、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任或解决争端等的添加或不同条件,均视为在实质上变更要约的条件。
2.承诺生效的时间。承诺一旦生效,合同即告成立。对于承诺生效的时间,英美法系国家和大陆法系国家分别采用的是投邮生效主义和到达生效主义,公约采纳了到达生效主义。依公约第18条第(2)款的规定,对要约所作的承诺,应于表示同意的通知送达要约人时生效。如果表示同意的通知在要约人所规定的时间内没送达要约人,在要约没有规定期间的情况下,则在合理时间内未送达要约人,承诺即为无效。对于口头要约应当立即承诺,但情况表明有不同要求者除外。
3.承诺的撤回。依公约第22条的规定,承诺可以撤回,只要撤回的通知能在承诺生效之前或与其同时送达要约人。撤回承诺是受要约人阻止其承诺发生法律效力的一种意思表示,撤回的通知必须采用更为快捷的方式传递而先于承诺到达要约人,才能阻止承诺发生效力。
三、国际货物买卖合同双方的义务
(一)卖方的义务
在国际货物买卖合同中,虽然双方的权利义务是对等的,但提供货物的一方的义务比买
方的义务要复杂,主要包括交付货物、交货必须与合同相符、移交单据、转移货物的所有权。由于各国有关货物所有权转移的规定分歧较大,因此,《联合国国际货物销售合同公约》对此问题采取了回避的态度,未进行具体的规定。因此,本节只涉及交付货物、品质担保、权利担保、移交单据等几项内容。
1.交付货物。交付货物既是卖方的主要义务,也是其行使收取货款的权利的前提条件。交付货物既包括实际交货,即由卖方将货物置于买方的实际占有下；也包括象征性交货,即由卖方将控制货物的单据交给买方,由买方在指定地点凭单向承运人提货。依《联合国国际货物销售合同公约》的规定,卖方应依合同规定的地点、时间及方式完成其交货义务。
(1)交付货物的地点。关于交付货物的地点,双方当事人有约定的依约定,《联合国国际货物销售合同公约》的规定主要针对的是当事人没有约定的情况。依公约第31条的规定,①当国际货物买卖合同涉及货物的运输,则交货地点即为货交第一承运人的地点；②如果合同指的是特定货物从特定存货中提取的或还在生产中未经特定化,而双方当事人在订立合同时已知道这些货物的特定地点,则卖方应在该地点交货；③在其他情况下,卖方应在其订立合同时的营业地交货。
(2)交货的时间。依《联合国国际货物销售合同公约》第33条的规定:①如果合同规定有交货的日期,或从合同可以确定交货的日期,应在该日期交货；②如果合同规定有一段时间,或从合同可以确定一段时间,除非情况表明应由买方选定一个日期外,应在该段时间内任何时候交货；③在其他情况下,应在订立合同后一段合理时间内交货。
2.质量担保。货物的质量担保义务指卖方必须保证其交付的货物与合同的规定相符。依《联合国国际货物销售合同公约》第35条第(1)款的规定,卖方交付的货物必须与合同规定的数量、质量和规格相符,并须按照合同所规定的方式装箱或包装。在合同没有对数量、质量、规格和包装作出明确规定的情况下,则应依《联合国国际货物销售合同公约》第35条第(2)款的规定:
(1)适用于通常使用目的。货物应适用于通常使用目的,即货物适用于同一规格货物通常使用的目的。这种情况是指买方订货时,是依一般的规格订货,而没有向卖方指出货物的任何用途。公约所指的是同一规格货物通常使用的用途,如购买商品通常是为了消费和转卖；购买机器通常是用于生产,购买粮食一般是既能用于人类消费又能喂牲畜,如卖方提供的货物只能用于喂牲畜,则没有达到适合于一般用途。关于一般用途的标准又可能产生问题,是依买方国家的标准,还是依卖方国家的标准,一般认为,既然买方有机会将其特定用途告知卖方而没有告知,则在出现争议时,应适用卖方国家的标准,公约也是将保证货物适合于一般用途的责任加给了卖方,由卖方来确定其货物是否能够适合该种货物的所有一般用途。
(2)适用于特定目的。货物应适用于特定目的,即货物适用于订立合同时明示或默示地通知卖方的任何特定目的。如果买方对该特定用途所需要的货物的规格不很了解,他可将购买该货物的特定用途告知卖方。如告知其需要购买的是专门用于钻碳钢板的某个尺寸的钻头,则卖方提供的钻头就应能达到钻碳钢板的硬度要求。
(3)与样品或样式相符。货物应与样品或样式相符,即货物的质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同。当订立的合同是以样品或样式为基础时,卖方即应保证货物符合样品或样式的质量。
(4)在包装上的要求。公约规定货物应按照同类货物通用的方式装箱或包装,如果没有此种通用方式,则按照足以保全和保护货物的方式装箱或包装。某些国家不认为包装属于货物相符的义务,而公约则将包装作为卖方保证货物相符的义务之一,因为在国际货物买卖中,货物通常要经过长距离的运输,卖方对货物的包装是否合理会对运输产生影响。一般认为,因卖方包装不符而造成的货损应由卖方承担责任。
公约除了规定卖方对货物质量的担保责任外,还规定了卖方对质量责任的免除。依第35条第(3)款的规定:如果买方在订立合同时知道或者不可能不知道货物不符合同,卖方就无须按上述四项负不符合同的责任,在国际货物买卖中,有时买方已经知道了货物在晶质上有缺陷,但由于急需该货物等原因,而同意以减价为条件接受货物,在这种情况下,一旦买方知道了货物缺陷的事实而接受货物,则卖方不承担对此种缺陷的品质担保责任。
3.权利担保。
(1)权利担保的内容。权利担保可以概括为所有权担保和知识产权担保两个方面:①所有权担保:指卖方保证对其出售的货物享有完全的所有权,必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物,如不存在任何未向买方透露的担保物权等。如前所述,公约并不调整国际货物买卖中的所有权转移问题,有关所有权转移的问题由国内法调整。但是,如卖方对其出售的货物不享有完全的所有权,就会对合同的履行产生影响,为此,公约要求卖方必须对其出售的货物拥有完全的所有权。②知识产权担保:指卖方所交付的货物,必须是第三方不能依工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物。知识产权是包括工业产权的,公约之所以将两者并列是为了避免不同国家在使用这两个概念时的分歧。如果在买方接受货物后,任何第三人通过司法程序指控买方所购的货物侵犯了其知识产权,卖方应承担代替买方辩驳第三人的指控。
(2)对知识产权担保义务的限制。由于国际贸易中,货物通常是销往卖方以外的国家,特别是还有转卖的情况,要求卖方了解所有国家有关的法律是不可能的,因此,公约对卖方的知识产权担保义务进行了某些限制,主要表现在:①地域限制。公约虽然规定了卖方的知识产权担保义务,但并不是其出售的货物不得侵犯全世界任何一个知识产权人的权利,这是不现实的,对此公约第42条规定了限制标准:第一,依货物销售目的国的法律,即第三人的请求必须是依货物使用地或转售地国家的法律提出的。如果双方在订立合同时,没有规定货物的最终使用地或转卖地,则卖方对买方不承担向不知明的转卖地转卖的知识产权的担保义务。例如,买方改变了原转卖A国的计划,而将卖方出售的货物转卖到了B国,则当一B国人称该货物侵犯其商标权时,卖方不对买方负责,因为在订立合同时,卖方并不知道这批货物将被转卖到B国。第二,依买方营业地所在国法律,即第三人的请求必须是依买方营业地所在国的法律提出的。也就是说,如果双方没有确定货物的最终使用地或转卖地,则卖方只对那些依买方营业地所在国的法律提出的请求向买方负责。如果买方有一个以上的营业地,则依公约的规定,以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地。如果没有营业地,则以其惯常居住地为准。②主观限制。公约在确定卖方的知识产权担保上还规定了时间的标准,依公约第42条第(2)款的规定,卖方在下列两种情况下,免除其知识产权担保的义务:第一,买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；第二,此项权利或要求的发生,是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。
(3)买方的及时通知义务。公约第43条规定了买方的及时通知义务,即当买方已知道或理应知道第三方的权利或要求后一段合理时间内,应将此项权利或要求的性质通知卖方,否则就丧失了买方依公约本来可以得到的权利,即要求卖方承担辩驳第三方的权利。至于什么是“合理时间”,则要依个案而定,不同的案情,合理时间的长短不同。
4.交付单据。在国际贸易中,单据对买方很重要,特别是在象征性交货的情况下,单据可能影响到买方是否能及时提取货物和转卖货物,也会影响到买方办理相关的海关手续。公约第34条对卖方交付单据的义务进行了规定,依该条规定,如果卖方有义务移交与货物有关的单据,他必须按照合同规定的时间、地点和方式移交这些单据。卖方交付单据的义务,通常是在买卖合同或信用证中加以规定。
如果卖方在约定的时间以前已移交这些单据,则可在时间届满前纠正单据中任何不符合合同规定的情形,但是,此项权利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。而且,买方可以保留公约规定的要求损害赔偿的权利。
(二)买方的义务
买方的义务主要有两项,即支付货款和接受货物。
1.支付货款。
(1)准备步骤。依《联合国国际货物销售合同公约》第54条的规定,买方支付货款的义务包括依合同或任何有关法律和规章规定的步骤和手续。买方付款义务所必须的一切准备步骤是其付款义务不可分割的组成部分,与支付货款本身一起构成了买方支付货款的义务。如果买方没有依合同或有关法律的规定为使支付成为可能而完成一切必要的步骤和手续,也构成违约,将引起相应的违约赔偿。这些准备步骤包括申请信用证或银行的付款担保,在实行外汇管制的国家,获得必要的外汇及将货款汇出的政府许可等。应该指出的是,公约只是规定买方应依合同或有关规定的要求采取这些步骤,并没有要求买方保证其努力的结果,例如保证一定能获得政府的批准,因此,买方的此项义务不是绝对的,只要买方已采取了一切合理的步骤,但由于其不能控制的障碍仍不能获得所需的批准时,依公约第79条的规定,买方可以免除其责任。
(2)支付的地点。由于各国在外汇管制上的规定不同,因此,支付的地点会对支付的顺利完成产生影响。国际货物买卖的双方通常也会在合同中对支付方式和地点作出约定。依公约的规定,支付的地点首先应以当事人在合同中的约定为准,在合同对此没有规定的情况下,公约对支付地点进行了下列补充规定:①卖方营业地为支付地,在卖方有一个以上营业地的情况下,买方的支付地点为卖方与合同及合同的履行关系最密切的营业地确定支付地。②如凭移交货物或单据支付货款,则移交货物或单据的地点为支付地。
(3)支付的时间。依《联合国国际货物销售合同公约》的规定,如果双方当事人未在合同中具体约定付款的时间,则买方应依公约规定的下列时间支付货款:①在卖方将货物或单据置于买方控制下时付款。依公约的规定,卖方可以买方支付货款作为移交货物或单据的条件,不付款则不交货或不交单据。②在买卖合同涉及运输时,在收到银行的付款通知时付款。在涉及运输时,卖方一般会在合同中订明交货的条件,即在买方支付货款后,才能取得代表货物所有权的装运单据,即以付款交单为支付条件,在此种情况下,买方必须在接到银行的付款通知时支付货款。③在买方没有机会检验货物前,无义务支付货款。公约第58条第(3)款的规定是将买方付款的义务与其检验货物的权利联系在一起的。但是,如果买方这种检验货物的机会与双方约定的交货或付款程序相抵触的,则买方丧失其在付款前检验货物的权利。在此种情况下,买方应按上述(1)和(2)规定的时间付款。例如,在CIF贸易条件的情况下,买方只有在付款赎单后才能提货,才能对货物进行检验,此时不能以检验作为付款的条件。
2.接收货物。依《联合国国际货物销售合同公约》的规定,买方接收货物的义务由两部分组成,其一为“采取一切理应采取的行动”,其二为“提取货物”。
(1)采取一切理应采取的行动。在国际货物买卖中,一方当事人应当采取与另一方当事人相适应的步骤,即双方有相互合作的义务。为了使卖方能交付货物,买方应当采取的行为包括为卖方指定准确的发货地点,委托代理人接收货物,依贸易术语的要求作出相应的运输安排等。为此,公约第60条(a)款规定,买方应采取一切理应采取的行动,以期卖方能交付货物。(2)提取货物。提取货物要求买方将货物置于自己的实际控制下,买方提货虽然是自身利益的所在,也会对卖方产生一定的影响,例如在CIF的情况下,卖方是通过承运人依运输合同交付货物,如买方不按时从承运人占有下提取货物,就会引起滞期费等费用,此笔费用如在买卖合同中没有相应的安排,就只能由与承运人订立运输合同的卖方承担。因此,买方一定要按时提取货物。如果买方在提取货物上不配合,即违反了接收货物的义务。应注意的是,接收不等于接受,接受表明买方认为货物的质量符合买卖合同的规定；而接收并不表明买方对货物的质量没有异议,如货物在目的港经检验与合同不符,买方也应接收货物,然后再进行索赔。依公约第77条的规定,声称另一方违约的一方,有义务采取合理的措施,减轻由于违约引起的损失,如不采取措施,例如,任货物弃之码头而受损,则违约一方可要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。
四、风险转移
货物发生损失的原因很多,因双方责任导致的损失,由责任方承担。因风险造成的损失则应由承担风险的一方当事人来承担。风险涉及双方无责任的外部事件造成的损失的分担。风险在国际货物买卖中一般指的是货物因自然原因或意外事故所致的损坏或灭失的危险。公约没有列出风险事件的范围,此类事件一般包括不可抗力、意外事故和第三方的不当行为造成的损失。确定风险转移的目的是为了明确这些损坏或灭失由谁来承担。依《联合国国际货物销售合同公约》第66条的规定,货物在风险转移到买方承担后遗失或损坏的,买方支付货款的义务并不因此解除。除非这种损坏或遗失是由于卖方的行为或不行为造成的。
在风险转移的时间上,各国有不同的规定,一类是将风险转移与货物的所有权联系在一起,一类是将两者分开,公约采用的是后者。公约在确定货物的风险转移上基本上采取的是以交货时间确定风险转移的原则,这样可以由向保险人或承运人求偿处于较好地位的一方当事人承担风险。
(一)公约确定的风险转移的时间
风险转移的时间依第67条和第68条的规定有下列几种情况:
1.合同中有运输条款的货物买卖的风险转移。对于合同中有运输条款的货物买卖的风险转移,依公约第67条的规定应依下列方式转移风险:(1)如该运输条款规定卖方有义务在某一特定地点把货物交给承运人运输,则卖方履行义务以后,货物的风险就随之转移给了买方；(2)如合同中没有指明交货地点,卖方只要按合同规定把货物交给第一承运人,货物的风险就转移给买方了。
2.对于在运输中销售的货物的风险转移。对于在运输中销售的货物的风险,依公约第68条的规定是自买卖合同成立时起转移给买方。运输中销售的货物,不存在交付承运人的问题,因为货物已在承运人的控制下了,所以从合同成立时就转移风险。但由于对运输中的货物的出险时间不易确定,所以公约又规定,如情况表明有此需要,风险自交给签发运输单据的承运人时起转移给买方,这种情况须以卖方在订立合同时不知道货物已灭失或损坏的为限。
3.其他情况下货物的风险转移。依公约第69条的规定,其他情况下如在卖方营业地交货,或在卖方营业地以外的地点交货,此时的风险从买方接受货物时起或货物交由买方处置时起转移给买方。
(二)风险转移与卖方违约的关系
货物的风险指的是货物因自然原因或意外事故所致的损坏或灭失的危险,如果货物的损坏或灭失是由于卖方违反合同所致,则依公约第70条的规定,买方仍然有权向卖方提出索赔,采取因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。
五、违反合同的补救办法
违约补救办法是指在一方当事人违反合同时,另一方当事人依法获得补偿的方法,也称救济方法。违约的救济方法可分为债权的救济方法和物权的救济方法。前者是对当事人行使的,如实际履行、解除合同、损害赔偿、减价等。物权的救济方法是对货物本身行使的,如停止交货等,公约规定的救济方法以债权救济方法为主。在国际货物买卖中,卖方的违约主要表现为不履行交货义务,不适当履行交货义务,如所交货物与合同不符,所交单据与合同不符,交付的货物违反了卖方的权利担保等情况。买方的违反则主要表现为不付款,或不依合同的约定付款,或不依合同的约定提取货物。公约分别对卖方违反合同的救济办法与买方违反合同的救济办法进行了规定。
(一)卖方违反合同时适用于买方的补救办法
1.要求实际履行。公约第46条第(1)款规定了卖方违反合同时,买方可以采取要求实际履行的补救办法,除非买方已采取与此一要求相抵触的某种补救办法。公约以实际履行作为第一种补救办法,目的是为了保证合同履行的稳定性。另外,公约第47条还规定一个合理的履约宽限期,即买方可以规定一个合理时间的额外时间,让卖方履行其义务。
2.交付替代物。公约第46条第(2)款规定了交付替代物的补救办法。交付替代物是在货物与合同不符时的一种补救办法,即要求卖方替代交付与合同相符的货物。依公约的规定,买方只有在货物与合同不符构成根本违反合同时,才可以要求交付替代货物,而且关于替代货物的要求,必须与说明货物与合同不符的通知同时提出,或者在该项通知发出后一段合理时间内提出。
3.修理。公约第46条第(3)款对修理的补救办法进行了规定。修理是卖方对所交付与合同不符的货物进行的修补、调整或替换有瑕疵部分等。买方请求修理的要求须与发出的货物不符的通知同时提出,或在该通知发出后一段合理时间内提出。
4.减价。依公约第50条的规定,如货物与合同不符,不论货款是否已付,买方都可以减低价格。减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合的货物在当时的价值两者之间的比例计算。
5.解除合同。公约关于“解除合同”的英文表达直译为“宣告合同无效”,依公约第49条的规定,当卖方在完全不交付货物或不依合同规定交付货物构成根本违反合同时,买方可以解除合同。依公约第49条的规定,买方有权在下列情况下解除合同:第一,卖方根本违反合同。第二,卖方在买方规定的宽限时间内没有交货或声明不交货。根本违反合同是指因一方当事人违反合同而使另一方当事人遭受损害,实际上剥夺了其依合同规定期待取得的东西。即合同的存在对他期得的利益已没有什么意义了,此时买方可以解除合同。如卖方只交付了一部分货物或交付的货物中只有一部分相符,则前述有关实际履行、交付替代物、修理、减价等补救办法适用于未交付的部分和不符合同规定部分的货物。公约第五节规定了解除合同的法律效果,主要是使双方要回复到原来的地位。对买方来说,这意味着他不必继续履行合同义务,如买方可撤销付款安排及接货安排等。
买方解除合同的权利由于下列情况而丧失:第一,对于迟延交货,买方没有在迟延交货后的一段合理的时间内解除合同。第二,对于其他情况的违约,在他已经知道或应当知道后的一段合理时间内没有解除合同；或者,当买方给予额外交付货物期限时,在该额外期限届满后的一段合理时间内没有解除合同；或者,当卖方对自己的不履行义务向买方声明将在额外期限内进行补救,而该期限已经超过或买方不接受卖方的补救的情况下,买方仍没有解除合同。
(二)买方违反合同时适用于卖方的补救办法
1.要求履行义务。依公约第61～63条的规定,如果买方不履行其在合同中和公约中规定的任何义务,卖方可以要求其履行义务,卖方可以要求买方支付货款、收取货物以及其他应履行的义务,只要卖方没有采取与此要求相抵触的某种补救办法。卖方可以规定一段合理时限的额外时间,让买方履行义务。除非卖方收到买方的通知,声称其将不在所规定的时间内履行义务,卖方不得在这段时间内对违反合同采取任何补救办法。当然,卖方并不因此而丧失因买方迟延履行要求损害赔偿的权利。
2.解除合同。依公约第64条的规定,卖方在下列情况下可以解除合同:(1)当买方没有履行合同或公约规定的义务构成根本违反合同时；(2)买方不在卖方规定的额外时间内履行支付价款的义务或收取货物,或买方声明他将不在所规定的时限内履行。但如买方支付了全部货款,卖方原则上就丧失了解除合同的权利。
(三)适用于买卖双方的一般规定
上述是适用于买方或卖方的特殊规定,此外公约还规定了适用于买卖双方的一般规则,主要有中止合同、损害赔偿、支付利息、免责、解除合同的效果、货物保全等。
1.预期违反合同和分批交货合同。预期违反合同是指在合同订立后,履行期到来前,一方明示拒绝履行合同,或通过其行为推断其将不履行。当一方出现预期违反合同的情况时,依公约的规定,另一方可以采取中止履行义务的措施。公约第71条对中止履行义务的内容进行了规定。
(1)中止履行义务的适用条件:①必须是被中止方当事人在履行合同的能力或信用方面存在严重缺陷；②被中止方当事人必须在准备履行或履行合同的行为方面表明他将不能履行合同中的大部分重要义务。如在甲合同中,货物不符是由当事人所使用的原料造成的,而情况表明乙合同和甲合同使用的原料都出自同一产地,因此,如果该当事人准备使用或已经使用了这种原料,那么,这种准备使用或已经使用了的行为,就表明该当事人不能履行合同的大部分重要义务。如不按上述条件采取中止履行义务的措施,中止履行本身就是违反合同。
(2)中止履行义务的结束:依公约的规定,中止可因被中止方当事人提供了履行合同义务的充分保证而结束,公约规定中止履行的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后,都必须通知另一方当事人,如经另一方当事人对履行义务提供充分保证,则中止履行的一方必须继续履行义务。当然,中止除了因继续履行而结束外,也可以因中止方当事人解除合同而结束。
(3)预期违反合同与解除合同:依公约的规定,如果在履行合同日期之前,明显看出一方当事人将根本违反合同,另一方当事人可以解除合同。在时间许可的情况下,准备解除合同的一方应向对方发出合理的通知,使其可以对履行义务提供充分保证。
(4)分批交付的货物无效的处理:①在一方当事人不履行任何一批货物的义务构成对该批货物的根本违约时,另一方当事人可以对该批货物解除合同。②如有充分理由断定对今后各批货物将会发生根本违反合同,则可在一段合理时间内宣告合同今后无效,即解除合同对以后各批货物的效力。③当买方宣告合同对任何一批货物的交付为无效,而各批货物又是相互依存的情况下,另一方当事人可以解除整个合同。例如,当货物是一种机器的不同部件,则各批货物之间有内在的联系,一批不能履行,则前面已履行的部分也没有意义了。
2.损害赔偿。损害赔偿是公约违约补救制度中运用最广泛的一种补救办法,买方或卖方所进行的其他补救,并不妨碍其同时提出损害赔偿。如买方或卖方可以既宣告解除合同,又要求损害赔偿,虽已解除了买卖双方当事人在合同中的义务,但其中受损害一方当事人请求损害赔偿的权利,并不受此影响。公约第74～77条对损害赔偿进行了规定。
(1)损害赔偿的概念:依公约的规定,损害赔偿是指对由于一方当事人违反合同,而给另一方当事人造成的损害或损失,给予金钱上的补偿。
(2)赔偿金额的计算:赔偿金额的计算是损害赔偿的中心内容,依公约第74条的规定,赔偿金额计算的原则是:一方当事人违反合同应负的损害赔偿额,应与另一方当事人因他违反合同遭受的包括利润在内的损失额相等。依公约的这一原则,计算损害赔偿金的目的是要使受损害一方当事人获得合同被履行后所应有的经济地位,补偿其实际损失。另外,依公约第74条的规定,损害赔偿还应以违约方能够预见的损失为限。如卖方在订立合同时对丁买方购买货物的正常市场利润是能预料的,但卖方对买方由于异常天气等原因造成的脱销而价格猛涨等不正常的价格变化,是不能预料的,超过正常范围的损失,卖方不承担赔偿责任。
(3)要求损害赔偿的一方减少损失的责任:依公约第77条的规定,声称另一方违约的当事人,必须按情况采取合理措施,以减轻由于另一方违约而引起的损失,如果他不采取这种措施,违约的一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。
3.支付利息。公约第78条是关于支付利息的补救办法的规定,支付利息是指拖欠价款或其他金额的一方当事人应向另一方当事人支付上述款项的利息。支付利息有两种,一种是货款的利息,另一种是拖欠金额的利息。采用了支付利息的补救办法后,仍然可以要求损害赔偿。
4.免责。公约第79～80条对免责的情况进行了规定。
(1)免责的条件:①不履行必须是由于当事人不能控制的障碍所致。例如,战争、禁运、风暴、洪水等。②这种障碍是不履行一方在订立合同时不能预见的。③这种障碍是当事人不能避免或不能克服的。公约所称的“不能控制的障碍”实际上就是“不可抗力”,公约没有采用“不可抗力”这一传统用语的原因是由于各国对该用语的理解有一定的差异,沿用传统用语可能会引起不必要的误解。
(2)免责的通知:依公约第79条第(4)款的规定,不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果对方在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间仍未收到通知,则不履行义务的一方对由于对方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。
(3)免责的后果:依公约第79条第(5)款的规定,免责一方所免除的是对另一方损害赔偿的责任,但受损方依公约采取其他补救措施的权利不受影响。
5.解除合同的效果。解除合同的效果指合同解除对买卖双方当事人基于合同产生的权利义务的影响。解除合同的效果涉及终止买卖双方当事人的哪些权利义务与不终止哪些权利义务,以及哪些权利义务因合同被解除才开始。公约第81～84条是关于解除合同的效果的规定,依公约的规定,解除合同的效果主要有三个:
(1)合同一经被解除,即解除了买卖双方在合同中的义务。但它并不解除违约一方损害赔偿的责任,及合同中有关解决争议和合同中有关双方在合同解除后的权利义务的规定。
(2)解除合同,要求买方必须按实际收到货物的原状归还货物。如买方归还的货物不具有交货时的使用价值,买方就丧失了解除合同或要求卖方交付替代货物的权利。
(3)解除合同后,买卖双方必须归还因接受履行所获得的收益。即卖方应归还所收取的货款的利息,买方应归还由于使用货物或转卖货物所得的收益。
6.保全货物。公约第85～88条是关于保全货物的规定。
(1)保全货物的概念:保全货物是指在一方当事人违约时,另一方当事人仍持有货物或控制货物的处置权时,该当事人有义务对他所持有的或控制的货物进行保全。保全货物的目的是为了减少违约一方当事人因违约而给自己带来的损失。
(2)履行保全货物义务的条件:买卖双方都有保全货物的义务,但条件不同:①卖方保全货物的条件是:买方没有支付货款或接受货物,而卖方仍拥有货物或控制着货物的处置权。②买方保全货物的条件是:买方已接收了货物,但打算退货。
(3)保全货物的方式:①将货物寄放于仓库:有义务采取措施以保全货物的一方当事人,可以将货物寄放于第三方的仓库,由对方承担费用,但该费用应合理。②将易坏货物出售:对易于迅速变坏的货物保全会发生不合理费用的货物,可以出售货物,并应将出售货物的打算在可能的范围内通知对方。出售货物的一方可从出售货物的价款中扣除保全货物和销售货物发生的合理费用。
第三章 国际货物运输与保险
国际货物运输是国际贸易中的一个重要环节,国际货物买卖中的货物必须从卖方所在地运至买方所在地。国际货物运输的方式很多,主要包括海上运输、铁路运输、航空运输、邮政运输、管道运输及多式联运。其中,海上运输是最主要的运输方式,国际货物买卖中80％左右的运输量是通过海上运输方式完成的。近年来,随着集装箱运输的广泛运用,多式联运也迅速发展起来。
第一节 国际海上货物运输
国际海上货物运输是由承运人将货物从一国港口运至另一国港口并由货方支付运费的运输。如上所述国际海上运输具有运输量大、运输成本低的优点,同时又有运输速度慢、风险较大的缺点。依运输方式的不同,海上货物运输又分为班轮运输和租船运输两种主要形式。
一、班轮运输
(一)班轮运输的概念
班轮运输是由航运公司以固定的航线、固定的船期、固定的运费率、固定的挂靠港口组织的将托运人的件杂货运往目的地的运输。由于班轮运输的书面内容多以提单的形式表现出来,所以此种运输方式又被称为提单运输。班轮运输的固定性决定了其比较适合于件杂货的运输,即是将不同的托运人运输量比较小的货物组织在一起的运输。在班轮运输中承运人与托运人的谈判地位是不平等的,且提单往往会转移到并非订立运输合同当事方的第三方手中,即会对第三方产生约束力,因此各国法律～般对班轮运输进行强制性的调整,国际上调整提单运输的国际公约主要有三个,即1924年《统一提单的若干法律规则的国,际公约》(以下简称“海牙规则”)、1968年《修改统一提单的若干法律规则的国际公约的议定书》(以下简称“维斯比规则”)和1978年《联合国海上货物运输公约》(以下简称“汉堡规则”)。
(二)班轮运输的当事人
班轮运输的当事人是承运人和托运人,承运人即承担运输工作的航运公司,托运人即与承运人订立海上货物运输合同的当事人。此外,海上运输合同还会涉及实际承运人和收货人。当订约承运人将部分的运输或全部的运输交由另一航运公司来完成的情况下,另一航运公司即为实际承运人,尽管实际承运人不是运输合同的当事人,但也须对其承运的那一段期间货物的损坏承担责任,也有运费的请求权。又由于班轮运输的书面凭证提单会转移给第三人,如收货人,收货人不是运输合同的当事人,但如货物在运输中受损,收货人也有索赔的权利,在运输合同约定运费到付的情况下,收货人有支付运费的义务。可见,合同的效力往往及于合同当事人以外的第三人是运输合同的特点之一,除了承运人和托运人外,合同的效力会及于实际承运人和收货人等。
(三)提单的概念及其法律特征
提单是班轮运输中的重要法律文件。依《汉堡规则》第1条第7款的规定,提单是指用以证明海上运输合同和由承运人接管或装载货物,以及承运人保证据以交付货物的单证。单证中关于货物应按记名人的指示或者不记名人的指示交付,或者交付给提单持有人的规定,便是这一保证。我国海商法也采用了《汉堡规则》有关提单的定义。从上述定义中可以看出,提单具有下列法律特征:
1.提单是海上运输合同的证明。提单只是运输合同的证明而非运输合同本身。首先,从理论上说,合同是以当事人双方一致为生效的主要条件,而提单只是由一方当事人签发的。其次,从时间上说,运输合同是在提单签发之前成立的。提单是运输合同的证明只是就承运人与托运人之间的关系而言,而提单的受让人没有参加运输合同的缔结,他对托运人与承运人之间在订舱时有什么约定并不知情,因此对运输合同的内容只能依提单上的记载,各国法律及学说也一般认为提单在承运人与提单的受让人之间就不仅是运输合同的证明,而且是运输合同本身。
2.提单是承运人出具的接收货物的收据。提单是在承运人收到所交运的货物后向托运人签发的,提单的正面记载了许多收据性的文字,如货物的标志、货物的包装、数量或重量及货物的表面状况等。提单的证明作用在托运人手中和托运人以外的第三方持有人手中的效力是不同的。提单在托运人手中时只是初步证据,所谓初步证据指如承运人有确实的证据证明其收到的货物与提单上的记载不符,承运人可以向托运人提出异议。但在托运人将提单背书转让给第三人的情况下,对于提单受让人来说,提单就成了终结性的证据。因为提单的受让人是根据提单上的记载事项受让提单的,他对货物的实际情况并不知情,如提单中的记载不实是由于托运人的误述引起的,承运人可以向托运人提出抗辩。但承运人不得以此对抗提单的受让人,这样可以保证提单的流通性。
3.提单是承运人交付货物的凭证。不记名提单和指示提单具有流通性。承运人在目的港应向提单持有人或合法受让人交货。提单持有人对在途货物有处分权。
(四)提单的种类
1.根据货物是否已装船可将提单分为已装船提单和收货待运提单:已装船提单指由船长或承运人的代理人在货物装上指定的船舶后签发的提单。银行一般也只接受已装船提单。收货待运提单指船方在收到货物后,在货物装船以前签发的提单。银行通常不愿意接受收货待运提单作为议付的担保,为托运人提供资金的融通。
2.依收货人的抬头可将提单分为记名提单、不记名提单和指示提单:记名提单指提单正面载明收货人名称的提单。在这种情况下,承运人只能向该收货人交付货物。记名提单一般不能转让。不记名提单指提单正面未载明收货人名称的提单。这种提单的转让十分简便,无须背书,只要将提单交给受让人即可。指示提单指提单正面载明凭指示交付货物的提单。指示提单的转让必须经过背书。
3.根据提单有无批注可将提单分为清洁提单和不清洁提单:清洁提单指提单上未附加表明货物表面状况有缺陷的批注的提单。承运人如签发了清洁提单,就表明所接受的货物表面或包装完好,承运人不得事后以货物包装不良等为由推卸其运送责任。银行在结汇时一般只接受清洁提单。不清洁提单指在提单上批注有表明货物表面状况有缺陷的提单。银行除非在信用证规定可以接受该类提单的情况下,一般会拒绝接受不清洁提单办理结汇。
4.根据运输方式可将提单分为直达提单、转船提单和联运提单:直达提单指表明中途不经转船直接将货物运往目的地的提单。转船提单指当货物的运输不是由一条船直接运到目的港,而是在中途需转换另一船舶运往目的港时,船方签发的包括全程的提单。
5.依是否已付运费可将提单分为运费预付提单和运费到付提单:运费预付提单指载明托运人在装货港已向承运人支付运费的提单。运费到付提单指载明收货人在目的港提货时向承运人支付运费的提单。
(五)提单的内容
提单分正反两面,提单正面是提单记载的事项,提单的背面为关于双方当事人权利和义务的实质性条款。
1.提单正面的记载事项。关于提单正面的记载事项,各航运公司拟制的提单大致相同,一般包括下列各项:(1)承运人的名称和主营业所；(2)托运人的名称；(3)收货人的名称；(4)通知方；(5)船舶名称；(6)装货港和卸货港；(7)货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积；(8)提单的签发日期、地点和份数:(9)运费的支付；(10)承运人或者其代表的签字。
2.提单背面条款。海运提单的背面通常载有关于双方当事人权利和义务的条款。各种提单格式的条款虽不尽相同,但主要内容基本上是一致的:(1)管辖权和法律适用条款；(2)承运人责任条款；(3)承运人的免责条款；(4)承运人责任期间条款；(5)赔偿责任限额条款；(6)特殊货物条款；(7)留置权条款；(8)共同海损和新杰森条款；(9)双方有责碰撞条款。此外,提单中还有关于战争、检疫、冰冻、罢工、拥挤、转运等内容的条款。
(六)提单在跟单信用证机制中的作用和存在的问题
需要通过海上运输才能实现的国际货物买卖无法以一手交钱一手交货的方式完成,因为海运的时间比较长,例如海运需要25天,如卖方先装船,可能在25天后才能收到货款,如买方先付款,在25天以后才能收到货物。在商业信用日趋危机的今天,哪一方也不愿先行动,这样一笔买卖就很难完成。对此,国际上通行的解决办法是变买卖货物为买卖单证,并由银行进行资金的融通,即通过跟单信用证便利国际贸易。在跟单信用证付款中,提单的作用是很突出的。跟单信用证付款的流转程序如下图所示:
在上述流转程序中,容易产生问题的是签发提单和提货两个阶段,由于议付行在办理议付并垫付货款时坚持的是“单证相符”和“单单相符”的原则,即要求各种单据要符合信用证的规定,各单据之间要一致,而承运人签发的提单会因实际情况的原因与信用证的要求不符,例如,信用证要求8月10日前装船完毕,而由于各种原因,8月25日才装船完毕。此时,托运人为了能顺利结汇,会采用保函来换取与信用证要求一致的提单,保函的基本内容是:由托运人承担承运人因签发与信用证一致的提单而受到的一切损失。由于这种保函往往会侵害不知情的收货人的利益,因此在司法实践中,常常将其归于无效。《汉堡规则》第一次在一定范围内承认了保函的效力,依《汉堡规则》的规定,托运人为了换取清洁提单可向承运人出具保函,保函只在托运人与承运人之间有效。如保函有欺诈意图,则保函无效,承运人应赔偿第三者的损失,且不能享受责任限制。我国海商法没有关于保函的规定,司法实践中则是参照了《汉堡规则》的规定,主要可概括为三点内容:(1)善意保函有效；(2)恶意保函无效；(3)有效的保函也只在托运人与承运人之间有效,不能对抗第三人。下列为在跟单信用证机制中存在的问题:
1.清洁提单与不清洁提单的问题。如前所述,由于银行一般不愿意接受不清洁提单结汇,因此,在实践中,当承运人因对接收到的货物有异议而欲在提单上进行批注时,托运人为了防止不清洁提单的产生,会以保函换取清洁提单。有的情况下承运人接受保函签发清洁提单并不是对收货人存心欺诈,而是因为某些客观条件的限制,实践中已有认定此种情况下的保函为有效保函的案例。如在缺乏识别手段或计量工具,承运人接受保函免去提单上的批注,并不是对收货人的恶意欺诈,而是因为认识上的偏差或限制造成的,在此背景下出具的保函属于有效的善意保函,承运人如果在目的港受到收货人的索赔,应先赔偿收货人,之后可以通过保函从托运人或其保证人处得到补偿。我国海事法院就曾肯定此类善意保函效力的案例。但保函有效也只在托运人与承运人之间有效,不能对抗收货人,因此,承运人必须先赔偿收货人,然后再依保函向托运人索赔。在托运人与承运人明知货物的表面状况有瑕疵仍以保函换取清洁提单的情况下,此种保函无效,承运人应对此承担责任,也有案例判在此种情况下承运人和托运人承担连带责任。
2.倒签提单和预借提单问题。提单中注明的装船日期早于实际装船的日期就称为倒签提单。为了保证收货人能及时收到货物,信用证中一般均规定有装船期限,托运人应在该装船日期之前或当日完成装船,否则,收货人有权拒收货物,并提出索赔。银行也不接受装船期晚于信用证规定期间的提单。基于这个原因,在装船晚于信用证规定的期限时,托运人往往向承运人出具保函,要求承运人按信用证规定的装船期签发提单,以便向银行办理结汇。在国际贸易买卖合同中,交货日期属于合同的要件,而装船日期是一个直接关系到交货日期的因素。承运人应托运人的要求倒签了提单,实际上就隐瞒迟延交货的责任,构成了对收货人的欺诈行为,日后须对因此而引起的损失负责。
预借提单是当信用证规定的有效期即将届满,而货物还未装船时,托运人为了使提单上的装船日期与信用证规定的日期相符,要求承运人在货物装船前签发的已装船提单。预借提单在议付时,货物实际还未装运,使信用证对装货这一环节的制衡力丧失,无法保证货物的准时到达。预借提单与倒签提单一样,都是掩盖了货物的实际装船日期,从而避开了迟延交货的责任。
关于倒签提单和预借提单的责任属性是有争议的。合同责任说认为,提单是承运人与收货人、提单持有人和提单受让人之间的合同,基于在上述两种提单下,货物最终还是装上了船的事实,因此,承运人的这两种做法违反的是合同法规定的强制性义务。因此,承运人对这种违约行为所引起的法律后果应承担合同责任。主张侵权责任说的人认为,预借和倒签提单的行为符合侵权的一般特征,满足侵权行为成立所必须的四个条件,具有侵权性质。主张竞合责任说的人认为,倒签提单和预借提单带有双重的法律特征,其行为过程是由违约与侵权行为的结合而形成的,该行为本身侵犯了两种法律关系,引起了两种民事法律后果,因此是违约和侵权的竞合,侵权是其主要特征。上述争议也引起了司法实践中的不同处理,而一般情况下,承运人对此是要承担责任的。也有一种观点认为,承运人应与托运人承担连带责任。在实践中,在信用证即将到期,而托运人又不能如期装船的情况下,正确的处理方法是要求修改信用证。
3.副本提单加保函提货的问题。在目的港,承运人应当依正本提单向收货人交货,而在近港运输的情况下,往往货物比提单先到目的港,结果出现了大量副本提单加保函提货的情况,此时,如正本提单到后收货人去付款赎单即平安无事,如提收人没有去付款赎单,此时押在开证行的提单就失去了质押的意义。此时的提单持有人,即开证行往往会诉承运人。此类争议在司法实践中由于情况复杂因此判法不一。一般情况下,承运人需对因无单放货引起的真正提单持有人的损失承担赔偿责任,在承运人与提货人没有恶意串通的情况下,承运人凭提货人出具的保函加副本提单错交了货物,承运人凭保函放货只是为了解决上述凭正本提单放货的实际困难,此时,承运人对收货人承担责任后可以通过保函从提货人处得到补偿。
(七)其他运输单证
1.海运单。海运单(Sea Waybill 简称SWB)是证明海上运输货物由承运人接管或装船,且承运人保证将货物交给指定的收货人的一种不可流通的书面运输单证。1990年国际海事委员会第34届大会通过的《海运单统一规则》及《电子提单规则》试图确立一种不可转让的非物权凭证的海运单,这种海运单与空运单的作用相仿,主要起提货凭证的作用。海运单是20世纪70年代以来,随着集装箱运输的发展,特别是在航程较短的运输中产生出来的一种运输单证。海运单具有提单所具有的货物的收据和海上货物运输合同的书面证明的作用。但海运单不是货物的物权凭证,收货人提货时无须凭海运单,而只需证明其身份。因而,海运单具有实现快速提货的优点。海运单不具有流通性,不能转让,因此非法取得海运单的运单持有人是无法凭以提货的。海运单的不可转让性使得此种单证具有了较之提单更安全的特点,从而可以减少欺诈,使第三者在非法得到海运单时不能提取货物。为了适应近年来对海运单越来越多的运用,国际商会《1990年国际贸易术语解释通则》已赋予了海运单与提单相同的法律地位,2000年通则保留了有关海运单地位的内容,使其同样可以作为卖方向买方履行交单义务的一种方式。
2.多式联运单据。多式联运单据是多式联运合同的证明,是多式联运经营人收到货物的收据及凭其交货的凭证。多式联运单据应记载多式联运经营人的名称和地址,发货人及收货人的名称。多式联运经营人接管货物的地点和日期,交付货物的时间和地点,单据签发的时间和地点,货物的表面状况等事项。发货人应保证其在多式联运单据中提供的有关货物资料的准确性。随着物流运输行业的发展,仅适用于传统港至港运输的海运提单的使用已呈下降的趋势,且由于出口商的不恰当使用,对海运提单的拒付率也居高不下。因此,《跟单信用证统一惯例》(UCP600号)将多式联运单据放在所有运输单据条款之前,具有一定希望更多使用多式联运单据的意愿。
二、调整班轮运输的国际公约
目前调整班轮运输的国际公约主要有三个,即《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》。中国未参加上述三个公约,但中国的海商法在有关班轮运输的法律规定上是以海牙一维斯比体系为基础的,同时还吸收了《汉堡规则》的内容。
(一)《海牙规则》
《海牙规则》全称为1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》。1921年在国际法协会所属海洋法委员会召开的会议上草拟了《海牙规则》草案。该草案经多方协商修改于1924年8月25日在布鲁塞尔签订。由于该公约第一次是在海牙起草的,因此又被称为《海牙规则》。《海牙规则》于1931年6月2日生效。该公约共有16条规定,其主要内容有:
1.承运人最低限度的义务。《海牙规则》规定了承运人的两项最低限度的义务,这两项义务是强制性的,在提单中解除或降低承运人的这两项义务的条款均属无效。
第一项是适航义务,公约第3条规定:承运人在开航前与开航时必须谨慎处理,以便:(1)使船舶具有适航性；(2)适当地配备船员、设备和船舶供应品；(3)使货舱、冷藏舱和该船其他运载货物的部位适宜并能安全地收受、运送和保管货物。《海牙规则》并不要求船舶在任何时间都必须处于适航状态,仅要求在“开航前和开航时”。因为海上风险太大,船舶在航行中可能由于各种原因而变得不适航,如要求承运人在整个航程中均应适航,则使承运人所负的责任与其享受的利益产生不平衡,同时在政策上也考虑到了对海上货运业的倾斜。关于“谨慎处理”不仅包括承运人的“谨慎处理”,还应包括其雇员或代理人的“谨慎处理”。关于适航,《海牙规则》没有明确的定义。在司法实践中认为适航是指船舶的各个方面可经得起预定航线中可能遭遇的一般风险。
第二项是管货的义务,指承运人应适当和谨慎地装载、操作、积载、运送、保管、照料和卸载所承运的货物。承运人在上述七个阶段均应做到“适当和谨慎”,“谨慎”就是要认真,“适当”则带有技术性及业务水平。“积载”指承运人应适当地配载货物。对由于积载不当造成的损失,承运人应负责。“运送”指承运人应尽速、直接、安全地将货物运至目的地,不得进行不合理的绕航。
2.承运人的责任期间。承运人的货物运输责任期间为从货物装上船起至卸完船为止的期间。在实践中,多将其理解为钩至钩责任。在使用岸吊的情况下,以船舷为责任期间的起止点。
3.承运人的免责。《海牙规则》规定的承运人的免责共有17项,依第4条第2款的规定,对由于下列原因引起或造成的货物的灭失或损害,承运人不负责任:(1)船长、船员、引水员或承运人的雇用人在驾驶或管理船舶中的行为、疏忽或不履行职责；(2)火灾,但由于承运人实际过失或私谋所造成者除外；(3)海上或其他可航水域的风险、危险或意外事故；(4)天灾；(5)战争行为；(6)公敌行为；(7)君主、统治者或人民的扣留或拘禁或依法扣押；(8)检疫限制；(9)货物托运人或货主、其代理人或代表的行为或不行为；(10)不论由于何种原因引起的局部或全面的罢工、关厂、停工或劳动力受到限制；(11)暴乱和民变；(12)救助或企图救助海上人命或财产；(13)由于货物的固有瑕疵、性质或缺陷所造成的容积或重量的损失,或任何其他灭失或损害；(14)包装不当；(15)标志不清或不当；(16)尽适当的谨慎所不能发现的潜在缺陷；(17)不是由于承运人的实际过失或私谋,或是承运人的代理人或受雇人员的过失或疏忽所引起的任何其他原因。
4.赔偿责任限额。依第4条第5款规定,承运人对货物的灭失或损失的赔偿责任,在任何情况下每件或每单位不得超过100英镑,但托运人于装货前已申明该货物的性质和价值,并在提单上注明者不在此限。
5.托运人的义务和责任。公约规定托运人应对其所提供的资料不正确所造成的损失负赔偿责任。对于危险品,如托运人隐瞒货物的危险性,承运人只要发现后可立即将货物抛弃而无须负责,且托运人还应赔偿船东及受害的第三方因载此货而引起的损失。如托运人已表明了货物的危险性,则承运人只有在面临危险的情况下,才可抛弃货物而无须负责。此时,托运人也无须对由运此货而引起的损失负责。
6.索赔通知与诉讼时效。公约第3条第6款规定,收货人在提货时应检查货物,如发现短卸或残损,应立即向承运人提出索赔。如残损不明显,则在3日内提出索赔通知。如在提货时或提货后3日内没有提出索赔通知,就是交货时货物的表面状况良好的初步证据。在联合检验的情况下,不需出具索赔通知。关于诉讼时效,公约第3条第6款规定,货方对承运人或船舶提起货物灭失或损害索赔的诉讼时效为1年,自货物交付之日起算,在货物灭失的情况下,自货物应交付之日起算。
7.公约的适用范围。《海牙规则》第10条规定:本公约各项规定,适用于在任何缔约国所签发的一切提单。第5条规定:本规则中的各项规定不适用于租船合同,但如果提单是在船舶出租情况下签发,便应符合本规则中的各项规定。
(二)《维斯比规则》
《维斯比规则》全称为1968年《修改统一提单的若干法律规则的国际公约的议定书》。《海牙规则》签订时,承运人的势力强大,使《海牙规则》带有偏袒承运人利益的倾向。20世纪70年代后,越来越多地参与国际事务的第三世界国家强烈要求修改《海牙规则》,以便使承运人与货方的利益达到平衡。就《海牙规则》本身而言,有一些规定比较粗糙,在适用时常常感到规定已不能适应发展的要求了。因此,海运发达国家也认为应对《海牙规则》进行修改。于是,1968年产生了《维斯比规则》,该规则于1977年生效。《维斯比规则》的内容主要是对《海牙规则》的补充和修改。该规则的主要内容有:
1.明确规定提单对于善意受让人是最终证据。依《海牙规则》的规定,提单记载的内容为该提单所载货物的初步汪据。初步证据是相对于最终证据而言的,提单的记载事项如仅仅是初步证据,承运人就有提出反证否定提单记载真实性的余地。提单记载对托运人说是所载货物的初步证据这一点一般无争议,因为提单上的记载是托运人提供的。但提单对于受让人来说是否也是初步证据却存在着分歧。以往的一些案例多判提单对于提单受让人来说也是初步证据。受让人并不知道提单记载的货物的实情,如提单中记载的内容对他来说仅仅是初步证据,就会降低受让人对提单的信任程度,减弱提单的流通性。有鉴于此,《维斯比规则》第1条对《海牙规则》第3条第4款的内容进行了补充,规定提单对托运人来说是初步证据,而对善意的提单受让人来说则是最终的证据。
2.承运人的责任限制。《维斯比规则》采用了双重责任限额制,即承运人对货物的灭失或损害责任以每件或每单位1万金法郎或每公斤30金法郎为限,两者以高者计。在采用货币币种的问题上,《维斯比规则》吸取了《海牙规则》因采用某国货币而引起贬值问题的教训,未使用某国的货币单位,而是采用了金法郎。金法郎并非法国货币单位,而是一种含金量的计算单位。金法郎为含纯度为900／1000的黄金65.5毫克的计算单位。关于成组运输工具的责任限制问题,《海牙规则》并未涉及,因为当时还没有这种方式的运输。为了适应使用集装箱等成组运输工具运输的发展,《维斯比规则》增加了关于在该类运输中件数的确定方法的规定。该规则规定如果货物是以集装箱、托盘或类似的运输工具集装的,则提单中载明的内装件数就是计算赔偿限额的件数。如提单上未注明内装件数,则以成组运输工具的件数为计算赔偿限额的件数。
由于金法郎是以金作为定值标准的,使得承运人的责任限制金额可能随着黄金价格的涨落而无法保持稳定。有鉴于此,1979年12月21日在布鲁塞尔的外交会议上通过了修订《海牙一维斯比规则》的议定书,该议定书于1984年4月生效。该议定书旨在将承运人的责任限制计算单位由金法郎改为特别提款权。按15金法郎等于1特别提款权计算。依议定书的规定,承运人的责任限制金额为每件或每单位666.67特别提款权,或按货物毛重每公斤2特别提款权计算,两者之中以较高者为准。
3.承运人的雇用人或代理人的责任限制。《海牙规则》未明确规定承运人的雇用人或代理人是否也能享受责任限制的保护。另外,损害赔偿的请求可以通过两个途径进行,即违约之诉和侵权之诉。货方为了避开合同中有关承运人责任限制的规定,在损失是由承运人的雇用人或代理人引起的时候,往往不是去诉承运人,而是通过侵权之诉告雇用人或代理人。对此《维斯比规则》进行了明确规定:(1)对承运人提起的货损索赔诉讼,无论是以合同为依据,还是以侵权行为为依据,均可以适用责任限制的规定。(2)承运人的雇用人或代理人也可以享受责任限制的保护。
4.诉讼时效。《维斯比规则》对《海牙规则》第6条作了两点修改:(1)诉讼时效为1年,双方协商,可以延长时效。(2)对第三者的追偿诉讼,在1年的诉讼时效期满后,仍有3个月的宽限期。
5.公约的适用范围。《海牙规则》仅适用于在缔约国签发的提单,《维斯比规则》将其适用范围扩大了,规定有下列情况之一,即可适用该公约:(1)提单在缔约国签发；(2)从一个缔约国的港口起运；(3)提单中列有首要条款。首要条款就是法律选择条款,即合同双方当事人合意选择适用该公约。
(三)汉堡规则
《汉堡规则》的全称为1978年《联合国海上货物运输公约》。第二次世界大战以后,发展中国家在国际事务中的作用逐步提高,1976年在贸易法委员会召开的第9次会议上通过了《汉堡规则》最后草案的修正案。1978年3月,该公约在联合国海上货物运输公约外交会议上正式通过。《汉堡规则》已于1992年11月生效。公约的主要内容有:
1.承运人的责任基础。《汉堡规则》在承运人的责任基础上采用了完全的过失责任制。《海牙规则》和《汉堡规则》规定的承运人的责任均为过失责任,但由于《海牙规则》有关于承运人航行过失免责的规定,因此是一种不完全的过失责任制。《汉堡规则》取消了承运人对航行过失的免责,因而是完全的过失责任制。同时,《汉堡规则》还采用了推定过失责任制,即在货损发生后,先推定承运人有过失,如承运人主张自己无过失,则必须承担举证的责任。
2.承运人的免责。《汉堡规则》取消了承运人对船长、船员等在驾驶船舶或管理船舶及火灾中的过失免责。但在火灾的举证责任上进行了妥协。依《汉堡规则》的规定:承运人对火灾所引起的灭失、损坏或延迟交付负赔偿责任,但索赔人需证明承运人、其受雇人或代理人有过失。然而,由于货物在承运人的掌管之下,特别是当船舶在航行途中时发生的火灾,货方是很难举证的。因而,可以说承运人仍然可以间接享受到火灾的免责。
3.承运人延迟交货的责任。《海牙规则》没有规定延迟交货的责任,《汉堡规则》规定了承运人应对延迟交货负责。延迟交货指未在约定的时间内交付,或在无约定的情况下,未在合理的时间内交付。承运人对延迟交货的赔偿责任限额为迟交货物应付运费的2.5倍,但不应超过应付运费的总额。
4.承运人的责任期间。《海牙规则》规定的责任期间一般理解为“钩至钩”期间,有时承运人是在陆上收受货物,并在陆上仓库向收货人交货的,在收受货物至装船及卸下货物至交付这两个期间中,货物是在承运人的掌管之下,而依《海牙规则》,承运人对装船前和卸货后的货损又不负责任。为此,《汉堡规则》规定承运人的责任期间为货物在装货港、运送途中和卸货港在承运人掌管下的全部期间。
5.承运人的责任限额。《汉堡规则》提高了承运人的最高赔偿限额,规定承运人对货物灭失或损坏的赔偿责任限额为每件或每单位835特别提款权(SDR),或每公斤2.5特别提款权,以高者为准。为了解决货币贬值问题,《汉堡规则》采用特别提款权为计算责任限额的单位。此外,公约还规定,如货损是由于承运人、其雇用人或代理人故意造成的,则将丧失责任限制的权利。
6.关于承运人与实际承运人的关系。《海牙规则》只有承运人的概念,没有关于实际承运人的规定,也没有对在转船、联运和租船进行班轮运输的情况下承运人的责任作出规定,以致订约承运人常常以自由转船等条款逃避在部分航程中或全部航程中的货损责任。受委托的实际承运人也可以非订约承运人为由拒绝货方的索赔。《汉堡规则》第10条规定:即使订约承运人将全程运输或部分运输委托给实际承运人,订约承运人仍应对运输全程负责。如承运人和实际承运人都有责任,则两者负连带责任。
7.关于保函的效力。保函是托运人为了换取清洁提单而向承运人出具保证赔偿承运人因此而造成的损失的书面文书。由于保函常常带有欺诈的意图,以往的惯例通常判保函无效。《汉堡规则》第一次在一定范围内承认了保函的效力,这主要是考虑到在托运人与承运人对货物的数量等有分歧,而又无从查验时,出具保函可以免去许多麻烦,也是商业上的一种习惯的变通做法,但为了抑制保函的作用,公约规定:托运人为了换取清洁提单可向承运人出具保函,但保函只在托运人与承运人之间有效。如保函有欺诈意图,则保函无效,承运人应赔偿第三者的损失,且不能享受责任限制。
8.货物的适用范围。《海牙规则》不适用于舱面货和活牲畜。关于舱面货,《汉堡规则》规定,承运人依协议、惯例、法律的要求,有权在舱面装货,否则承运人应对将货物装在舱面上造成的损失负赔偿责任。关于活牲畜,《汉堡规则》规定,活牲畜的受损如是因其固有的特殊风险造成的,承运人可以免责,但承运人须证明已按托运人的特别指示办理了与货物有关的事宜。
9.索赔通知和诉讼时效。《汉堡规则》规定,索赔通知应在收货后的第一个工作日内提交。在损害不明显时,在收货后15日内提交。延迟交付的索赔通知应在收到货后连续60天内提交。公约规定的诉讼时效为2年。
10.公约的适用范围。依公约第2条的规定,公约适用于两个不同国家之间的海上运输合同。并且:(1)提单或作为海上运输合同证明的其他单证在某一缔约国签发；(2)提单或作为海上运输合同证明的其他单证中载有适用《汉堡规则》或采纳该规则的任何国内法的首要条款；(3)装货港或卸货港或备选卸货港位于缔约国；(4)公约不适用于租船合同,但适用于租船合同项下的提单。
三、租船合同
租船合同包括航次租船合同、定期租船合同和光船租船合同。租船合同都必须以书面形式订立。租船合同的订立在实践中需要经过询租、报价、还价、接受等几个步骤。合同的签订通常是通过电报、电传和传真来进行。
(一)航次租船合同
航次租船合同又称为航程租船合同,是指航次出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分舱位,装运约定的货物,从一港运至另一港,由承租人支付约定的运费的合同。在航次租船合同下,出租人保留船舶的所有权和占有权,并由其雇用船长和船员,船舶由出租人负责经营管理,由出租人承担船员工资、港口使用费、船用燃料、港口代理费等费用。承租人除依合同规定负担装卸费等费用外,不直接参与船舶的经营。
为了简化租船合同的谈判过程,国际上的航运民间组织制定了一系列的租船合同标准格式。目前,国际上最常用的航次租船合同格式是《统一杂货租船合同》,租约代号GENCON,简称“金康合同”,该格式由波罗的海国际航运公会制定。航次租船合同的主要内容有:
1.船舶说明条款。船舶说明是出租人对船舶的情况在合同中所作的陈述。该陈述使船舶特定化,它是承租人决定是否租用该船的重要依据。该条款包括下列内容:船名、船舶国籍或船旗、船级、船舶吨位和船舶动态等项。
2.预备航次条款。船舶在上一个卸货港时达成一项租船合同,则船舶驶往下一个租船合同的装货港的空放航次被称为预备航次。船方在预备航次中应尽责速遣,否则,船方须对因延迟而造成的承租人的损失负赔偿责任。此外,预备航次还涉及下列两项内容:(1)受载日,指租船人可以接受船舶并进行装货的最早日期。(2)解约日,指合同中规定的船舶应到达装货港的最迟日期。船舶如迟于解约日到达装货港,租船人有解除合同的选择权。
3.有关货物的条款。合同中应规定货物的货类、货名、包装等内容。对于货物的数量通常只规定一个约量,例如,规定“10000吨,±5%,船方选择。”在装货前,船长须根据将要履行的航次情况,向承租人宣布本航次可以承载货物的数量。
4.装卸期间。装卸期间是合同当事人双方约定的货物装船或卸船而无须在运费之外支付附加费的期间。航次租船合同中有装卸期间的规定是因为航次租船下的时间损失在船东。如租船人未能在装卸期间内装货或卸货完毕,则须按超过的时间向船方支付滞期费。如租船人在装卸期间届满前提前完成装货或卸货,则由船方向租船人支付速遣费。
5.运费条款。运费是对出租人提供的服务所支付的报酬。运费的表现形式主要有两种:(1)运费率,例如,每公吨35美元或每40立方英尺35美元。(2)整船包价,指按所提供的船舶规定的一笔整船运费。在整船包价的情况下,不管实际装货多少,一律照付全部运费。
6.出租人的责任条款。租船合同不受《海牙规则》的管辖,因此,航次租船合同中有关货物损害责任的条款,得由出租人和租船人双方协商确定,法律上无强制的规定。例如,“金康”合同所规定的出租人的义务就低于《海牙规则》的有关规定。在实践中,更多的做法是删除上述条款,用附加条款说明出租人对货物的责任与免责适用《海牙规则》。
此外,航次租船合同中还有责任终止和留置权条款、装卸港口、装卸费用、绕航条款、罢工条款、战争条款和冰冻条款等内容。
在航次租船运输的条件下,船长或承运人的代理人仍须签发提单,这种提单被称为租船合同项下的提单。租船合同项下的提单与班轮运输中的提单相比要简单得多,只有提单正面的内容,没有背面的内容,又称为简式提单或短式提单。这是因为在班轮运输中,承运人与货方之间的惟一书面凭证就是提单,因而订得很详尽。又由于班轮运输有固定的航线、固定的挂靠港口,固定的费率,因而班轮提单的条款也很少改变。而租船运输则是相对灵活的,如在港口的选择、装卸率等方面都是千变万化的,不可能像班轮一样用统一的提单格式。因此租船合同项下的提单只有提单正面的内容,其余的一般是通过“租船合同条款并人此提单”的字样将租船合同的内容并入提单。
(二)定期租船合同
定期租船合同是指船舶出租人向承租人提供约定的由出租人配备船员的船舶,由承租人在约定的期限内按约定用途使用,并支付租金的合同。定期租船合同与航次租船合同在许多方面有不同之处.首先,在营运成本上,在航次租船中由船方负担的航次成本在定期租船下转由租船人承担,因而在定期租船合同中有关于燃油消耗量、航速的规定。其次,在时间损失上,航次租船的时间损失由船方承担,因此,在航次租船合同中有关于装卸时间的规定；而在定期租船中,时间损失由租船人承担,因此,定期租船合同中有关于停租的规定。再次,在经营权上,航次租船由船东负责经营,而在定期租船下,船舶的经营权转归租船人,船东为了保证其船舶的安全,就会在合同中加入有关航区、可装运货物范围等航次租船合同中没有的规定。目前,国际上最常用的定期租船合同格式主要是《定期租船合同》,租约代号“Produce Form”(土产格式),又被称为“NYPE”(纽约格式)。定期租船合同的条款主要有:
1.船舶说明条款。有关船舶的说明称为船舶规范,主要的船舶规范包括:船舶名称、船籍、船级、吨位和容积、船速和燃料消耗。
2.租期条款。租期是租船人使用船舶的期限。租期可以用日、月或年来表示。由于租期届满很难与租船人安排的最后航次的结束相吻合,常常会出现“超期”还船的现象。一般认为承租人经合理计算有权超期还船,以完成最后航次。对于超期期间的租金,承租人应当按合同约定的租金率支付租金；如市场的租金率高于合同约定的租金率的,也可约定承租人应按市场租金率支付租金。
3.租金支付条款。定期租船合同的租金通常按每月每载重吨若干金额计收,一般规定每隔半个月预收一次。租船人须准时和如数支付租金,否则,出租人有权撤回船舶。在租船市场行情看涨的情况下,出租人随时都想寻找时机将船撤回,以比原合同高的租金将船另行出租。
4.停租条款。定期租船合同的时间损失在租船人,租船人是按时间交付租金的,而不是按航次交付租金的,如果租船人将船舶搁置不用,他仍需向船方支付租金。但有时船舶不能使用是由于发生了某些影响租船人使用船舶的情况,此时,租船人可以停付租金。可以停付租金的事项由双方协商决定,通常包括船体、机器及设备的故障或损坏；因海损事故而引起的延滞；等待补充船长或船员或物料的期间；船舶人坞修理等事项。
5.运送合法货物条款。定期租船合同中规定可以装运的货物被称为合法货物。不准装运的货物通常由双方在合同中列明除外。对于租船人要求装运除外货物的命令,船长可以拒绝。船方接受装运了除外的货物,并不等于弃权,日后船舶所有人仍然可以拒绝装运此类除外的货物。另一方面,因装运了除外货物而引起的船舶所有人的损失也可以向租船人提出赔偿请求。
6.航区条款。定期租船合同的经营权在租船人,如合同中没有限制性的规定,租船人是可以环球航行的。这样一来船舶所有人的船舶就要冒很大的风险。因此,合同中一般都规定租船人可以使用船舶的范围,如租方驶离约定的范围而造成船舶的损失,则须承担损害的赔偿责任。船舶所有人除去的航行区一般有战区、冰区、不合法贸易区等。
除了上述条款以外,定期租船合同中还有交船与还船条款、租船人指示条款、留置权条款、转租条款、法律适用条款、仲裁条款、共同海损条款、新杰森条款、留置权条款、双方互碰责任条款、佣金条款、战争条款等条款。此外双方当事人在谈判中还可以另行附加其他的条款。
(三)光船租赁合同
光船租赁合同指由船舶所有人提供不配备船员的光船,由租船人雇用船员,在约定期限内占有、使用船舶,并支付约定租金的租船合同。光船租赁合同具有财产租赁合同的性质,从上述定义可以看出,在光船租赁合同下,出租人只提供船舶,并不配备船员。船舶出租人只保留船舶的所有权,船舶的占有权、使用权和营运权均转移给了承租人。由承租人雇用船员,并在合同规定的范围内进行船舶的经营,经营中发生的风险和责任也由承租人承担。承租人从出租人那里获得的是对船舶的“占有”和“使用”权,而不是出租人提供的劳务服务。因此,光船租赁合同具有财产租赁合同的性质。由于光租的财产租赁性质,使得船东的责任与一般运输合同中的责任有很大的不同。在光租合同中,船东除了提供适航船舶和有关船舶的文件外,不再承担其他的责任。他只对其提供的财产负责,不对运输业务中产生的责任负责。
光船租赁合同通常是在事先拟订的格式基础上达成的。光船租赁合同的主要内容应包括:出租人和承租人的名称、船名、船籍、船级、吨位、容积、航区、用途、租船期间、交船和还船的时间和地点以及条件、船舶检验、船舶的保养维修、租金及其支付、船舶保险、合同解除的时间和条件,以及其他有关事项。
第二节 其他方式的国际货物运输
一、国际航空货物运输
航空货物运输作为国际贸易运输的一种方式是在第二次世界大战后出现的。由于国际航空运输具有速度快、安全性高、破损率低、不受地面条件限制等特点,近年来在世界范围内有了蓬勃的发展。我国采用航空运输进口的货物主要是贵重物品、电子设备、照相器材、精密仪器、药品等。以航空运输出口的货物主要有鲜活商品、中药材、服装、高价工艺品等。
(一)国际航空货物运输概述
1.国际航空货物运输的种类。国际航空运输的方式主要有班机运输、包机运输和集中托运。班机运输指飞机按固定的时间、固定的航线、固定的始发站、目的站进行定期航行的货物运输。包机运输又分为整包机和部分包机。集中托运指航空货运代理公司将若干单独发运的货物组成一整批货物,用一份总运单将货物整批发运到目的地的航空运输。
2.国际航空货物运输合同的概念。国际航空货物运输合同是由航空运输公司或其代理人与托运人签订的关于由航空公司将托运人的货物由一国的航空站运至另一国的航空站而由托运人支付约定运费的运输合同。
3.国际航空货物运输合同的当事人。国际航空货物运输合同的当事人为承运人和托运人。承运人即从事航空运输业务的航空公司,托运人即为货主。由于航空运输是一项专业性较强的运输业务,因此一般货主会委托国际航空货运代理来办理有关航空货物运输的事宜。
4.航空运单。航空运单是由承运人出具的证明承运人与托运人已订立了国际航空货物运输合同的运输单证。航空运单须由托运人或其代理和承运人或其代理签署后方能生效。航空运单与海运提单不同,它不是货物的物权凭证,因为航空运输速度快,没有必要通过转让单证来转移货物的所有权。在实际业务中,航空运单一般都印有“不可转让”的字样。航空运单的作用有:(1)航空运单是运输合同的证明。(2)航空运单是承运人接收货物的证明。(3)航空运单是记载收货人应负担费用和代理费用的记载凭证。(4)航空运单是办理报关手续时的基本单证。(5)当承运人承办保险或托运人要求承运人代办保险时,航空运单即可用来作为保险证书。载有保险条款的航空运单又被称为红色航空运单。
(二)有关国际航空货物运输的国际公约
目前有关国际航空货物运输的国际公约主要有1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》(以下简称《华沙公约》),修改《华沙公约》的1955年《海牙议定书》,1961年《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》(以下简称《瓜达拉哈拉公约》)。我国是前两个公约的参加国。《华沙公约》于1933年12月生效,是目前国际上有关航空运输量主要的也是最基本的公约,已有一百多个国家和地区加入了该公约。我国在1958年加入了该公约。由于国际航空运输的不断发展,《华沙公约》的某些内容已不能适用时代的需要了,于是各国代表于1955年在海牙召开的会议上对《华沙公约》进行了修改。我国已于1975年加入了修改《华沙公约》的《海牙议定书》。《瓜达拉哈拉公约》规定了“缔约承运人”和“实际承运人”的概念和责任,是对《华沙公约》的补充。《瓜达拉哈拉公约》公约的适用是以适用《华沙公约》和《海牙议定书》为前提的。在这三个公约中,《华沙公约》是基础,《海牙议定书》和《瓜达拉哈拉公约》是对《华沙公约》的修改和补充,但均未改变《华沙公约》的基本原则。现以《华沙公约》为主线,介绍三个公约的基本内容。
1.航空货运单。依《华沙公约》的规定,航空货运单是订立合同、接受货物和运输条件的初步证据。航空运单的缺少、不合规定或灭失,不影响运输合同的存在和有效。货物承运人有权要求托运人填写航空货运单,托运人有权要求承运人接受这项凭证。《海牙议定书》对《华沙公约》在航空运单上的修改主要有两点:其一,将航空货运单(Air Consignment Note)改为空运单(Air Waybill)；其二,对《华沙公约》规定的航空运单应记载的事项进行了删减。
2.承运人的责任。依《华沙公约》的规定,承运人应对货物在航空运输期间发生的因毁灭、遗失或损坏而产生的损失负责。航空运输期间包括货物在承运人保管下的整个期间,不论在航空站内、在航空器上或在航空站外降停的任何地点。航空运输期间不包括在航空站以外的任何陆运、海运或河运,但如果该项运输是为了履行航空运输合同而进行的装载、交货或转运空运货物的运输,如发生损失,也应视为是在航空运输期间发生的,除非有相反的证据,承运人也应对该损失负责。承运人还应对在航空运输中因延误而造成的货物的损失负责。
3.承运人责任的免除与减轻。依《华沙公约》的规定,承运人在下列情况下可以免除或减轻其责任:(1)如承运人能证明他和他的代理人或雇用人为了避免损失,已经采取了一切必要的措施,或不可能采取这种措施时,承运人对货物的损失可不负责任。(2)如承运人证明损失的发生是由于驾驶中、航空器的操作中或航行中的过失引起的,并证明他和他的代理人已经在其他一切方面已经采取了必要的措施以避免损失时,承运人对货物的损失可不负责任。(3)如承运人证明受害人自己的过失是造成损失的原因或原因之一,则法院可依法免除或减轻承运人的责任。
4.承运人的责任限额。《华沙公约》规定的承运人对货物灭失、损害或延迟交货的责任,以每公斤250金法郎为限,但托运人特别声明货物价值并已缴付必要的附加费的不在此限。同时又规定如货物损失的发生是由于承运人或其代理人的故意的不当行为或过失引起的,则承运人无权免除或限制其责任。《海牙议定书》将“故意的不当和行为”改为“故意造成或明知可能造成而漠不关心的行为或不行为”。
5.索赔期恨和诉讼时效。依《华沙公约》的规定,在货物损坏、灭失的情况下,收货人应在收到货物后7日内提出异议,在延迟交付的情况下,应在货物由收货人支配起14日内提出异议。《海牙议定书》延长了索赔期限,将前者延长为14天,后者延长为21天。《华沙公约》规定的诉讼时效是自航空器到达目的地或应该到达之日起两年。
二、国际铁路货物运输
国际铁路货物运输是指使用统一的国际铁路联运单据,由铁路部门经过两个或两个以上国家的铁路进行的运输。铁路运输比海上运输的风险小,时间短,但比航空运输时间长。我国同周边国家的进出口货物多数采用铁路货物运输方式。关于国际铁路货物运输的公约主要有两个,即1961年《关于铁路货物运输的国际公约》(以下简称《国际货约》)和1951年《国际铁路货物联运协定》(以下简称《国际货协》),中国是《国际货协》的参加国。《国际货协》的主要内容如下:
(一)运输合同的订立
在进行国际铁路货物运输时,发货人应对每批货物按规定的格式填写运单,由发货人签字后向始发站提出,从始发站承运货物时起,运输合同即成立。在发货人提交全部货物和付清费用后,发站在运单上加盖发站日期戳记,加盖了戳记的运单就成了运输合同的证明。运单随货物从始发站附送至终点站,最后交给收货人。运单是铁路承运货物的凭证,也是铁路在终点向收货人核收有关费用和交付货物的依据。运单不具有物权凭证的作用,不能流通。
(二)承运人的责任及责任期间
承运人应依货物运输合同的规定将货物安全地运至目的地。依公约的规定,按运单承运货物的铁路部门应对货物负连带责任。承运人的责任期间为从签发运单时起至终点交付货物时止。在此期间,承运人对货物因全部或部分灭失、毁损或逾期造成的损失负赔偿责任。
(三)承运人的留置权
依公约的规定,为了保证核收运输合同项下的一切费用,铁路当局对货物可行使留置权。留置权的效力以货物交付地国家的法律为依据。
(四)承运人的免责
公约第22条规定了承运人可以免责的情况,主要包括铁路不能预防和不能消除的情况；货物的自然性质引起的货损；货方的过失；铁路规章许可的敞车运送；承运时无法发现的包装缺点；发货人不正确地托运违禁品；规定标准内的途耗等。
(五)承运人的赔偿责任
《国际货协》在货损的赔偿上基本采用了足额赔偿的方法,依公约的规定,铁路对货物损失的赔偿金额在任何情况下,不得超过货物全部灭失时的金额。在货物受损时,铁路的赔偿应与货价减损金额相当。在逾期交付的情况下,铁路应按逾期长短,以运费为基础向收货人支付规定的逾期罚金。
(六)发货人和收货人的权利和义务
1.支付运费的义务,发送国的运费由发货人支付,过境的运费可由发货人支付,也可由收货人支付。到达国的运费由收货人支付。
2.收货人有收受货物的义务。
3.变更合同的权利:依公约的规定,发货人可对运输合同作下列变更:(1)在发站将货物领回；(2)变更到站,此时,在必要的情况下应注明货物应通过的国境站；(3)变更收货人；(4)将货物返还发站。收货人可对运输合同作下列变更:(1)在到达国范围内变更货物的到站；(2)变更收货人。
(七)诉讼时效
依《国际货协》的规定,当事人依运输合同向铁路提出的赔偿请求和诉讼,以及铁路对发货人和收货人有关支付运费、罚款和赔偿损失的要求和诉讼应在9个月内提出；有关货物逾期的赔偿请求和诉讼应在2个月内提出。
三、国际货物多式联运
国际货物多式联运是指联运经营人以一张联运单据,通过两种以上的运输方式将货物从一个国家运至另一个国家的运输。这种运输是在集装箱运输的基础上产生发展起来的新型运输方式,它以集装箱为媒介,将海上运输、铁路运输、公路运输、航空运输和内河运输等传统的运输方式结合在一起,形成了一体化的门到门运输。这种运输方式的速度快、运费低、货物不易受损。由海陆海组成运输的形式又被称为大陆桥运输。
传统的各种运输方式有各自不同的运输责任制度,例如,陆上运输适用有关公路运输和铁路运输的法律,海上运输则适用《海牙规则》的规定。那么,多式联运的承运人应采用什么责任制度呢？有人主张可先由经营人包下来,再由其与各承运人按各自的责任制度分别处理。也有人提出采用区段贵任制度,即由各段承运人分别对其承运区段的货损负赔偿责任。问题是无法判明责任所在的区段。为了解决这一问题,国际商会于1963年制定了《联运单证统一规则》,该规则采用了区段责任制度和统一责任制相结合的制度。即在确知货物损失或灭失的运输区段时,适用区段责任制,由参加联运的各区段实行分段负责。在未能确知货物损失或灭失发生的运输区段时,采用统一责任制,由联运经营人对联运期间任何地方发生的货损对托运人负赔偿责任。
国际商会制定的《联运单证统一规则》并没有根本解决在多式联运中存在的问题。因为该规则不是强制性的法规,且该规则的规定也很不完善。为了促进国际多式联运的发展,在联合国贸发会的主持下,于1980年通过了《联合国国际货物多式联运公约》,公约目前尚未生效。公约的主要内容有:
(一)公约的适用范围
公约适用于两国境内各地之间的所有多式联运合同,条件是:(1)多式联运合同规定的多式联运经营人接管货物的地点是在一个缔约国境内；(2)多式联运合同规定的多式联运经营人交付货物的地点是在一个缔约国境内。
依公约的定义,“国际多式联运”指由多式联运经营人以至少两种以上的运输方式,将货物从一国境内接管货物的地点运至另一国指定交付货物的地点的运输。“多式联运经营人”指其本人或通过其代表订立多式联运合同的人,他是合同的当事人,而不是发货人的代理人或代表或参加多式联运的承运人的代理人或代表,并负有履行合同义务的责任。“多式联运合同”指多式联运经营人凭以收取运费、负责完成或组织完成国际多式联运的合同。
(二)多式联运单据
多式联运单据是多式联运合同的证明,是多式联运经营人收到货物的收据及凭其交货的凭证。多式联运单据应记载多式联运经营人的名称和地址,发货人及收货人的名称,多式联运经营人接管货物的地点和日期,交付货物的时间和地点,单据签发的时间和地点,货物的表面状况等事项。发货人应保证其在多式联运单据中提供的有关货物资料的准确性。
多式联运单据应是该单据所载货物由多式联运经营人接管的初步证据。但当多式联运单据以可转让方式签发,而且转给正当地信赖该单据所载明的货物状况的包括收货人在内的第三方时,该单据就成了最终证据。
(三)多式联运经营人的责任期间
公约规定的多式联运经营人的责任期间为从其接管货物之时起至交付货物时止的期间。具体来说是自多式联运经营人从下列各方接管货物之时起:(1)发货人或其代表；或(2)根据接管货物地点适用的法律或规章,货物必须交其运输的当局或其他第三方。直到多式联运经营人以下列方式交付货物时为止:(1)将货物交给收货人；或(2)如果收货人不提取货物,则按多式联运合同或交货地适用的法律或特定行业惯例,将货物置于收货人支配之下；或(3)将货物交给根据交货地点适用的法律或规章必须向其交付的当局或其他第三方。货物在上述期间被视为是在多式联运经营人的掌管之下。
(四)多式联运经营人的赔偿责任原则
公约在赔偿责任上采用了完全推定责任原则,即除非经营人证明其一方为避免事故的发生已采取了一切合理的措施,否则,即推定损坏是由经营人一方的过错所致,并由其承担赔偿责任。
(五)多式联运经营人的赔偿责任限额
公约规定的两种赔偿限额分别适用于下列两种情况:第一,如在国际多式联运中包括了海运或内河运输,多式联运经营人的赔偿责任限额为每件920特别提款权,或货物毛重每公斤2.75特别提款权,以较高者为准。第二,如在国际多式联运中未包括海运或内河运输,多式联运经营人的赔偿责任限额为毛重每公斤8.33特别提款权。此外,因延迟交付造成损失的赔偿限额为延迟交付货物的应付运费的2.5倍,但不得超过多式联运合同规定的应付运费的总额。在确知发生货损的区段时,如该区段适用的公约或国家法律规定的赔偿责任限额高于本公约的规定,则适用该公约或国家法律的规定。
(六)索赔与诉讼时效
对于货物一般性的灭失或损坏通知,收货人应在货物交给他的次一工作日提出,否则此种货物的交付即为多式联运经营人交付多式联运单据所载货物的初步证据。当货物的损坏不明显时,收货人应在货物交付后连续6日内提出索赔通知。对于延迟交付的货物,收货人应在货物交付后连续60日内提出索赔通知。公约规定的诉讼时效为2年,但如果在货物交付之日或应交付之日起6个月内,没有提出书面索赔通知,则在此期限届满后即失去诉讼时效。
(七)管辖
公约规定,原告可选择在下列之一法院进行诉讼:(1)被告主要营业所,如无主要营业所,则为被告的经常居所；(2)订立多式联运合同的地点,且合同是通过被告在该地的营业所、分支或代理机构订立；(3)接管国际多式联运货物的地点或交付货物的地点；(4)多式联运合同中为此目的所指定并在多式联运单据中载明的任何其他地点。
第三节 国际货物运输保险
国际货物运输保险是国际贸易的重要组成部分,国际货物运输保险不但可以给运输中的货物提供保障,而且还能为国家提供无形贸易的外汇收入。国际货物运输保险主要包括海上货物运输保险、铁路货物运输保险、公路货物运输保险、航空货物运输保险和邮包运输保险等。其中历史最悠久、业务量最大、法律规定最全的是海上货物运输保险。
一、国际货物运输保险概述
(一)国际货物运输保险的基本原则
1.保险利益原则。保险利益指被保险人对保险标的所具有的合法的利害关系。依我国保险法第12条的规定,投保人对保险标的应当具有保险利益,投保人对保险标的不具有保险利益的,保险合同无效。此原则可以使被保险人无法通过不具有保险利益的保险合同获得额外利益,以避免将保险合同变为赌博合同。保险利益可以表现为现有利益、期待利益或责任利益。
2.最大诚实信用原则。指国际货物运输保险合同的当事人应以诚实信用为基础订立和履行保险合同,主要体现在订立合同时的告知义务和在履行合同时的保证义务上。诚实信用原则规定在我国民法通则的第4条。我国有关诚实信用原则的规定具体体现在告知义务上。在被保险人的告知义务上,我国保险法第17条与海商法第222条的规定不同,保脸法采用的是有限告知主义,而海商法则采用了无限告知主义与有限告知的结合。海商法第222条第1款涉及的是无限告知,要求合同订立前,被保险人应当将其知道的或者在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或确定是否同意承保的重要情况,如实告知保险人。第2款涉及的是有限告知的情况,规定保险人知道或者在通常业务中应当知道的情况,保险人没有询问的,被保险人无需告知。依海商法第223条的规定,被保险人故意未将重要情况如实告知保险人的,保险人有权解除合同,并不退还保险费。合同解除前发生保险事故造成损失的,保险人不负赔偿责任。
3.损失补偿原则。指在保险事故发生而使被保险人遭受损失时,保险人必须在责任范围内对被保险人所受的实际损失进行补偿。国际货物运输保险合同属于补偿性的财产保险合同,因此,在发生超额保险和重复保险的情况下,保险人只赔偿实际损失,因为保险的目的是补偿,而不能通过保险得利。
4.近因原则。虽然我国保险法及海商法均没有对近因原则进行明文规定,但在国际货物运输保险实践中,近因原则是常用的确定保险人对保险标的的损失是否负保险责任以及负何种保险责任的一条重要原则。
(二)国际货物运输保险合同的订立
国际货物运输保险合同的订立是由被保险人以填制投保单的形式向保险人提出保险要求,即要约,经保险人同意承保,并就货物运输保险合同的条款达成协议后(即承诺后),保险合同即成立。投保单中须列明货物名称、保险金额、运输路线、运输工具及投保险别等事项。保险人应当及时向被保险人签发保险单或者其他保险单证,并在保险单或其他保险单证中载明当事人双方约定的合同内容。
(三)国际货物运输保险合同的内容
国际货物运输保险合同的内容主要包括下列几项:保险人名称；被保险人名称；保险标的；保险价值；保险金额；保险责任和除外责任；保险期间；保险费。
1.国际货物运输保险合同的当事人。国际货物运输保险合同的当事人为保险人和被保险人。保险人是保险合同中收取保险费,并在合同约定的保险事故发生时,对被保险人因此而遭受的约定范围内的损失进行补偿的一方当事人。被保险人指在保险范围内的保险事故发生时受到损失的一方当事人。国际货物运输保险合同中的投保人一般也是被保险人。
2.国际货物运输保险合同的保险标的。国际货物运输保险合同的保险标的主要是货物,包括贸易货物和非贸易货物。
3.保险价值。保险价值是被保险人投保的财产的实际价值。投保人在投保时需说明所要投保的标的的价值,而准确地确定标的的实际价值是很困难的,因此,保险价值通常是由被保险人与保险人协商确定的。这个价值是估算形成的,因此它可以是标的的实际价值,也可能与实际价值有一定的距离。
4.保险金额。保险金额指保险合同约定的保险人的最高赔偿数额。当保险金额等于保险价值时为足额保险；当保险金额小于保险价值时为不足额保险；当保险金额大于保险价值时为超额保险。财产保险中的保险金额通常以投保财产可能遭遇损失的金额为限,即不允许超额保险,因为保险是以损失补偿为原则的,如果允许超额保险就等于被保险人可以通过保险赚钱。正因为如此,法律规定保险金额不得超过保险价值,超过保险价值的,超过部分无效。
5.保险责任和除外责任。保险责任是保险人对约定的危险事故造成的损失所承担的赔偿责任。“约定的危险事故”就是保险人承保的风险。保险人承保的风险可以分为保险单上所列举的风险和附加条款加保的风险两大类,前者为主要险别承保的风险,后者为附加险别承保的风险。
除外责任就是保险人不承保的风险。保险所承保的是一种风险,所谓风险就是可能发生,也可能不发生。如果该风险必然发生则保险人是不承保的,因此,自然损耗这种必然发生的风险保险人通常会约定不予承保。市价跌落引起的损失属于间接损失,保险人也往往将其列入除外责任的范围。此外,被保险人的故意行为或过失造成的损失,属于发货人责任引起的损失等不是由于自然灾害、意外事故或约定的人为风险引起的损失,保险人也不予承保。
6.保险期间。保险期间也就是保险责任的期间。保险责任的期间有三种确定方法:(1)以时间来确定,例如规定保险期间为1年,自某年、某月、某日起至某年、某月、某日止。(2)以空间的方法来确定,例如规定保险责任自货物离开起运地仓库起至抵达目的地仓库止。(3)以空间和时间两方面来对保险期间进行限定的方法,例如:规定自货物离开起运地仓库起至货物抵达目的地仓库止,但如在全部货物卸离海轮后60日内未抵达上述地点,则以60日期满为止。
7.保险费和保险费率。保险费率是计算保险费的百分率。保险费率有逐个计算法和同类计算法之分。船舶保险的保险费率通常采用逐个计算法来确定,每条船舶的保险费率由保险公司依该船舶的危险性大小,损失率高低及经营费用的多少来确定。同类计算法指对于某类标的,保险人均采用统一的保险费率的方法。保险费是投保人向保险人支付的费用。保险费等于保险金额乘保险费率。
(四)国际货物运输保险合同的变更
国际货物运输保险合同的变更,指在运输货物保险合同主体不变的情况下,对合同中原约定的某些内容进行的改变。国际货物运输保险合同的内容需要修改时,被保险人可以向保险人提出申请,由保险人出具保险批单,保险批单的效力大于保险单正文的效力。
(五)国际货物运输保险合同的终止
保险合同的终止可以由于各种原因。引起国际货物运输保险合同终止的情况主要有以下几种:(1)自然终止,指保险单的有效期限已届满。(2)义务已履行而终止,依保险单的规定,保险人已履行了赔偿责任,保险单的责任即告终止。(3)违约终止,指保险人因被保险人的违约行为而终止保险合同。(4)因危险发生变动而终止。(5)保险标的因保险事故之外的原因而灭失,从而使保险合同终止。
(六)委付与代位求偿
1.委付。委付发生在保险标的出现推定全损的情况下。当保险标的出现推定全损时,被保险人可以选择按部分损失向保险人求偿或按全部损失求偿。当被保险人选择后者时,则由被保险人将保险标的权利转让给保险人,而由保险人赔付全部的保险金额。这种转让保险标的权利的做法被称为委付。对于保险人来说,可以接受委付,也可以不接受委付。
2.代位求偿权。如果保险标的的损失是由于第三者的疏忽或过失造成的,保险人依保险合同向被保险人支付了约定的赔偿后,即取得了由被保险人转让的对第三者的损害赔偿请求权,也就是代位求偿权。我国保险法和海商法均规定了被保险人在保险人行使代位求偿权时应履行的义务,如提供必要的文件,协助保险人向第三者追偿,不得因放弃或过失而侵害保险人行使代位求偿权等。在代位求偿的名义上,依海事诉讼特别程序法第94条的规定,保险人应以自己的名义向第三人提起诉讼。
二、国际海洋货物运输保险条款
(一)我国海洋货物运输保险的主要险别
主要险别指可以独立承保,不必附加在其他险别项下的险别。中国人民保险公司海洋货物运输保险的主要险别有三种,即平安险、水渍险和一切险。
1.平安险。平安险的英文意思为“单独海损不赔”。其责任范围主要包括:(1)被保险货物在运输途中由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害造成的整批货物的全部损失或推定全损。(2)由于运输工具遭受搁浅、触礁、沉没、互撞、与流冰或其他物体碰撞以及失火、爆炸等意外事故造成货物的全部或部分损失。(3)在运输工具已经发生搁浅、触礁、沉没、焚毁等意外事故的情况下,货物在此前后又在海上遭受恶劣气候、雷电、海啸等自然灾害所造成的部分损失。(4)在装卸或转运时由于一件或数件整件货物落海造成的全部或部分损失。(5)被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救、防止或减少货损的措施而支付的合理费用,但以不超过该批被救货物的保险金额为限。(6)运输工具遭遇海难后,在避难港由于卸货所引起的损失以及在中途港、避难港由于卸货、存仓以及运送货物所产生的特别费用。(7)共同海损的牺牲、分摊和救助费用。(8)运输合同中订有“船舶互撞责任”条款,根据该条款规定应由货方偿还船方的损失。
“实际全损”指保险标的发生保险事故后灭失,或者受到严重损坏完全失去原有形体、效用,或者不能再归被保险人所拥有的损失状态。“推定全损”指货物发生保险事故后,认为实际全损已经不可避免,或者为避免发生实际全损所需要支付的费用与继续将货物运抵目的地的费用之和超过保险价值的损失状态。“共同海损”是指在同一海上航程中,船舶、货物和其他财产遭遇共同危险,为了共同安全,有意地和合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲,支付的特殊费用。“单独海损”指货物由于意外造成的部分损失。
共同海损和单独海损的区别在于:首先,共同海损所涉及的海上危险应该是共同的,必须涉及船舶及货物共同的安全；而单独海损中的危险只涉及船舶或货物中一方的利益。其次,共同海损有人为的因素,是明知采取措施会导致标的的损失,但为共同的安全仍有意采取该措施而引起的损失；而单独海损则纯粹是意外事故造成的标的的损失,无人为的因素。再次,共同海损的损失由于是为大家的利益而牺牲的,所以应由受益的各方来分摊,而单独海损的损失则由单方来承担。
2.水渍险。该险的责任范围除平安险的各项责任外,还负责被保险货物由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害所造成的部分损失。
3.一切险。该险除包括水渍险的责任范围外,还负责赔偿被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失。一般外来原因指偷窃、提货不着、淡水雨淋、短量、混杂、玷污、渗漏、串味异味、受潮受热、包装破裂、钩损、碰损破碎、锈损等原因。
(二)我国海洋货物运输保险的保险期限
保险期限是保险人承担对海洋货物运输赔偿责任的期间。中国人民保险公司海洋货物保险条款主要以“仓至仓条款”,“扩展责任条款”,“航程终止条款”和“驳运条款”来确定保险人的责任起讫。
(三)我国海洋货物运输保险的除外责任
除外责任是保险单中规定的保险人不负责赔偿的海洋货物运输损失。中国人民保险公司海洋货物运输保险的除外责任包括:(1)被保险人的故意行为或过失所造成的损失；(2)属于发货人责任引起的损失；(3)在保险责任开始前,被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失；(4)被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输延迟引起的损失和费用；(5)海洋货物运输战争险条款和货物运输罢工险条款规定的责任范围和除外责任。
(四)索赔时效
海洋货物运输保险的索赔时效为2年,从被保险货物在最后卸货港全部卸离运输工具后起算。
(五)我国海洋货物运输保险的附加险别
海洋货物运输保险的附加险别是投保人在投保主要险别时,为补偿因主要险别范围以外可能发生的某些危险造成的损失所附加的保险。附加险又可分为一般附加险、特别附加险和特殊附加险三类。
1.一般附加险。一般附加险承保各种外来原因造成的货物全损或部分损失。一般附加险在一切险的范围内,即已投保的一切险,就不必再加保一般附加险了。一般外来原因指不必与海水的因素或运输工具联系起来的原因。附加险别不能单独承保,它必须附于主险项下。一般附加险包括:(1)偷窃、提货不着险。(2)淡水雨淋险。(3)短量险。(4)混杂、玷污险。(5)渗漏险。(6)碰损、破碎险。(7)串味异味险。(8)受潮受热险。(9)钩损险。(10)包装破裂险。(11)锈损险。
2.特别附加险。指必须附属于主要险别项下,对因特殊风险造成的保险标的的损失负赔偿责任的附加险。特别附加险与一般附加险的区别在于,一般附加险属于一切险的范围,保了一切险,就不必再附加任何一般附加险；而特别附加险所承保的责任已超出了一切险的范围。特别附加险包括:(1)交货不到险。(2)进口关税险。(3)舱面险。(4)拒收险。(5)黄曲霉素险。(6)出口货物到香港或澳门存仓火险。
3.特殊附加险。特殊附加险包括海洋运输货物战争险和货物运输罢工险。特殊附加险已超出了水险的范围,即也可以往陆上运输险或航空运输险上附加。
三、其他国际货物运输保险条款
(一)陆上货物运输保险条款
中国人民保险公司的陆上运输货物保险条款以火车和汽车为限,其主要险别分为陆运险和陆运一切险,陆上运输货物战争险是陆上运输货物保险的附加险。
1.陆上货物运输保险条款。
(1)陆运险的责任范围:①保险人负责赔偿被保险货物在运输途中遭受暴风、雷电、洪水、地震等自然灾害或由于运输工具遭受碰撞倾覆、出轨或在驳运过程中因驳运工具遭受搁浅、触礁、沉没、碰撞,或由于遭受隧道坍塌,崖崩或失火、爆炸等意外事故造成的全部损失或部分损失。②被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救,防止或减少货损的措施而支付的合理费用,但以不超过该被救货物的保险金额为限。
(2)陆运一切险的责任范围:陆运一切险的责任范围除了陆运险的责任外,保险人还负责被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部损失或部分损失。
(3)除外责任。陆运险对于下列损失不负责赔偿:①被保险人的故意行为或过失所造成的损失；②属于发货人责任所引起的损失；③在保险责任开始前,被保险货物已经存在的品质不良或数量短差所造成的损失；④被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输延迟所引起的损失和费用；⑤陆上货物运输战争险条款和货物运输罢工险条款规定的责任范围和除外责任。
2.责任起讫。陆上运输货物保险的责任起讫采用“仓至仓”责任条款。
3.索赔时效。陆上运输货物保险的索赔时效为2年,从被保险货物在最后目的地车站全部卸离车辆后开始计算。
(二)航空货物运输保险条款
1.航空运输险的责任范围。航空运输险负责赔偿下列损失和费用:(1)被保险货物在运输途中遭受雷电、火灾、爆炸或由于飞机遭受恶劣气候或其他危难事故而被抛弃、或由于飞机遭受碰撞、倾覆、坠落或失踪等意外事故所造成的全部或部分损失。(2)被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救,防止或减少货损的措施而支付的合理费用,但以不超过该批被救货物的保险金额为限。
2.航空运输险的除外责任。除外责任包括:(1)被保险人的故意行为或过失所造成的损失；(2)属于发货人责任引起的损失；(3)保险责任开始前,被保险货物已存在的品质不良或数量短差造成的损失；(4)被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输延迟引起的损失和费用；(5)航空货物运输战争险条款和货物运输罢工险条款规定的责任范围和除外责任。
3.航空运输一切险的责任范围。航空运输一切险除了承担航空运输险的责任外,还负责赔偿被保险货物由于外来原因所致的全部或部分损失。
4.航空运输险的责任期间。航空运输险的责任起讫采用“仓至仓”责任条款。
5.索赔时效。航空货物运输保险的索赔时效为2年,从被保险货物在最后卸载地卸离飞机后计算。
第四章 国际贸易支付
第一节 国际贸易的支付工具
一、支付工具的种类
支付工具是指国际货物买卖合同的双方凭借什么进行货款的收付。国际贸易中的支付工具主要包括货币和票据。以货币支付指使用现金支付的方式,国际货物买卖合同中规定的支付货币必须是可以自由兑换的货币,既可以是进口国的货币、也可以是出口国的货币或第三国的货币。以现金支付会产生大量现金携带的问题,既不方便也不安全,因此在国际贸易支付结算中很少采用。常用的支付工具是票据。
二、票据的概念及法律特性
票据是出票人依法签发的由自己或指示他人无条件支付一定金额给受款人或持票人的有价证券,即某些可以代替现金流通的有价证券。在国际贸易结算业务中,通常都是使用某种票据(主要是汇票)作为支付工具,通过银行进行非现金结算。票据的法律特性如下:
(一)票据的流通性
票据是流通证券,票据可以通过交付或背书转让。票据上的权利是一种债权,但其转让与民法上的债权转让不同,票据具有较强的流通性,票据的转让属于商法上的转让。票据的流通性主要表现在:其一,票据可以自由转让,让与人或受让人不必通知债务人就可以使受让人能以自己的名义对债务人行使权利。而民法上的债权虽然一般也可转让,但以通知债务人为转让生效的条件；其二,票据一经转让,正当的受让人即享有优于前手的权利,而民法上的受让人则不受此种保护,合同的无效会导致受让人合同权利的无效或终止。
(二)票据的无因性
票据是无因证券。票据是出票人作出的支付命令或承诺。所谓不要因,是指在非基本法律关系当事人的票据当事人之间,其权利义务关系不受基本法律关系的影响,基本法律关系的履行情况不影响票据的权利义务关系,票据关系完全以票据上的文字记载为准,票据的善意受让人不必证明其取得票据的原因即可主张票据上的权利。
(三)票据的要式性
要式指票据必须以书面作成,票据必须以法律规定的格式作成才能生效。因为票据作为一种流通证券,其权利和义务完全依票据上的文义来确定,如票据上的记载事项不符合法律的规定,则当事人的权利义务就难以确定,票据的流通性也会因而受到影响。
三、票据的种类
各国的票据法对票据的理解不尽相同,法国和德国的法律认为,票据只包括汇票和本票,不包括支票。日本的法律则认为,票据包括汇票、本票和支票三种。美国《统一商法典》规定的可流通的票据包括汇票、本票、支票和银行存单等。国际上一般认为票据主要包括汇票、本票和支票三种。
(一)汇票
1.汇票的概念。汇票是由出票人签发的,委托付款人在见票时或在指定日期无条件支付确定的金额给受款人或持票人的书面支付命令。依日内瓦统一法的规定,汇票包括下列内容:付款人姓名、付款日期的记载期限、付款地的记载、受款人、出票日期和出票地点、出票人签字,并要求有“汇票”的字样,包含委托无条件支付一定金额的内容。
2.汇票的当事人。汇票的基本当事人有出票人、付款人和受款人。(1)出票人,是出具汇票并交付汇票的人,不同性质的汇票,出票人不同,商业汇票的出票人通常是出口人(卖方,债权人)。银行汇票的出票人是银行。(2)付款人,是接受支付命令的人,又称为受票人,在商业汇票的情况下,受票人通常是进口人(买方,债务人)或其指定银行,而银行汇票的情况下,受票人通常是银行。(3)受款人,是受领汇票金额的人,又称收款人,通常是卖方或其指定的人或任何持有票据的人。
3.汇票的种类。汇票从不同的角度可以分为不同的种类:(1)依付款的时间不同,可将汇票分为即期汇票和远期汇票,前者指规定在持票人提示时或于付款人见票时应立即付款的汇票,后者指汇票上记载了付款人于将来一定日期或特定的日期付款的汇票。(2)依出票时是否附有单据可将汇票分为光票和跟单汇票,前者指出具汇票时未附有提单等货运单据的汇票,后者指出具汇票时带有提单、保险单、发票等货运单据的汇票。光票的流通完全依靠“人”的信用,即完全凭出票人、付款人或背书人的资信。银行汇票多是光票。跟单汇票指附带有货运单据的汇票。跟单汇票除有“人的信用”外,还有物的保证。商业汇票一般多为跟单汇票。(3)依出票人的不同可将汇票分为银行汇票和商业汇票,前者指由银行作为出票人的汇票,后者指由工商企业或个人作为出票人的汇票。在远期汇票中,依汇票承兑人的不同又可将分为银行承兑汇票和商业承兑汇票。
(二)本票
1.本票的概念。本票又称期票,是出票人于见票时或某一确定的将来时间,向某人或其指定的人无条件支付一定金额的书面承诺。本票有两方基本当事人,即出票人和受款人,本票、的出票人和付款人是同一个人,本票的信用是建立在受款人对出票人的信任的基础上,没有第三者的任何担保。因此,在国际贸易中,卖方为了避免商业风险,通常不愿意接受本票。
2.本票与汇票的区别:(1)本票是无条件的支付承诺；而汇票是无条件的支付命令。(2)本票的票面有两方当事人:即出票人和收款人；而汇票有三方当事人,即出票人、付款人和收款人。(3)本票的出票人即是付款人,远期本票毋须办理提示承兑手续；而远期汇票则要办理承兑手续。(4)本票在任何情况下,出票人都是主债务人；而汇票在承兑前,出票人是主债务人,在承兑后,承兑人是主债务人:
(三)支票
支票是以银行为付款人的见票即付的汇票,支票实际上是一种特殊的汇票,其与一般汇票的区别是支票的付款人限于银行,而一般汇票的付款人不限于银行。支票只限于见票即付,而汇票还包括其他到期付款的方法。支票的基本当事人是出票人、付款人(银行)和受款人。支票的受款人须在出票人的存款银行支取货款,而国际贸易中的买卖双方分处不同的国家,以此种方式支取货款比较困难,因此支票在国际贸易支付中的使用也是有限的。
四、有关票据的国际立法情况
在票据的国际立法方面,目前基本可分为两大体系,即日内瓦体系和普通法体系。日内瓦体系主要指20世纪30年代通过的《汇票和本票统一法公约》等四项关于票据的日内瓦公约,日内瓦公约是调和德国法系和法国法系分歧的产物,而这两个法律又均属于大陆法体系,因此,日内瓦公约主要是依大陆法的传统制定的。采用日内瓦体系的主要是大陆法系国家、日本和一些拉丁美洲国家。普通法体系国家主要是英国、美国和英联邦国家,认为日内瓦公约的规定与英美法的传统和实践相矛盾,因此一直拒不参加日内瓦公约。由于日内瓦公约并没有能够达到统一各国票据法的目的,为了促进各国票据法的统一,联合国国际贸易法委员会自1971年起就开始了起草国际结算的统一票据法,并在1988年联合国的第43次大会上正式通过了《联合国国际汇票和本票公约》,目前该公约尚未生效。
五、票据行为
在国际支付结算中,使用最为广泛的票据是汇票,因此,下列以汇票为中心介绍一下票据行为。
(一)出票
出票指出票人开立汇票的行为,出票包括两个行为:(1)由出票人制作汇票并在其上签名。(2)将汇票交给受款人。合法完成的出票行为具有下列效力:(1)对于出票人来说,出票使其成为票据的第二债务人,如果票据被拒绝承兑或被拒付,则出票人应对受款人及正当持票人承担支付汇票金额的义务。(2)对受款人来说,出票使其可以享受汇票的权利,他可以依法要求支付汇票金额或将汇票转让。(3)对于受票人或付款人来说,在受票人承兑以前汇票对其无约束力,受票人没有义务付款,受票人承兑以后则要受其约束。依买卖合同付款人有义务付款,那是合同的效力,而非票据本身的效力。
(二)背书
背书是持票人在汇票背面签名并将汇票交付给受让人的行为。
1.背书的种类:(1)背书分为记名背书和空白背书,记名背书又称特别背书,此种背书持票人须在汇票背面写上被背书人的姓名。空白背书又称无记名背书,此种背书持票人只在汇票背面签上自己的名字,而不填写被背书人的名字。(2)背书又可分为限制性背书和非限制性背书,前者指禁止汇票再背书转让的背书,后者指没有此种限制的背书。
2.背书的效力:背书的效力主要有两方面,对于背书人来说,除限制性背书和免受追索背书外,合法有效的背书使其成为票据的从债务人,须对包括被背书人在内的所有后手保证该汇票将得到承兑或付款。对于被背书人来说,背书使其取得了背书人对票据的一切权利。
(三)提示
提示是持票人向付款人出示汇票并要求其承兑或付款的行为。提示可分为承兑提示和付款提示,一般来说,即期汇票只须作付款提示,远期汇票则须先向付款人作承兑提示,然后再于汇票到期时作付款提示。这两种提示都须在法律规定的期限内进行,期限的长短各国规定不同,日内瓦公约规定为1年,英美法没有具体规定,但要求须在“合理时间”内提示。如果持票人不在法律规定的期限内提示,则汇票的出票人和背书人即可解除责任,即持票人丧失了对其前手的追索权,但仍可向付款人或承兑人要求付款。
(四)承兑
承兑是付款人表示接受出票人的付款指示,同意承担付款义务而将此意思记载于汇票上的行为。承兑的方式一般是由付款人在汇票正面横写“承兑”字样,签上自己的名字并注明承兑的日期。付款人承兑汇票后即成为汇票的主债务人,而出票人和背书人只是从债务人。此时,如承兑人到期不付款,持票人可直接对其起诉。
(五)付款
付款指汇票的持票人于汇票到期日向汇票的付款人提示要求付款,付款人依汇票进行支付的行为。在付款人依汇票付款后,由持票人在汇票上签名注明“收讫”字样,并将汇票交付款人,此时汇票的债权债务关系即告消灭。
(六)拒付与追索
1.拒付的概念。拒付指付款人的拒绝承兑和拒绝付款行为。拒付不仅包括付款人明确的拒绝,还包括付款人破产、付款人避而不见、死亡等情况。
2.追索。在汇票被拒付后,持票人有权向汇票的出票人及所有的前手背书人行使追索权,即向其请求偿还汇票上载明的金额。持票人为了行使追索权须在法定时间内作成拒绝证书,拒绝证书是由付款地的公证人或法院或银行公会等作成的,证明付款人拒付的书面文件。此外,持票人须在法律规定的期限内行使其追索权,此期间我国票据法的规定是6个月,日内瓦公约规定为1年,英国法律规定为6年,从拒绝证书作成之日起算。
第二节 国际贸易的支付方式
国际贸易的支付方式主要有汇付、银行托收和银行信用证三种方式,其中使用最多的是银行信用证方式。
一、汇付
(一)汇付的概念
汇付是由国际货物买卖合同的买方委托银行主动将货款支付给卖方的结算方式。在此种支付方式下,信用工具的传递与资金的转移方向是相同的,因此也称为顺汇法。汇付是建立在商业信用的基础上的,即完全建立在双方相互信赖的基础上,因此对双方均具有一定的商业风险。仅凭商业信用进行国际贸易的风险很大,在国际贸易中付款有预付和到付两种,如约定预付,则买方要承担卖方不交货、迟交货等风险,如约定到付,则卖方要承担买方拒付货款的风险。因此,汇付在国际贸易中主要是用于样品、杂费等小额费用的结算。
(二)汇付的当事人
汇付中的当事人有汇款人、收款人、汇出行和汇入行,汇款人是债务人或付款人,即国际贸易中的买方；收款人是债权人或受益人,即国际贸易中的卖方；汇出行是委托汇出款项的银行,一般是进口地银行；汇入行是受汇出行委托解付汇款的银行,因此又称为解付行,一般为出口地银行。汇款人在办理汇付时要出具汇款申请书,汇款申请书被视为汇款人与汇出行之间的契约,汇出行有义务依汇款人的指示办理汇款业务,并通过代理行解付汇款。在汇出行与汇入行之间是委托代理关系,汇入行依该代理关系对汇出行承担解付汇款的义务。
(三)汇付的种类
汇付依使用的信用工具不同可分为电汇、信汇和票汇三种方式。
1.电汇(Telegraphic Transfer,简称T／T),指汇出行受汇款人的委托,以电报或电传通知汇入行向收款人解付汇款的汇付方式。为了防止意外,汇出行拍发的电报或电传都带有密押,汇人行收到电报或电传后须核对密押相符后,再用电汇通知书通知收款人取款。收款人取款时应填写收款收据并签章交汇入行。电汇是速度最快的一种汇付方式,但电汇汇费较高。
2.信汇(Mail Transfer,简称M／T),指汇出行受汇款人的委托,用邮寄信汇委托书授权汇入行向收款人解付汇款的汇付方式。在信汇的情况下,汇款人需填写汇款申请书,取得信汇回执,汇出行依汇款人的委托向汇入行邮寄信汇委托书,汇入行收到信汇委托书后,通知收款人取款。信汇委托书是汇出行委托汇入行付款的信用凭证,信汇委托书通常是通过航空邮寄,信汇的汇费比电汇便宜,汇款速度也比电汇慢。
3.票汇(Demand Draft,简称D／D),票汇是汇出行受汇款人的委托,开立以汇入行为付款人的银行即期汇票,由汇款人自行寄交收款人凭以向汇入行提取汇款的汇付方式。票汇的程序是由汇款人填写票汇申请书并向汇出行交款付费取得银行即期汇票后,由汇款人将汇票寄收款人,汇出行同时向汇人行发出汇票通知书,收款人收到汇票后向汇人行提示汇票请求付款。票汇是用邮寄银行即期汇票方式付款,因此不必加注密押,只须由汇出行有权签字的人签字证实即可。票汇是由汇款人自行邮寄,所以时间比电汇长,汇费则比电汇和信汇都低。
二、托收
(一)托收的概念
托收是由银行依委托人的指示处理单据,向付款人收取货款或承兑、交付单据或按其他条件交付单据的结算方式。在托收方式下,信用工具的传递与资金的转移方向相反,因此托收是一种逆汇法。在托收付款下,付款人是否付款是依其商业信用,银行并不承担责任。在调整托收的法律上,国际商会在总结国际惯例的基础上于1958年制定和公布了《商业单据托收统一规则》,该规则于1967年进行了修订,1978年国际商会将其改名为《托收统一规则》。1995年国际商会公布了新修订的《托收统一规则》,又称522号出版物。该规则属于国际惯例,在国际贸易中已得到了广泛的承认和使用。但当事人在选择适用《托收统一规则》的情况下,不得违背有关国家国内法中的强制性规定,如外汇管制的规定等。这一原则也为《托收统一规则》所承认。
(二)托收的程序
托收的基本程序是:(1)委托人(即卖方)向其所在地银行提出托收申请,填写托收指示书。卖方通常会开出买方为付款人的汇票。依《托收统一规则》的规定,送交托收的汇票和装运单据等单据,必须附有一份完整和明确的托收指示书。(2)托收行(卖方所在地银行)接受申请后,委托其在买方的往来银行(即代收行)代为办理收款事宜。(3)代收行向买方作付款提示或承兑提示,在付款人付款后通知托收行,托收行即向卖方付款。如付款人拒付,则由代收行通知托收行,再由托收行通知卖方。
(三)托收的当事人
托收方式通常有四方当事人,即委托人、付款人、托收行和代收行:(1)委托人又称出票人,是开立汇票委托银行收款的债权人,也是贸易合同中的卖方；(2)付款人是贸易合同中的买方；(3)托收行为接受出票人的委托向国外收取货款的银行,通常为卖方所在地银行；(4)代收行为受托收行的委托,代理托收行直接向付款人收款的银行,通常为买方所在地银行。
(四)托收当事人之间的关系
1.委托人与托收行之间是委托关系,委托人在委托银行代为托收时,须填写一份托收委托书,规定托收的指示及双方的责任,该委托书即成为了双方的代理合同。
2.托收行与代收行之间是委托关系,其之间的代理合同由托收指示书、委托书以及由双方签订的业务互助协议等组成。依《托收统一规则》的规定:银行必须依托收指示书中的规定和依本规则行事,如由于某种原因,某一银行不能执行其所收到的托收指示书的规定时,必须立即通知发出托收指示书的一方。如代理人违反了该项原则,应赔偿由此给委托人造成的损失。
3.委托人与代收行之间不存在直接的合同关系,尽管托收行是委托人的代理人,代收行又是托收行的代理人,但依代理法的一般原则,在委托人与代收行之间并没有合同关系。因此,如果代收行违反托收指示行事导致委托人遭受损失时,委托人并不能直接对代收行起诉。委托人只能通过托收行追究代收行的责任。
4.代收行与付款人之间没有法律上的直接关系,付款人是否付款是依其对托收票据的付款责任。
(五)托收的种类
在托收方式下,依汇票是否附有单据可分为光票托收和跟单托收。
1.光票托收(Clean Bill for Collection),指委托人开立不附货运单据的汇票,仅凭汇票委托银行向付款人收款的托收方式。光票托收的汇票依付款时间的不同,又可分为即期和远期两种,对于即期汇票,代收行应立即向付款人提示并要求付款。对于远期汇票,代收行则先要向付款人提示汇票要求承兑。光票托收的风险较大,因此,一般只用于样品费、佣金、货款尾数等的结算。
2.跟单托收(Documentary Bill for Collection),指委托人开立附商业单据的汇票,凭跟单汇票委托银行向付款人收款的托收方式,或不使用汇票的商业单据托收方式。跟单托收又可分为付款交单和承兑交单。付款交单(Documents against Payment,简称D／P)指代收行在买方付清货款后才将货运单据交给买方的付款方式。承兑交单(Documents against Acceptance,简称D／A)指在开立远期汇票的情况下,代收行在接到跟单汇票后,要求买方对汇票承兑,在买方承兑后即将货运单据交付买方的托收方式。承兑交单的风险大于付款交单。
(六)银行的义务与免责
1.银行的义务。依《托收统一规则》的规定,托收行对委托人、代收行对托收行负有下列具体代理行为的义务:(1)及时提示的义务,指对即期汇票应毫无延误地进行付款提示；对远期汇票则必须不迟于规定的到期日作付款提示。当远期汇票必须承兑时应毫无延误地作承兑提示。(2)保证汇票和装运单据与托收指示书的表面一致,如发现任何单据有遗漏,应立即通知发出指示书的一方。(3)收到的款项和扣除必要的手续费和其他费用后必须按照指示书的规定无迟延地解交本人。(4)无延误地通知托收结果,包括付款、承兑、拒绝承兑或拒绝付款等。
2.银行的免责。由于托收属于商业信用,而不是银行信用,银行对货款能否支付不承担任何责任,银行在托收中的地位严格地限于代理人,为此,《托收统一规则》规定了银行不承担责任的情况,主要包括:(1)银行只须核实单据在表面上与托收指示书一致,此外没有进一步检验单据的义务；代收行对承兑人签名的真实性或签名人是否有签署承兑的权限概不负责。(2)与托收有关的银行对由于任何通知、信件或单据在寄送途中发生延误或失落所造成的一切后果,或对电报、电传、电子传送系统在传送中发生延误、残缺和其他错误,或对专门性术语在翻译上和解释上的错误,概不负责。(3)与托收有关的银行对由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争或银行本身无法控制的任何其他原因,或对由于罢工或停工致使银行营业间断所造成的一切后果,概不负责。(4)除非事先征得银行同意,货物不应直接运交银行或以银行为收货人,否则银行无义务提取货物。银行对于跟单托收项下的货物无义务采取任何措施。(5)在汇票被拒绝承兑或拒绝付款时,若托收指示书上无特别指示,银行没有作出拒绝证书的义务。
三、信用证
(一)适用于信用证的国际惯例
信用证是银行依开证申请人的请求,开给受益人的一种保证银行在满足信用证要求的条件下承担付款责任的书面凭证。在信用证付款方式下,开证银行以自身的信誉为卖方提供付款的保证,因此,信用证付款方式是一种银行信用。适用于信用证的国际惯例是国际商会在1930年制定的《跟单信用证统一惯例》(Uniform Customs and Practice for Documentary Credits)(简称UCP),该惯例曾进行过多次的修改,UCP500号实施了十多年,由于银行、进口商等当事人对UCP500号的错误理解及应用,约有70%信用证项下的单据在首次交单时因不符而被拒付,因而影响了信用证在付款工具上的地位,在2006年召开的国际商会巴黎年会上通过了UCP600号,UCP600号于2007年7月1日实施。
UCP600号与UCP500号相比,主要有以下几点修改:
第一,结构上的变化。UCP600号在结构上的重要变化表现为集中归纳了概念和一些词语在本惯例下的特定解释,使原本散落在各个条款中的解释定义归集在一起使全文变得清晰。UCP600号结构上的另一个变化是按照业务环节对条款进行了归结,依环节将通知、修改、审单、偿付、拒付等涉及的条款在原来的基础上集中,使规定更加明确和系统化。
第二,删除了某些条款。UCP600号删除UCP500号中某些过时或超出UCP范围的条款。例如,删除第6条关于可撤销信用证的内容,由于可撤销信用证对受益人缺乏保障,被使用的机会也很小,因此,600号将该条删除,而在第2条关于信用证的定义中,规定信用证是不可撤销的。改变了500号“如果信用证没有注明其是否可撤销则被视为不可撤销”的规定。
第三,新增了某些条款。例如,新增了一些定义,包括银行日、保兑、兑付、交单等。鉴于以前在信用证的交单地点上有矛盾的规定,如规定自由议付的信用证交单地点却在开证行所在地。新增条款明确交单地点应在指定银行及开证行所在地。新增“兑付”(HONOUR)一词概括了开证行、保兑行、指定行在信用证下除议付以外的一切与支付相关的行为。该定义的引入在于努力表明无论哪一种信用证,银行在信用证下的义务是同一性质的。从信用证使用角度、特别是从受益人角度来看是有益的。规定了“相符的交单”的含义,强调要与信用证条款、适用的惯例条款以及国际银行标准实务相符合。明确对“相符交单”的界定,有利于减少实践中有关单据不符点的争议。
第四,进行了某些内容的修改。UCP600号在某些条款有实质变动。主要有下列几点:其一,关于议付,新的定义明确了议付是对票据及单据的一种买入行为,并明确是对受益人的融资,即预付或承诺预付。定义上的改变承认了有一定争议的远期议付信用证的存在,同时使将议付行对受益人的融资纳入了惯例保护的范围。明确了在议付中开证行的授权,明确了开证行对于指定行进行承兑,做出延期付款承诺的授权,同时包含允许指定行进行提前买入的授权。这项规定旨在保护指定行在信用证下对受益人进行融资的行为。其二,关于单据处理的天数,UCP500号规定开证行、保兑行、指定行在收到单据后的处理时间为“合理时间,不超过收单翌日起第7个工作日”,UCP600号中改为了“最多为收单翌日起第5个工作日”。这样可以消灭业务中经常出现处理时间是否“合理”的争议,UCP600号把单据处理时间的双重判断标准简化为单纯的天数标准,使得判断依据简单化。其三,拒付后对单据的处理。UCP600号细化了拒付电中对单据处理的几种选择,包括了一直以来及具争议的条款,即“拒付后,如果开证行收到申请人放弃不符点的通知,则可以释放单据”。UCP600号把这种条款纳入合理的范围内,符合了现实业务的发展,减少了因此产生纠纷的可能,并可缩短不符点单据处理的周期。其四,关于转让信用证、UCP600号明确了第二受益人的交单必须经过转让行。其目的是为了避免第二受益人绕过第一受益人直接交单给开证行,损害第一受益人的利益；同时,这条规定也与其他关于转让行操作的规定相符。
UCP600号共有39个条款,比UCP500号减少了10个条款,但内容却更准确、更易操作、更易理解。
(二)信用证的内容
信用证的基本内容有:(1)信用证的种类、号码、开证日期和有效期限。(2)信用证的当事人,包括开证申请人、受益人、开证银行、通知行、指定行等。(3)信用证的金额,包括信用证应支付的最高金额,信用证支付货物的币种等内容。(4)单据条款,主要规定单据的种类及份数,主要包括提单、保险单和商业发票,但有时也要求卖方提交其他单据,如商品检验证明书、原产地证书等。(5)汇票条款,该条款适用于使用汇票的信用证,主要规定汇票的金额、种类、份数及付款人的名称。(6)装运条款,主要规定启运地、目的地、装运期限及是否允许分批装运等内容。关于装运期限,如装运单据表明受益人的实际装运日期迟于信用证允许的最后装运期限,则银行将拒绝接受单据。(7)信用证的有效期限,即银行承诺付款的期限。此外,还可以依每笔交易的不同需要在信用证中进行特殊的规定。
(三)信用证的种类
信用证依其性质、形式、付款期限及用途的不同可进行不同的分类。
1.可撤销的信用证和不可撤销的信用证。可撤销的信用证指信用证在有效期内,开证行不必事先通知受益人,即可随时修改或取消的信用证。但如果在收到开证行撤销通知之前,该信用证已经按照信用证条款付款、承兑、议付或作出了延期付款的承诺,开证行应对该银行偿付。可撤销的信甩证必须在信用证上明确注明,依UCP500号的规定,信用证上没有注明的,视为是不可撤销的信用证。由于可撤销信用证对受益人缺乏保障,很少使用,因此,UCP600号将该条删除,在第2条关于信用证的定义中,规定信用证是不可撤销的,改变了UCP500号“如果信用证没有注明其是否可撤销则被视为不可撤销”的规定。不可撤销的信用证指在信用证有效期内,不经开证行、保兑行和受益人同意就不得修改或撤销的信用证。不可撤销的信用证对受益人收款比较有保障,是在国际贸易中使用最为广泛的一种信用证,
2.保兑信用证和不保兑信用证。保兑信用证指开证行开出的信用证又经另一家银行保证兑付的信用证。保兑行对信用证进行保兑后,其承担的责任就相当于本身开证,不论开证行发生什么变化,保兑行都不得片面撤销其保兑。不保兑的信用证指未经另一银行加以保证兑付的信用证。
3.即期信用证和承兑信用证。即期信用证指受益人提示有关单据时开证行或议付行审核合格后即付款的信用证,可使用即期汇票,也可不用汇票。承兑信用证指受益人仅可开立远期汇票,开证行或议付行审核单据合格后对汇票予以承兑,在付款到期日支付货款的信用证。
4.可转让的信用证和不可转让的信用证。可转让的信用证指受益人可将信用证的部分或全部权利转让给第三人的信用证。在通过中间商进行贸易时,常提出开立可转让信用证的要求,以便将信用证的权利转让给实际供货人。可转让的信用证必须在信用证上注明“可转让”(Transferable)的字样。不可转让的信用证指受益人不能将信用证的权利转让给他人的信用证。在国际贸易中,卖方为了保障收取货款的安全,以及在对第三方的资信不了解的情况下,一般不接受可转让信用证。
5.跟单信用证和光票信用证。跟单信用证指凭跟单汇票或只凭单据付款的信用证。单据指代表货物所有权或证明货物已经发运的单据。信用证有时规定卖方可不必开立汇票,银行可只凭单据付款。光票信用证指凭不附单据的汇票付款的信用证。此类信用证主要用于贸易从属费或非贸易结算。
此外,还包括背对背信用证、对开信用证、循环信用证、备用信用证等种类的信用证。
(四)信用证的流转程序
以信用证方式付款时,一般须经过下列基本步骤:(1)国际货物买卖合同的双方在买卖合同中明确规定采用信用证方式付款；(2)申请开证,买方向其所在地的银行提出开证申请,并缴纳一定的开证押金或提供其他保证,要求银行向卖方开出信用证；(3)通知受益人,开证行依申请书的内容开立信用证并寄交卖方所在地银行；(4)交单结汇,卖方对信用证审核无误后,即发运货物并取得信用证所要求的装运单据,再依信用证的规定凭单据向其所在地的指定银行结汇；(5)索偿,指定行付款后将汇票和货运单据寄开证行要求索偿,开证行核对单据无误后偿付议付行；(6)付款赎单,开证行通知买方付款赎单。
(五)信用证的当事人
信用证的当事人会因具体交易的情况的不同而有所增减,但一般来说信用证的流转会涉及下列主要当事人:(1)开证申请人,指向银行申请开立信用证的人,即国际货物买卖合同中的买方。(2)开证行,指接受开证申请人的委托,为其开立信用证的银行,通常是买方所在地的银行。(3)通知行,指接受开证行的委托,负责将信用证通知受益人的银行,通常为受益人所在地的银行,通知行一般与开证行有业务往来的关系。(4)受益人,指信用证上指定的有权享有信用证权益的人,即国际货物买卖合同中的卖方。(5)付款行,指信用证上指定的向受益人付款的银行,通常是开证行本身。(6)议付行,指愿意买入或贴现受益人按信用证所开立的汇票的银行。议付行可以是通知行、或其他指定或非指定的银行。(7)保兑行,指依开证行的请求对信用证保证兑付的银行。
(六)信用证当事人之间的关系
1.开证申请人与受益人之间是买卖合同关系。开证申请人即为国际贸易合同的买方,受益人即为卖方,双方订立的合同中约定以信用证方式支付货款,则买方应依合同的规定开立信用证,卖方则应依合同发货并提供约定的单据。
2.开证行与开证申请人之间是以开证申请书及其他文件确定的委托合同关系。在此合同关系中,开证行的主要义务是依开证申请书开立信用证并谨慎地审核一切单据,确定单据在表面上符合信用证。开证申请人则应缴纳开证押金或提供其他保证.缴纳开证费用并付款赎单。
3.开证行与受益人之间的关系是有争论的,一般认为,两者之间的关系依开立的信用证的不同而有所不同,当开立的是可撤销的信用证时,开证行与受益人之间并不存在对双方有约束力的合同关系,因为在可撤销的信用证下,受益人不能从开证行获得任何有约束力的允诺,可撤销的信用证在议付行议付单据前,可以随时由开证行撤销,而毋须事先通知受益人。而在开立不可撤销的信用证的情况下,则当信用证送达受益人时,在开证行与受益人之间即形成了对双方有约束力的独立合同。
4.通知行与开证行之间是委托代理关系,通知行接受开证行的委托,代理开证行将信用证通知受益人,并由开证行支付佣金给通知行。
5.通知行与受益人之间不存在合同关系。通知行通知受益人是因其对开证行负有义务,不是因为通知行与受益人之间有合同关系而对受益人负有此项义务。此点在UCP500号中也有反映,依第7条规定,信用证可经通知行通知受益人,通知行毋须承担责任。但鉴于国际贸易中伪造信用证的问题,该条又规定,如通知行决定通知信用证,则应合理谨慎地审核所通知信用证的表面真实性。
(七)银行的责任和免责
1.银行的责任。银行对信用证具有审单的义务,在审单时须坚持单证相符、单单相符的原则。即受益人提交的单据必须在表面上符合信用证条款,而且单据之间也应相互一致,否则银行有权拒绝接受受益人提交的单据,并拒绝付款、承兑或议付。付款行、承兑行和议付行也不接受单证之间或单单之间不符的单据,否则开证行有权拒绝偿付上述银行。如果开证行接受了不符的单据,开证申请人有权拒绝补偿开证行。
2.银行的免责。UCP600号第34条至第37条规定了银行免责的情况。主要包括:(1)关于单据有效性的免责,第34条规定:银行对任何单据的形式、充分性、准确性、内容真实性、虚假性或法律效力,或对单据中规定或添加的一般或特殊条件,概不负责；银行对任何单据所代表的货物、服务或其他履约行为的描述、数量、重量、品质、状况、包装、交付、价值或其存在与否,或对发货人、承运人、货运代理人、收货人、货物的保险人或其他任何人的诚信与否,作为或不作为、清偿能力、履约或资信状况,也概不负责。(2)关于信息传递和翻译的免责,第35条规定:当报文、信件或单据按照信用证的要求传输或发送时,或当信用证未作指示,银行自行选择传送服务时,银行对报文传输或信件或单据的递送过程中发生的延误、中途遗失、残缺或其他错误产生的后果,概不负责。(3)不可抗力的免责,第36条规定:银行对由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为或任何罢工、停工或其无法控制的任何其他原因导致的营业中断的后果,概不负责。银行恢复营业时,对于在营业中断期间已逾期的信用证,不再进行承付或议付。(4)关于被指示方行为的免责,第37条规定:为了执行申请人的指示,银行利用其他银行的服务,其费用和风险由申请人承担。即使银行自行选择了其他银行,如果发出指示未被执行,开证行或通知行对此亦不负责。指示另一银行提供服务的银行有责任负担被指示方因执行指示而发生的任何佣金、手续费、成本或开支(“费用”)。如果信用证规定费用由受益人负担,而该费用未能收取或从信用证款项中扣除,开证行依然承担支付此费用的责任。信用证或其修改不应规定向受益人的通知以通知行或第二通知行收到其费用为条件。外国法律和惯例加之于银行的一切义务和责任,申请人应受其约束,并就此对银行负补偿之责。
有人称银行的免责为银行责任的局限性,银行只审查单据表面相符,不负责采取进一步的行动调查单据的真实性,其原因主要是:(1)银行并不是买卖合同的商家,对一些贸易术语或商家的特殊要求也并不了解；(2)银行不是调查机构,国际结算要求银行提供快捷的服务,不可能让银行长期滞留单据进行调查；(3)银行提供的是一种信用而并非保险,谨慎寻找贸易伙伴的责任在商家；(4)银行开立信用证收取的只是少量的开证费,因此要求其承担所有的风险有欠公平。
(八)信用证欺诈及例外原则
由于信用证的上述局限性,在客观上使欺诈者容易行骗成功。因而近年来的国际贸易中此类案件频繁发生,使进出口双方的利益受到极大的损害。
1.信用证欺诈的种类。信用证使用中欺诈的表现形式各异,主要有:
(1)开立假信用证。有些进口商使用非法手段制造假信用证,或窃取其他银行已印好的空白格式信用证,或无密押电开信用证,或假印鉴开出信用证,签字和印鉴无从核对,或开证银行名称、地址不详等。如出口商没有发现信用证的假造而交货,将导致钱货两空。
(2)“软条款”信用证。信用证中的“软条款”指信用证中规定一些限制性条款,或信用证的条款不清,责任不明,使信用证的不可撤销性大大降低,因而对受益人非常不利。这种“软条款”信用证可使开证申请人控制整笔交易,而受益人处于受制他人的被动地位。软条款与善意.的因进出口细节尚待最后确定的未生效条款不同,是买方故意设下的圈套,这种条款使信用证受益人处于受制人的地位,信用证项下开证银行的付款承诺是毫不确定,很不可靠的。因买方在信用证中加列一些使信用证实际无法生效,卖方无法执行的“软条款”,目的是买方骗得履约金、佣金或质保金之后,不通知装船、不签发检验证书,使卖方公司拿不到装船通知和检验证书,不能发货及向开证行交单索汇。信用证中常见的“软条款”有:①信用证中载有暂不生效条款。如信用证中注明“本证暂不生效,待进口许可证签发通知后生效”,或注明“等货物经开证人确认后再通知信用证方能生效”。②限制性付款条款。如信用证规定:“信用证项下的付款要在货物清关后才支付”、“开证行须在货物经检验合格后方可支付”,“在货物到达时没有接到海关禁止进口通知,开证行才付款”等。③加列各种限制。信用证中对受益人的交货和提交的各种单据加列各种限制,如:“出口货须经开证申请人派员检验,合格后出具检验认可的证书”,“货物样品先寄开证申请人认可”等。④对装运的限制。信用证中对受益人的交货装运加以各种限制,如:“货物装运日期、装运港、目的港须待开证人同意,由开证行以修改书的形式另行通知”；信用证规定禁止转船,但实际上装运港至目的港无直达船只等。对于买方开来的信用证,如卖方通过审证发现有“软条款”,应立即以最快的通讯方式与买方协商,要求改证,对信用证的“软条款”不予接受。
(3)伪造单据。伪造单据是指单据(如海运提单)不是由合法的签发人签发,而由诈骗人或委托他人伪造；或在合法签发人签发单据后进行篡改,改变单据中的有关内容,使之单证相符,骗取货款。
(4)以保函换取与信用证相符的提单。以保函换取与信用证相符的提单主要有倒签提单、预借提单及以保函换取清洁提单的情况。倒签提单是货物装船的日期晚于信用证规定的装船日期,但仍按信用证规定的日期签署装船日期的提单。预借提单和倒签提单的不同之处则在于,被预借的提单是在货物实际装船完毕前签发的,并将当天的日期记载于提单签发日期栏内。倒签提单、预借提单均属于欺诈行为。
凭保函签发清洁提单时,隐瞒了船载货物本不清洁的事实真相,将不清洁的货物伪称清洁货物记载在提单上,将本应签发的不清洁提单伪称清洁提单签发,以骗取银行对结汇单据的信任,并骗取善意的收货人对单据和货物的信任,非法剥夺了收货人本应享有的拒收货物、拒绝承兑赎单的合法权利,目的在于使本因违约而不能结汇的托运人得以通过非法手段顺利结汇,以逃避本应承担的违约责任。
当然在某些特殊情况下,在没有欺诈意图的情况下,有时由于客观条件所限,承托双方就货物的数量、重量或包装等问题存在认识上的分歧,又无法对所装运的货物的实际数量进行再核实,此时凭保函签发清洁提单是商业习惯允许的变通做法,这不仅是出于使托运人得以顺利结汇的需要,而且也是为了使货运程序得以顺利进行,司法实践中已有案例承认了此种善意保函效力。此时,承运人仍应对货损货差向收货人承担责任,但有权依有效的保函向托运人追偿。《汉堡规则》即在一定范围内承认了善意保函的效力。
2.信用证欺诈例外原则。在信用证支付方式中,严格执行信用证独立于买卖合同的原则有着重要的意义,但在国际贸易中卖方以单据欺诈手段骗取货款的案件不断发生,如果固守这一原则,势必纵容这些诈骗分子,因为货款一旦被骗取,买方就处于极为不利的地位,追回货款的希望很小。有鉴于此,为了打击国际贸易中出现的欺诈行为,不少国家的法律、判例对欺诈行为提出了相应的处理原则。即在承认信用证独立于买卖合同原则的同时,也应当承认有例外情况。如果在银行对卖方提交的单据付款或承兑以前,发现或获得确凿证据,证明卖方确有欺诈行为,买方可请求法院向银行颁发禁止令,禁止银行付款。信用证欺诈例外原则首先是在美国法院的判例中提出来的。美国的《统一商法典》也有对信用证欺诈及补救办法的成文法规定。此外,在英国、加拿大、新加坡、法国等国的法院判例也表明承认信用证欺诈例外原则。
(九)2005年《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)
1.《规定》适用的范围。该《规定》从环节上讲适用于在信用证开立、通知、修改、撤销、保兑、议付、偿付等环节产生的纠纷。此外,与信用证相关的纠纷,如委托开证申请人向开证行申请开立信用证、为信用证项下款项提供担保、信用证项下进一步融资等产生的纠纷,为审判实践需要,也一并纳入本《规定》调整的范围。
2.法律适用。在法律适用上,《规定》第2条规定,人民法院审理信用证纠纷案件时,当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的,从其约定；当事人没有约定的,适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例。
3.信用证的独立性和单证审查标准《规定》。第5条是对信用证的独立性原则的规定,同时,“信用证欺诈例外原则”在此条中一并得到体现；《规定》第6条第1款明确了信用证项下单证审查的“严格相符”标准,而非“实质相符”标准,但在措辞上并未采用“严格相符”的表述,而是援用了《跟单信用证统一惯例》中“表面上相符”的表述；“表面上相符”标准并非“镜像”标准,而是允许单单之间、单证之间细微的、不会引起理解上歧义的“不完全一致”。这一标准是在充分考虑我国的实践,并参考国际标准和借鉴其他国家司法实践经验的基础上确立起来的。《规定》第7条是对“不符点的接受”的规定,体现了接受不符点是开证行的权利的精神,符合国际惯例的规定。
4.信用证欺诈的构成。《规定》第8条列举了应当认定存在信用证欺诈的情形:(1)受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据；(2)受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值；(3)受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据,而没有真实的基础交易；(4)其他进行信用证欺诈的情形。其中第(4)项是一个概括性、兜底式的规定,主要考虑到信用证欺诈在实践中的复杂性、多样性,前三项可能难以列举穷尽。
5.止付信用证项下款项的条件和程序。《规定》第9条是关于止付信用证项下款项的条件,即开证申请人、开证行或其他利害关系人发现有上述第8条的情形,并认为将会给其造成难以弥补的损害时,可向有管辖权的法院申请中止支付信用证项下的款项。
第10条则规定了排除“信用证欺诈例外的例外”情形,规定即使存在信用证欺诈,但由于开证行或者其指定人、授权人已经对外付款或者基于票据上的法律关系将来必须对外付款,这种情形下,就不能再遵循“信用证欺诈例外”的原则,不能再通过司法手段干预信用证项下的付款行为。这些例外情形包括:(1)开证行的指定人、授权人已按照开证行的指令善意地进行了付款；(2)开证行或者其指定人、授权人已对信用证项下票据善意地作出了承兑；(3)保兑行善意地履行了付款义务；(4)议付行善意地进行了议付。
第11条规定的条件则是为了提高适用“信用证欺诈例外”的门槛,以防止司法的不当干预阻碍信用证制度在我国的发展,这些条件是:(1)受理申请的人民法院对该信用证纠纷案件享有管辖权；(2)申请人提供的证据材料证明存在本规定第8条的情形；(3)如不采取中止支付信用证项下款项的措施,将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；(4)申请人提供了可靠、充分的担保；(5)不存在本规定第10条的情形。
《规定》第12条和第13条则是对人民法院裁定中止支付信用证项下款项具体程序上的规定。《规定》第14条是对人民法院实体审理存在信用证欺诈的信用证纠纷案件时有关程序上的规定,包括基础交易纠纷与信用证纠纷一并审理、第三人等。《规定》第15条要求只有经过实体审理,才可以在符合条件的情况下“判决终止支付信用证项下的款项”。
6.关于信用证项下保证责任的承担。《规定》只涉及了信用证项下担保的两个方面问题:(1)《规定》第16条规定的开证行或者开证申请人接受不符点未征得保证人同意,保证人不能以此免除保证责任,这样规定主要是基于根据《跟单信用证统一惯例》的规定,是否接受不符点是开证行的权利,其他任何人都不享有此项权利的考虑；(2)《规定》第17条明确开证申请人与开证行对信用证进行修改的情况下未征得原保证人的同意,保证人只在原保证合同约定的或者法律规定的期间和范围内承担保证责任。
四、国际保理及相关法律问题
(一)国际货物贸易支付结算的新趋势
国际保理(international factoring)是继信用证、托收、汇付等支付方式后出现的一种新型国际贸易支付方式。随着国际贸易的深入发展,国际支付结算的方式呈多样化的特征。从支付方式的发展趋势看,20世纪60—70年代,全球贸易额的85％以上是采用信用证方式来结算的。但进入90年代以来,信用证支付方式的使用率却正在下降,支付方式开始多样化,付款交单(D／P)、承兑交单(D／A)以及赊销(D／A)等以商业信用为付款保证的支付方式逐渐成为国际贸易中采用得越来越多。据统计,欧美企业的信用证使用比例已降至10％～20％,大多数业务已采用商业信用的支付方式。
(二)国际保理的概念
由于国际保理种类的多样性,关于保理尚无统一的定义,较为权威的定义是1988年5月国际统一私法协会通过的《国际统一私法协会国际保理公约》(UNIDROIT Convention International Factoring)(以下简称《国际保理公约》)第1条第2款对保理的定义。该定义在实践中得到了多数国家的认可。根据公约规定,我国的学者一般将国际保理定义为:一种在国际贸易中以赊销、托收等信用销售条件下,由保理商向出口商(卖方)提供的对买方的信用销售控制、坏账担保、销售分户账管理、债款回收和贸易融资的综合性金融服务。这一概念也为我国从事国际保理实务工作的机构所认同。
在保理的情况下,国际货物买卖中的卖方(出口商)与保理商之间存在一种契约关系,由卖方将其现在或将来的基于其与买方订立的货物销售或服务合同所产生的应收账款转让给保理商,由保理商为其提供下列服务:
1.贸易融资和销售分户账管理。在卖方叙做保理业务后,保理商会根据出口商(卖方)的要求,向其提供关于应收账款的回收情况、逾期账款情况、信用额度变化情况、对账单等各种财务和统计报表,协助卖方进行销售管理。
2.应收账款的催收,保理商一般有专业人员和专职律师进行账款追收。
3.信用风险控制与坏账担保,卖方与保理商签订保理协议后,保理商会为债务人(即国际货物买卖合同中的买方)核定一个信用额度,并且在协议执行过程中,根据债务人资信情况的变化对信用额度进行调整。对于出口商在核准信用额度内的发货所产生的应收账款,保理商提供100％的坏账担保。
(三)保理的分类
保理依卖方与买方的分布不同可分为国内保理和国际保理,国际保理是保理业务的一个分支。国际保理从不同的角度可以进行不同的分类。
1.有追索权保理与无追索权保理。根据保理商是否对供应商享有追索权可分为有追索权保理(Recourse factoring)与无追索权保理(Non-recourse factoring,old-line factoring)。有追索权保理指保理商凭债权转让向供应商融通资金后,如果买方拒绝付款或无力付款,保理商有权向供应商要求偿还资金,保理商具有全部追索权。严格说此种保理因缺少信用担保功能,并非严格意义上的保理业务。无追索权保理指保理商凭债权转让向供应商融通资金后,即放弃对供应商追索的权利,保理商独自承担买方拒绝付款或无力付款的风险,但无追索权只是指保理商在对债务人核准的信用额度内承担债务人的信用风险,对于超过信用额度的预付款,保理商仍享有追索权。此类保理是国际保理业务的主流,体现了保理业务坏账担保的特色。
2.单保理和双保理。根据保理商的数量可分为单保理和双保理。单保理指由出口保理商单独承购卖方的应收账款,进口保理商只为出口保理商承担坏账风险而不承担向买方收取货款的义务,只有在买方严重逾期不付款时,才通过一定程序负责催收。双保理是进口保理商与出口保理商共同参与完成一项保理事务的保理。国际保理中由于存在语言、文化、法律的差异和障碍,往往采用双保理形式,由进出口合同和两个保理合同将各方当事人有效地联系在一起。
此外,依在具体业务中保理商提供的服务范围,国际保理可分为完全保理和不完全保理。依保理业务项目是否包括融资,国际保理可分为融资保理与到期保理。依供应商与保理商签订保理协议后,是否应将债权转让给保理商的事实通知债务人,国际保理又可分为公开型保理和隐蔽型保理等。
(四)国际保理的流程
如上所述,国际贸易中主要采取无追索权的双保理方式。双保理方式主要涉及四方当事人,即出口商、进口商、出口保理商及进口保理商。双保理的流程如下:
1.出口保理商与出口商之间签订国际保理协议。即进出口双方在交易磋商过程中,出口商首先找到出口保理商,向其提出出口保理的业务申请,填写《出口保理业务申请书》。
2.出口商向出口保理商申请债务人(进口商)信用额度,出口商填写的《出口保理业务申请书》,又称为《信用额度申请书》,用于为进口商申请信用额度。申请书一般包括出口商业务情况、交易背景资料、申请的额度情况等内容。
3.出口保理商将此申请传递给进口保理商。具体操作时一般由出口保理商于当日选择进口保理商,通过由国际保理商联合会(FCI)开发的保理电子数据交换系统EDI FACTORING将申请中的情况通知进口保理商,并请其对进口商进行信用评估。出口保理商一般选择已与其签订过《代理保理协议》并参加了FCI组织且在进口商所在地的保理商为进口保理商。
4.进口保理商对进口商进行资信调查评估。进口保理商依所提供的情况,对进口商的资信及市场行情进行调查并为进口商初步核定信用额度。
5.进口保理商将核定的信用额度通知出口保理商,再由出口保理商将核准的进口商的信用额度及自己的报价通知出口商。
6.出口商接受出口保理商的报价,与其签订《出口保理协议》,并与进口商正式达成交易合同,出口保理商与出口商签署《出口保理协议》后,出口保理商向进口保理商正式申请信用额度。
7.出口商根据进口保理商通知的信用额度发运货物。
8.货物出运后,出口商将正本发票、提单、原产地证书、质检证书等单据寄送进口商,将发票副本及有关单据副本(依进口保理商要求)交出口保理商。同时,出口商还向出口保理商提交《债权转让通知书》和《出口保理融资申请书》,由出口商将发运货物的应收账款转让给出口保理商。出口保理商按照《出口保理协议》向其提供相当于发票金额80％的融资。
9.进口保理商在规定的时间按商业惯例向进口商催收货款。即由出口保理商在收到副本发票及单据当天将发票及单据的详细内容通过EDI FACTERING系统通知进口保理商,进口保理商于发票到期日前若干天开始向进口商催收。
10.在货款到期日,进口商将货款交给进口保理商,后者将其转交出口保理商。
11.出口保理商在扣除预付款、服务费等后,将货款余额付给出口商。
(五)国际保理当事人的法律关系
不同的国际保理其参与的当事人是不同的。在国际双保理的情况下,会形成出口商与进口商、出口商与出口保理商、出口保理商与进口保理商、进口商与进口保理商之间的四层关系。
1.在出口商与进口商之间是货物买卖合同关系。
2.在出口商与出口保理商之间是根据出口保理协议建立的一种合同关系。出口保理协议是国际保理交易中的主合同。依该协议,出口商应将出口保理商协议范围内的所有合格应收账款转让给出口保理商,使出口保理商对这些应收账款获得真实有效而且完整的权利,以便从实质上保证应收账款是有效的和具有相应价值的并且不存在也不会产生任何障碍。
3.出口保理商与进口保理商之间是相互保理合同关系。进出口保理商之间应签订的相互保理协议,双方的关系具有债权转让人与受让人间的法律关系,即出口保理商将从供应商手中购买的应收账款再转让给进口保理商即再保理而形成法律关系。
4.在进口商与进口保理商之间是一种事实上的债权债务关系。从法律意义上说,进口商与进口保理商之间没有合同上的法律关系,但由于进口保理商最终收购了出口商对进口商的应收账款,只要出口商与进口商之间的买卖合同或其他类似契约未明确规定该合同或契约项下所产生的应收账款禁止转让,保理商就可以合法有效地获得应收账款,而无需事先得到进口商的同意,与进口商之间事实上形成债权债务关系。
国际保理业务在我国开展得较晚,随着其他国家以保理方式进行国际贸易的增多,保理制度在国际贸易中的地位越来越重要。随着中国人世后贸易量的增加,需要我们在国际结算的方式上能更便捷、准确和高效,而保理这种结算方式的服务能够在一定程度上解决这样一个问题。
第五章 对外贸易管理制度
第一节 我国对外贸易管理制度概述
我国对外贸易管理制度是指我国通过制定法律、法规,对货物进出口、技术进出口和国际服务贸易进行管理和控制的制度。我国对外贸易管理制度,主要是根据《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国外汇管理条例》和进出境检疫、检验相关法律确立的。
以外贸法为基本框架,以其他相关条例为补充的相对健全的法律、法规体系,构成了我国货物、技术和服务进出口管理的法律制度。外贸法除对立法目的、适用范围、主管部门以及基本原则等进行总则性的规定外,主要就对外贸易经营者、货物进出口与技术进出口、国际服务贸易、对外贸易中的知识产权、对外贸易秩序、对外贸易调查、贸易救济、对外贸易促进、法律责任做了规定。《中华人民共和国货物进出口管理条例》、《中华人民共和国技术进出口管理条例》进一步细化、完善了我国对货物、技术进出口的管理。《中华人民共和国反倾销条例》、《中华人民共和国反补贴条例》和《中华人民共和国保障措施条例》,则从根本上建立了我国的贸易救济制度。此外,还有针对特定产品或技术的管理条例,例如《中华人民共和国核出口管理条例》,就目前而言,我国对服务贸易的管理还相对比较薄弱。
一、外贸法律制度
此处所说的外贸法律制度,主要指货物、技术和服务的进出口管理制度.,我国的货物、技术和服务的进出口管理以外贸法为基本框架,以其他相关条例为补充的相对健全的法律、法规体系,构成了我国进出口管理的法律制度。我国外贸法于1994年7月1日生效,2004年4月6日修订,修订案于2004年7月1日实施,2004年对外贸法的修订是在我国人世后出现的新环境及旧法不适应我国对外贸易的快速发展的背景下进行的。现行外贸法包括总则、外贸经营者、货物进出口和技术进出口、国际服务贸易、对外贸易秩序、对外贸易调查、对外贸易救济、对外贸易促进、法律责任和附则几部分。
(一)对外贸易经营权
2004年修订的对外贸易法放开了对外贸经营者资格的要求。其一,可以从事外贸的主体扩大到了自然人,外贸经营者指依法办理工商登记或者其他执业手续,依照外贸法或其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。其二,外贸经营权的获得由原来的审批制改为登记制,法律、行政法规或者国务院对外贸易主管部门规定不需要登记的除外。2004年6月25日,商务部发布了《对外贸易经营者备案登记办法》,对依法需要登记的外贸经营者的登记程序作出了规定。该办法自2004年7月1日起实施。
(二)货物与技术的进出口
外贸法第三章是关于货物进出口与技术进出口的规定,依规定国家准许货物与技术的自由进出口。但是,法律、行政法规另有规定的除外。对货物和技术的进出口实行目录管理,分为禁止进出口、限制进出口和自由进出口。对实行自由进出口许可管理的货物,也实行目录管理,对外贸易主管部门基于监测进出口情况的需要,可以对部分自由进出口的货物实行进出口自动许可并公布其目录。属于自由进出口的技术,应当向国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构办理合同备案登记。
在限制和禁止进出口方面,外贸法参照GATT第20条一般例外及第21条安全例外的规定,增加了限制和禁止进出口的范围,将有关的世贸规则转化为了国内法,也有利于充分保护我国的经济安全及国家利益。依外贸法第16条的规定,国家基于下列原因,可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口:(1)为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德,需要限制或者禁止进口或者出口的；(2)为保护人的健康或者安全,保护动物、植物的生命或者健康,保护环境,需要限制或者禁止进口或者出口的；(3)为实施与黄金或者白银进出口有关的措施,需要限制或者禁止进口或者出口的；(4)国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源,需要限制或者禁止出口的；(5)输往国家或者地区的市场容量有限,需要限制出口的；(6)出口经营秩序出现严重混乱,需要限制出口的；(7)为建立或者加快建立国内特定产业,需要限制进口的；(8)对任何形式的农业、牧业、渔业产品有必要限制进口的；(9)为保障国家国际金融地位和国际收支平衡,需要限制进口的；(10)依照法律、行政法规的规定,其他需要限制或者禁止进口或者出口的；(11)根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定,其他需要限制或者禁止进口或者出口的。此外,国家对与裂变、聚变物质或者衍生此类物质的物质有关的货物、技术进出口,以及与武器、弹药或者其他军用物资有关的进出口,可以采取任何必要的措施,维护国家安全。在战时或者为维护国际和平与安全,国家在货物、技术进出口方面可以采取任何必要的措施。
在限制和禁止进出口货物与技术的管理上,国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门,依外贸法的规定,制定、调整并公布限制或者禁止进出口的货物、技术目录。并可临时决定限制或者禁止前款规定目录以外的特定货物、技术的进口或者出口。国家对限制进出口的货物,实行配额、许可证等方式管理。对限制进出口的技术,实行许可证管理。国家对部分进口货物还可以实行关税配额管理。有关进出口货物的配额、关税配额,由主管部门在各自的职责范围内,按照公开、公平、公正和效益的原则进行分配。
(三)国际服务贸易
外贸法第四章是关于国际服务贸易的规定。该章依世界贸易组织服务贸易总协定第14条的规定,就服务贸易一般例外和安全例外作了一般性规定。
依第26条的规定,国家基于下列原因,可以限制或者禁止有关的国际服务贸易:(1)为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德,需要限制或者禁止的；(2)为保护人的健康或者安全,保护动物、植物的生命或者健康,保护环境,需要限制或者禁止的；(3)为建立或者加快建立国内特定服务产业,需要限制的；(4)为保障国家外汇收支平衡,需要限制的；(5)依照法律、行政法规的规定,其他需要限制或者禁止的；(6)根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定,其他需要限制或者禁止的。此外,国家对与军事有关的国际服务贸易,以及与裂变、聚变物质或者衍生此类物质的物质有关的国际服务贸易,可以采取任何必要的措施,维护国家安全。在战时或者为维护国际和平与安全,国家在国际服务贸易方面可以采取任何必要的措施。
(四)对外贸易中的知识产权保护
传统意义上的知识产权,其适用范围仅限于国内,对于在境外发生的侵犯本国知识产权的情况缺乏有效的救济。在借鉴他国有关规定的基础上,中国外贸法增加了“与对外贸易有关的知识产权保护”一章。
该法第29条所针对的是对进口货物侵犯我国知识产权的处理。该条规定进口货物侵犯知识产权,并危害对外贸易秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售的有关货物进口等措施。
第30条针对的是知识产权权利人在对外贸易中滥用其专有权或优势地位的情况,规定当知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可,在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一,并危害对外贸易公平竞争秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。
第31条规定针对的是外国政府的行为,为我国政府保护我国的知识产权、我国经营者在国外的利益,提供了法律依据和手段,规定其他国家或者地区在知识产权保护方面未给予中国的法人、其他组织或者个人国民待遇,或者不能对来源于中国的货物、技术或者服务提供充分有效韵知识产权保护的,国务院对外贸易主管部门可依本法和其他有关法律、行政法规的规定,并依中国缔结或参加的国际条约,对与该国家或者该地区的贸易采取必要的措施。
(五)规范对外贸易中的垄断或其他不正当行为
修订后的外贸法针对垄断行为、不正当行为等进行了规定,有关规定与我国反不正当竞争法并不矛盾,因为外贸法只调整进出口环节,新规定填补了我国外贸法中缺乏竞争规则的空白。
关于垄断行为,第32条规定在对外贸易经营活动中,不得违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为。在对外贸易经营活动中实施垄断行为,危害市场公平竞争的,依照有关反垄断的法律、行政法规的规定处理。行为违法,并危害对外贸易秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。
关于进出口环节的不正当竞争行为,第32条规定,在对外贸易经营活动中,不得实施以不正当的低价销售商品、串通投标、发布虚假广告、进行商业贿赂等不正当竞争行为。在对外贸易经营活动中实施不正当竞争行为的,依照有关反不正当竞争的法律、行政法规的规定处理。行为违法,并危害对外贸易秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取禁止该经营者有关货物、技术进出口等措施消除危害。
第34条还规定了在对外贸易活动中,不得有下列行为:(1)伪造、变造进出口货物原产地标记,伪造、变造或者买卖进出口货物原产地证书、进出口许可证、进出口配额证明或者其他进出口证明文件；(2)骗取出口退税；(3)走私；(4)逃避法律、行政法规规定的认证、检验、检疫；(5)违反法律、行政法规规定的其他行为。
(六)对外贸易调查
对外贸易调查一章,是在原有条款的基础上扩充而成的。该章为对外贸易主管机关严格执法提供了法律依据和执法手段,对相关利害关系方的利益提供了充分的保护。
为了维护对外贸易秩序,国务院对外贸易主管部门可以自行或者会同国务院其他有关部门,依照法律、行政法规的规定对下列事项进行调查:(1)货物进出口、技术进出口、国际服务贸易对国内产业及其竞争力的影响；(2)有关国家或者地区的贸易壁垒；(3)为确定是否应当依法采取反倾销、反补贴或者保障措施等对外贸易救济措施,需要调查的事项；(4)规避对外贸易救济措施的行为；(5)对外贸易中有关国家安全利益的事项；(6)其他国家针对中国的歧视性措施,侵犯知识产权、滥用知识产权,或者未能对中国知识产权提供充分有效的保护的事项；(7)其他影响对外贸易秩序,需要调查的事项。国务院对外贸易主管部门根据调查结果,提出调查报告或者作出处理裁定,并发布公告。
二、进出境货物的关税制度
(一)关税制度框架
海关法是我国关税制度的重要法律依据。中国海关是国内的进出关境的监督管理机关。海关依照海关法和相关法律、行政法规,监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品,征收关税和其他税、费,查缉走私等。进口货物自进境起到办结海关手续止,出口货物自向海关申报起到出境止,过境、转运和通运货物自进境起到出境止,应接受海关监管。准许进出口的货物,由海关依法征收关税。
《中华人民共和国进出口关税条例》对关税税率的利用、完税价格的审定、税额的缴纳、退补、关税的减免及审批程序以及申诉程序等做了规定。《中华人民共和国海关进出口税则》是《关税条例》的组成部分,具体规定商品的归类原则、商品的税目、税号、商品描述和适用的相关税率。国务院关税税则委员会负责制定或修订《进出口关税条例》、《海关进出口税则》的方针、政策、原则,审议税则修订草案,制定暂定税率,审定局部调整税率。
(二)我国关税种类及计征依据
我国海关关税有两种:进口关税和出口关税。进口关税设普通税率和优惠税率。对原产于与中国未订有关税互惠协议的国家或者地区的进口货物,按照普通税率征税；对原产于与中国订有关税互惠协议的国家或者地区的货物,执行优惠税率征税。经国务院关税税则委员会特别批准,适用普通税率进口的货物,可以按照优惠税率征税。任何国家或地区对原产于中国的货物征收歧视性关税或者给予其他歧视性待遇的,海关对原产于该国家或地区的货物,可以征收特别关税。
根据征税方法的不同,关税可以分为从价税、从量税和二者结合的混合税。从价税依据进出口货物的完税价格征收。进出境物品的完税价格,由海关依法确定。
进口货物以海关审定的成交价格为基础的到岸价格为完税价格,包括货物的货价:货物运抵中国境内输入地点起卸前的运输及相关费用、保险费。在海关未能确定进口货物的到岸价格时,应依次以下列价格为基础估定完税价格:(1)从该项进口货物从同一出口国或地区购进的相同或者类似货物的成交价格；(2)该项进口货物的相同或类似货物在国际市场上的成交价格；(3)该项进口货物的相同或类似货物在国内市场上的批发价格,减去进口关税、进口环节其他税收以及进口后的运输、储存、营业费用及利润后的价格；(4)海关用其他合理方法估定的价格。
出口货物以海关审定的货物售与境外的离岸价格,扣除出口关税后,作为完税价格,包括货物的货价、货物运至中国境内输出地点装载前的运输及其相关费用、保险费,但应扣除其中包含的出口关税税额。离岸价格不能确定时由海关估定完税价格。
(三)关税的缴纳、退补与减免
进口货物的收货人、出口货物的发货人,是关税的纳税义务人。
货物收发货人或其代理人,应在海关填发税款缴纳证的次日起7日内,向指定银行缴纳税款。逾期缴纳的,除依法追缴外,由海关自到期的次日起到缴清税款日止,按日加收欠缴税款的1％。的滞纳金。
货物收发货人或其代理人,符合条件的,可以自缴纳税款之日起1年内,向海关申请退税,逾期不予受理。进出口货物完税后,如海关发现少征或漏征,应自缴纳税款或者货物放行之日起1年内进行补征。因收发货人或其代理人违反规定而造成少征或漏征的,海关在3年内可以追征。
符合进出口关税条例规定条件的货物,可以免税或减税。
三、外汇管理制度
外汇管理是指一国政府授权国家货币金融管理当局或其他国家机关,对外汇收支、买卖、借贷、转移以及国际间的结算、外汇汇率和外汇市场等实行的管制措施。
我国对经常项目外汇和资本项目外汇实行不同的管理制度。经常项目,指国际收支中经常发生的交易项目,包括贸易收支、劳务收支、单方面转移等。资本项目,指国际收支中因资本输出和输入而产生的资产与负债的增减项目,包括直接投资、各类贷款、证券投资等。
境内机构的经常项目外汇收入,必须调回境内,不得违反国家有关规定擅自存在境外。境内机构的经常项目外汇收入,应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定,卖给指定银行或经批准在外汇指定银行开立外汇账户。境内机构的经常项目用汇,应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定,持有效凭证和商业单据向外汇指定银行购汇支付。
境内机构的资本项目外汇收入,除国务院另有规定外,应当调回境内。境内机构的资本项目外汇收入应在外汇指定银行开立外汇账户；卖给外汇指定银行的,须经外汇管理机关批准。境内机构向境外投资,须经外汇管理机关审查批准。
四、进出境检验检疫制度
原国家质量技术监督局和国家出入境检验检疫局(包括原来的国家进出口商品检验局、国家动植物检疫局和国家卫生检疫局)合并成立。的中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局(简称国家质检总局),负责对进出口商品进行检验,对进出境动植物以及进出境卫生进行检疫工作。主要法律、法规包括《中华人民共和国国境卫生检疫法》、《中华人民共和国进出境动植物检疫法》和《中华人民共和国进出口商品检验法》及相应的实施细则。
(一)进出口商品的检验
我国法律规定,对国家指定范围内的商品实施强制性检验检疫(法定检验),对法定检验之外的进出口商品,可以抽样检验。对于法定检验的进口商品,未经检验,不得销售、使用；对于法定检验的出口商品,未经检验合格的,不准出口。经当事人申请、国家质检部门批准,可以免予检验。
国家制定、调整并公布《商检机构实施检验的进出口商品种类表》(种类表)。法定检验的范围包括:(1)对列入《种类表》的进出口商品的检验；(2)出口食品的卫生检验；(3)出口危险货物包装容器的性能鉴定和使用鉴定；(4)对装运出口易腐烂变质食品、冷冻品的船舱、集装箱等运载工具的适裁检验；(5)有关国际条约规定必须经商检机构检验的进出口商品的检验；(6)其他法律、行政法规规定须经商检机构的进出口商品的检验。
进出口商品按下列标准进行检验:法律、行政法规规定有强制性标准或者其他必须执行的标准的,按照法律行政法规规定的检验标准检验；法律、行政法规未规定有强制性标准或者其他必须执行的检验标准的,按照对外贸易合同约定的检验标准检验；凭样品成交的,应按照样品检验；法律、行政法规规定的强制性标准或者其他必须执行的检验标准,低于外贸合同约定的检验标准的,按照对外贸易合同约定的检验标准检验；法律、行政法规未规定有强制性标准或者其他必须执行的检验标准,对外贸易合同又未约定检验标准或者约定检验标准不明确的,按照生产国标准、有关国际标准或者国家检验机构指定的标准检验。
(二)进出境动植物检疫
根据进出境动植物检疫法及其实施细则,对下列各项实施检疫:进境、出境、过境的动植物、动植物产品和其他检疫；装载动植物、动植物产品和其他检疫物的装载容器、包装物、铺垫材料；来自动植物疫区的运输工具；进境拆解的废旧船舶；有关法律、行政法规、国际条约或者贸易合同约定应当实施进出境动植物检疫的其他货物、物品。
通过贸易、科技合作、交换、赠送、援助等方式输入动植物、动植物产品和其他检疫物的,应当在合同或者协议中订明中国法定的检疫要求,并订明必须附有输出国家或者地区政府动植物检疫机关出具的检疫证书。此处所称的中国法定的检疫要求,指中国法律、行政法规和国务院农业行政主管部门规定的检疫要求。
对输入的动植物、动植物产品和其他检疫物,按照中国的国家标准、行业标准以及国家质检总局的有关规定实施检疫。输入动植物、动植物产品或其他检疫物,经检疫不合格的,由口岸检疫机关签发《检疫处理通知书》,通知货主或其代理人在口岸检疫机关的监督和技术指导下,作除害处理。
在国(境)外发生重大动植物疫情并有可能传人中国时,可以采取紧急预防措施。
第二节 贸易救济措施
中国的贸易救济措施主要包括反倾销、反补贴、保障措施,此外,中国对外贸易法还规定了其他救济措施,如适用服务贸易的保障措施,针对进口转移的救济措施,其他国家未履行义务时的救济措施,反规避措施,预警应急机制等。
一、反倾销措施
《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称反倾销条例)于2001年制定实施,2004年3月修订。该条例将对外贸易法中有关反倾销的规定具体化、明确化,确立了反倾销调查和反倾销措施的要求和程序。根据该条例,进口产品以倾销方式进入中国市场,并对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍的,我国应依照反倾销条例进行调查,采取反倾销措施。进口产品存在倾销、对国内产业造成损害、二者之间有因果关系,是采取反倾销措施的必要条件。
(一)倾销与损害的确定
1.倾销。倾销是指在正常贸易过程中进口产品以低于其正常价值的出口价格进入中国市场。对倾销的调查和确定,由商务部负责。确定倾销的关键是比较正常价值和出口价格。出口价格低于其正常价值的幅度,为倾销幅度。
正常价值按下列方法确定:进口产品的同类产品在出口国(地区)国内市场的正常贸易过程中有可比价格的,以该可比价格为正常价值；进口产品的同类产品,在出口国(地区)国内市场的正常贸易过程中没有销售的,或者该同类产品的价格、数量不足以进行公平比较的,以该同类产品出口到一个适当第三国(地区)的可比价格,或者以该同类产品在原产国(地区)的生产成本加合理费用、利润,为正常价值。进口产品不直接来自原产国(地区)的,按照出口国(地区)的可比价格确定正常价值；在出口仅通过出口国(地区)转运、产品在出口国(地区)无生产或者在出口国(地区)中不存在可比价格等情形下,可以以该同类产品在原产国(地区)的价格为正常价值。
出口价格按照下列方法确定:进口产品有实际支付或应当支付的价格为出口价格；没有出口价格或其价格不可靠,使用首次转售给独立购买人的价格推定出的价格为出口价格；未转售给独立购买人或者未按进口时的状态转售的,在合理基础上推定出口价格。
上述得出的正常价值和出口价格并不能直接比较,而应当考虑、调整影响价格的各种可比性因素,进行公平、合理的比较。倾销幅度的确定,应以加权平均正常价值与全部可比出口交易的加权平均出口价格比较,或将正常价值和出口价格在逐笔交易基础上比较。出口价格在不同的购买人、地区、时期之间存在很大差异,不能按前两种方法比较时,使用加权平均正常价值与单一出口交易的出口价格进行比较。
2.损害。损害是指倾销对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍。商务部负责对损害的调查和确定。涉及农产品的反倾销调查,由商务部会同农业部进行。
在确定倾销对国内产业造成的损害时,应审查下列事项:倾销进口产品的数量；倾销进口产品的价格；倾销进口产品对国内产业的相关经济因素和指标的影响；倾销进口产品的出口国(地区)、原产国(地区)的生产能力、出口能力,被调查产品的库存情况；造成国内产业损害的其他因素。
国内产业指中国国内同类产品的全部生产者,或者其生产产品的总产量占国内同类产品全部总产量的主要部分的生产者。但是,国内生产者与出口经营者或者进口经营者有关联的,或者其本身为倾销进口产品的进口经营者的,可以排除在国内产业之外。特殊情况下,国内一个区域市场中的生产者,在该市场中销售其全部或者几乎全部的同类产品,并且该市场中同类产品的需求主要不是由国内其他地方的生产者供给的,可以视为一个单独产业(区域产业)。
同类产品指与倾销进口产品相同的产品；没有相同产品的,以与倾销进口产品的特性最相似的产品为同类产品。
在确定倾销对国内产业造成的实质损害时,应当依据肯定性证据。在确定倾销对国内产业造成的实质损害威胁时,应当依肯定性证据,不得仅依据指控、推测或者极小的可能性。
3.因果关系。倾销进口与国内产业损害间必须存在因果关系。倾销进口必须是造成国内产业损害的原因。在确定倾销对国内产业的损害时,应当依据肯定性证据,不得将非倾销因素对国内产业造成的损害归因于倾销。
4.累积评估。倾销进口产品来自两个以上国家(地区),并且同时满足下列条件的,可以就倾销进口产品对国内产业造成的影响进行累积评估:第一,来自每一国家(地区)的倾销进口产品的倾销幅度不小于2％,并且其进口量不属于可忽略不计的；第二,根据倾销进口产品以及倾销进口产品与国内同类产品之间的竞争条件,进行累积评估是适当的。
(二)反倾销调查
发起反倾销调查有两种发起方式:主要是基于国内产业或者代表国内产业的自然人、法人或者有关组织向商务部提出反倾销调查的书面申请；特殊情况下,商务部可以自主决定立案调查。
反倾销调查的申请应特别包括下述两个方面:第一,申请调查的进口产品倾销、对国内产业造成损害、二者之间存在因果关系的证据；第二,有足够的国内生产者的支持,在支持申请和反对申请的生产者中,支持者的产量占二者总产量的50％以上,同时不得低于国内同类产品总产量的25％。
商务部调查时,利害关系方(申请人、已知的出口经营者和进口经营者、出口国家(地区)政府以及其他有利害关系的组织、个人)应当如实反映情况,提供有关资料。利害关系方不如实反映情况、提供有关资料的,或者没有在合理时间内提供必要信息的,或者以其他方式严重妨碍调查的,商务部可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息作出裁定,即基于现有事实作出裁定。
反倾销调查分为初步裁定和终局裁定两个阶段。初步裁定倾销、损害和二者之间的因果关系成立的,继续调查,作出终局裁定。下列情形下,终止反倾销调查:申请人撤销申请；没有足够证据证明存在倾销、损害或者二者之间有因果关系；倾销幅度低于2％；倾销进口产品实际或者潜在的进口量或者损害可忽略不计；商务部认为不适宜继续进行反倾销调查。
(三)反倾销措施
反倾销措施包括临时反倾销措施、价格承诺和反倾销税。
初步裁定确定倾销成立并由此对国内产业造成损害的,可以采取临时反倾销措施。临时反倾销措施包括征收临时反倾销税、要求提供保证金、保函或其他形式的担保,其数额不得超过初步裁定确定的倾销幅度。临时反倾销措施实施的期限,自临时反倾销措施决定公告实施之日起不得超出4个月,特殊情形下可延长至9个月。在反倾销立案调查决定公告之日起的60天内,不得采取临时反倾销措施。
倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间,可以向商务部作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺。商务部可以建议但不得强迫出口经营者作出价格承诺。出口经营者不作出价格承诺或不接受价格承诺建议,不妨碍反倾销案件的调查和确定。是否接受价格承诺,由商务部决定。商务部认为价格承诺能够接受并符合公共利益的,可以决定中止或终止反倾销调查,不采取临时反倾销措施或征收反倾销税。商务部作出初步裁定前不得寻求或者接受价格承诺。应出口商请求,或商务部认为有必要,商务部接受价格承诺后继续进行调查并作出否定的倾销或损害的终局裁定,价格承诺自动失效；作出肯定的倾销和损害裁定的,价格承诺一直有效。出口经营者违反价格承诺,商务部可立即恢复反倾销调查；根据现有最佳信息,可决定采取临时反倾销措施,并可以对实施临时反倾销措施前90天内进口的产品追溯征收反倾销税,但违反价格承诺前进口的产品除外。
终局裁定确定倾销成立并由此对国内产业造成损害的,可以征收反倾销税。征收反倾销税应符合公共利益。反倾销税的纳税人为倾销进口产品的进口经营者。反倾销税税额不得超过终局裁定确定的倾销幅度。
反倾销税对终局裁定公告之日后进口的产品适用,但在特殊情况下也可以追溯征收。追溯条件和追溯时间是特别注意的问题。除上述违反价格承诺的情形外,还包括另外两种情形。终裁决定确定存在实质损害或实质损害威胁,并且在此前已经采取临时反倾销措施的,反倾销税可以对已经实施临时反倾销措施的期间追溯征收。对实施临时反倾销税的期间追溯征收的,采取多退少不补的原则。即终裁决定确定的反倾销税额高于已付或应付临时反倾销税或担保金额的,差额部分不予征收；低于已付或应付临时反倾销税或担保金额的,差额部分应予退还或重新计算。
满足下列两项条件时,可以对立案调查后、实施临时反倾销税之日前90天内进口的产品追溯征收反倾销税:倾销进口产品有对国内产业造成损害的倾销历史,或者该产品的进口经营者知道或者应当知道出口经营者实施倾销并且倾销对国内产业将造成损害；倾销进口产品在短期内大量进口,并且可能会严重破坏即将实施的反倾销税的补救效果。
终局裁定确定不征收反倾销税的,或者终局裁定未确定追溯征收反倾销税的,应当退还已征收的临时反倾销税、已收取的保证金,解除保函或者其他形式的担保。
(四)反倾销措施的期限和复审
反倾销税的征收期限和价格承诺的履行期限不超过5年；但是经复审确定终止征收反倾销税有可能导致损害的继续或者再度发生的,可以适当延长反倾销税的征收期限。
对于反倾销税和价格承诺,商务部可以决定对其必要性进行复审；经利害关系方申请,商务部也可以对反倾销税和价格承诺的必要性进行复审。根据复审结果,商务部作出保留、修改或者取消反倾销税或价格承诺的决定。复审期间,复审程序不妨碍反倾销措施的实施。
二、反补贴措施
2001年制定、2004年修订的《中华人民共和国反补贴条例》规定:进口产品存在补贴,并对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍的,依照该条例的规定进行调查,采取反补贴措施。
(一)补贴及专向补贴
补贴是指出口国(地区)政府或者其任何公共机构(以下统称出口国政府)提供的并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持。除收入或价格支持外,构成补贴须具备两个要素:政府提供的财政资助和接受者获得的利益。
财政资助包括下述情形:出口国政府以拨款、贷款、资本注入等形式直接提供资金,或者以贷款担保等形式潜在地直接转让资金或者债务；出口国政府放弃或者不收缴应收收入；出口国政府提供除一般基础设施以外的货物、服务,或者由出口国政府购买货物；出口国政府通过向筹资机构付款,或者委托、指令私营机构履行上述职能。
根据反补贴条例进行调查、采取反补贴措施的补贴,必须具有专向性。2004年4月修订的外贸法进一步明确了补贴的专向性,指“进口的产品直接或间接接受出口国家或地区给予的任何形式的专向性补贴”。下列补贴为专向补贴:由出口国政府明确确定的某些企业、产业获得的补贴；由出口国法律、法规明确规定的某些企业、产业获得的补贴；指定特定区域内的企业、产业获得的补贴；以出口实绩为条件获得的补贴,包括该条例所附出口补贴清单列举的各项补贴；以使用本国(地区)产品替代进口为条件获得的补贴。在确定补贴专向性时,还应考虑受补贴企业的数量和企业受补贴的数额、比例、时间以及综合开发补贴的方式等因素。
补贴的调查和确定,由商务部负责。
(二)损害
损害是指补贴对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍。对损害的调查和确定,由商务部负责；涉及农产品的,由商务部会同农业部进行。
在确定补贴对国内产业的损害时,应审查下列事项:补贴可能对贸易造成的影响；补贴进口产品的数量,包括补贴进口产品的绝对数量或者相对于国内同类产品生产或消费的数量,是否大量增加,或者补贴进口产品数量大幅增加的可能性；补贴进口产品的价格影响,包括补贴进口产品的价格削减或者对国内同类产品的价格产生大幅度抑制、压低等影响；补贴进口产品对国内产业的相关经济因素和指标的影响；补贴进口产品出口国、原产国的生产能力、出口能力,被调查产品的库存情况；造成国内产业损害的其他因素。
对实质损害威胁的确定,应当依据事实,不得仅依据指控、推测或者极小的可能性。
在一定条件下,对来自两个以上国家的补贴进口产品,可以进行累积评估。其条件主要包括:不属于微量补贴,进口量不可忽略不计；根据补贴进口产品间的竞争条件及补贴进口产品与国内同类产品间的竞争条件,累积评估适当。
反补贴条例中国内产业、区域产业、关联企业以及同类产品的概念,与反倾销条例中的相应概念类似。反补贴调查程序中,利害关系方包括申请人、已知的出口经营者、进口经营者以及其他有利害关系的组织、个人。出口国政府为利害关系国。
(三)补贴进口产品与国内产业损害间的因果关系
补贴进口产品必须是国内产业损害的原因。在确定补贴对国内产业的损害时,应当依据肯定性证据,不得将对国内产业造成损害的非补贴因素,归因于补贴进口产品。
(四)反补贴调查及反补贴措施
反补贴调查的程序与反倾销调查的程序基本相同。反补贴措施与反倾销措施类似,包括临时反补贴措施、承诺及反补贴税。实施条件基本相同。不同的是,出口国政府或出口经营者,都可以作出承诺,分别承诺取消、限制补贴或其他有关措施,承诺修改价格。反补贴税额不得超过终裁决定确定的补贴金额。反补贴税的纳税人为补贴进口产品的进口经营者。
反补贴税只能对终裁决定公告之日后进口的产品适用,但下述情形除外:违反承诺的,可采取临时反补贴措施,并可对实施临时反补贴措施前90天内进口的产品追溯征收反补贴税,但违反承诺前进口的产品除外。终裁决定确定存在实质损害或实质损害威胁,此前已经采取临时反补贴措施,反补贴税可对临时反补贴措施的期间追溯征收。下列三种情形并存的,必要时,可以对实施临时反补贴措施之日前90天内进口的产品追溯征收反补贴税:补贴进口产品在较短的时间内大量增加；此种增加对国内产业造成难以补救的损害；此种产品得益于补贴。
三、保障措施
《中华人民共和国保障措施条例》于2002年1月1日起施行,2004年3月进行了修订。
(一)采取保障措施的基本条件
如果根据保障措施条例进行的保障措施调查,确定进口产品数量增加,并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者产生严重损害威胁,可以采取保障措施。进口产品数量增加、国内产业受到损害、二者之间存在因果关系,是采取保障措旖的三个基本条件。进口数量增加指进口数量的绝对增加或者与国内生产相比的相对增加。适用保障措施要求的产业损害程度重于反倾销或反补贴要求的损害程度,即严重损害而不是实质损害。
(二)调查的发起
与国内产业有关的自然人、法人或者其他组织,可以依照保障措施条例,向商务部提出保障措施的申请；必要时,商务部在没有收到此类申请时,也可以立案调查。保障措施条例对申请人,不存在反倾销条例或反补贴条例中的产业支持量的要求。一般保障措施调查,由商务部负责；涉及农产品的,由商务部会同农业部进行。商务部根据调查结果,可以作出初裁决定,也可以直接作出终裁决定。
(三)进口产品数量增加
进口产品数量增加,是指进口产品数量与国内生产相比绝对增加或者相对增加。进口产品增加这一条件的关键是增加的确定。国内主管机关应对进口产品增加提供合理的充分说明。由于存在相对增加这一情况,增加并不仅仅是一个量的概念。不仅要求证明数量的任何增加,而且还要证明以造成严重损害或威胁的数量和条件进口,这要求必须评估以绝对和相对条件进口增加的比率和数量。用于比较的时间点、调查期间内的增长趋势,都是考虑因素。调查期限内进口数量的暂时下降,对进口产品增加的确定不起决定作用。
(四)损害的调查与确定
在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时,应当审查下列相关因素:进口产品的绝对和相对增长率及增长量；增加的进口产品在国内市场中所占的份额；进口产品对国内产业的影响,包括对国内产业在产量、销售水平、市场份额、生产率、设备利用率、利润与亏损、就业等方面的影响；造成国内产业损害的其他因素。对严重损害威胁的确定,应当依据事实,不能仅依据指控、推测或者极小的可能性。国内产业,指中国国内同类产品或者直接竞争产品的全部生产者,或者其总产量占国内同类产品或直接竞争产品全部总产量的主要部分的生产者。
(五)进口产品数量增加与国内产业损害间的因果关系
商务部就根据客观事实和证据,确定进口产品数量增加与国内产业损害是否存在因果关系。进口增加以外的因素对国内产业造成的损害不得归因于进口增加。
(六)保障措施的实施
有明确证据表明进口产品数量增加,在不采取临时保障措施将对国内产业造成难以补救的损害的紧急情况下,商务部可以作出初步裁定,并采取临时保障措施。临时保障措施采取提高关税的形式。
终局裁定确定进口产品数量增加,并由此对国内产业造成损害的,可以采取保障措施。保障措施可以采取提高关税、数量限制等形式。保障措施应针对正在进口的产品实施,不区分产品来源国(地区)。采取保障措施应限制在防止、补救严重损害并便利调整国内产业所必要的范围内。终裁决定确定不采取保障措施的,已征收的临时关税应当予以退还。
保障措施的实施期限不超过4年。符合法律规定的条件的,保障措施的实施期限可以适当延长,但一项保障措施的实施期限及延长期限,最长不超过10年。保障措施实施期限超过1年的,应当在实施期间内按固定时间间隔逐步放宽。这些都不同于反倾销措施或反补贴措施。
对同一进口产品再度采取保障措施的,与前次采取保障措施的时间间隔应当不短于前次采取保障措施的实施期限,并且至少为2年。符合下列条件的,对一产品实施的期限为180天或更短的保障措施,可以不受前述时间间隔的限制:自对该进口产品实施保障措施之日起,已经超过1年；自实施该保障措施之日起5年内,未对同一产品实施2次以上保障措施。
另外,根据修订后的对外贸易法,在进口产品增加损害国内产业时,除采取清除或减轻损害的保障措施外,还可以对该产业提供必要的支持。
四、贸易救济措施的国内司法审查
根据世界贸易组织反倾销协议和反补贴协议,各成员应建立对反倾销措施和反补贴措施的司法审查制度。2002年11月21日,最高人民法院发布了《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《关于审理反补贴行政案件应用法律问题的规定》,从行政诉讼的角度正式确定了我国对反倾销、反补贴措施的司法审查制度。
(一)反倾销行政行为的司法审查
反倾销条例规定,对商务部的终局裁定、是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定、对商务部的复审决定,利害关系人不服的可以依法申请行政复议,或依法向人民法院提起诉讼。
根据上述最高人民法院的规定,人民法院依法受理对下列反倾销行政行为的行政诉讼:(1)有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定；(2)有关是否征收反倾销税的决定,以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定；(3)有关保留、修改或者取消反倾销税以及价格承诺的复审决定；(4)有关依照法律、行政法规规定可以起诉的其他反倾销行政行为。该规定没有明确对商务部拒绝受理反倾销调查申请的决定,是否可以提起行政诉讼。
与反倾销行政行为具有法律上的利害关系的个人或者组织为利害关系人,可以依照行政诉讼法及其他法律、行政法规的规定,向人民法院提起行政诉讼。利害关系人,指向国务院主管部门提出反倾销调查书面申请的申请人,有关出口经营者和进口经营者,及其他具有法律上利害关系的自然人、法人或者其他组织。反倾销行政案件的被告,应当是作出相应被诉反倾销行政行为的国务院主管部门。一审反倾销案件由下列人民法院管辖:被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院；被告所在地高级人民法院。
人民法院依照行政诉讼法及其他有关反倾销的法律、行政法规,参照国务院部门规章,对被诉反倾销行政行为的事实问题和法律问题,进行合法性审查。原告对其主张的事实有责任提供证据。被告对其作出的被诉反倾销行政行为负举证责任,应当提供作出反倾销行政行为的证据和所依据的规范性文件。人民法院依据被告的案卷记录审查被诉反倾销行政行为的合法性。被告在作出被诉反倾销行政行为时没有记人案卷的事实材料,不能作为认定该行为合法的根据。
人民法院审理反倾销行政案件,根据不同情况,分别作出以下判决:(1)被诉反倾销行政行为证据确凿,适用法律、行政法规正确,符合法定程序的,判决维持。(2)被诉反倾销行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出反倾销行政行为:①主要证据不足的；②适用法律、行政法规错误的；③违反法定程序的；④超越职权的；⑤滥用职权的。(3)依照法律或者司法解释的规定作出的其他判决。
(二)反补贴行政行为的司法审查
反补贴条例规定,对商务部作出的终裁决定不服的,对依照该条例作出的是否征收反补贴税的决定以及追溯征收的决定不服的,或者对依照该条例作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起诉讼。
人民法院依法受理对下列反补贴行政行为提起的行政诉讼:有关补贴及补贴金额、损害及损害程度的终裁决定；有关是否征收反补贴税以及追溯征收的决定；有关保留、修改或者取消反补贴税以及承诺的复审决定；依照法律、行政法规规定可以起诉的其他反补贴行政行为。
与反补贴行政行为具有法律上利害关系的个人或组织为利害关系人,可以依照行政诉讼法及其他有关法律、行政法规的规定,向人民法院提起行政诉讼。利害关系人,指向国务院主管机关提出反补贴调查书面申请的申请人,有关出口经营者和进口经营者及其他具有法律上利害关系的自然人、法人或者其他组织。反补贴行政案件的被告,应当是相应被诉反补贴行政行为的国务院主管部门。一审反补贴案件由下列人民法院管辖:被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院；被告所在地高级人民法院。
人民法院依照行政诉讼法及其他有关反补贴的法律、行政法规,参照国务院部门规章,对被诉反补贴行政行为的事实问题和法律问题,进行合法性审查。原告对其主张的事实有责任提供证据。被告对其作出的被诉反补贴行政行为负举证责任,应当提供作出反补贴行政行为的证据和所依据的规范性文件。人民法院依据被告的案卷记录审查被诉反补贴行政行为的合法性。被告在作出被诉反补贴行政行为时没有记入案卷的事实材料,不能作为认定该行为合法的根据。
人民法院审理反补贴行政案件,根据不同情况,分别作出以下判决:(1)被诉反补贴行政行为证据确凿,适用法律、行政法规正确；符合法定程序的,判决维持。(2)被诉反补贴行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出反补贴行政行为:①主要证据不足的；②适用法律、行政法规错误的；③违反法定程序的；④超越职权的；⑤滥用职权的。(3)依照法律或者司法解释的规定作出的其他判决。
五、贸易救济措施争议的多边审查
对于反倾销措施、反补贴措施或保障措施,除利害关系方通过进口国的程序申请行政复议或向法律提出诉讼外,产品的出口商或生产商还可以通过其政府,对这些贸易措施通过世界贸易组织的多边争端解决程序进行审查。这两种救济可以分别称为国内程序救济和多边程序救济。
国内程序救济和多边程序救济在性质上是两种根本不同的救济。其区别主要在于下述方面:(1)当事人不同。在国内程序中,当事人是原调查的利害关系方,而在多边程序中当事人是出口国政府和进口国政府。(2)申诉对象不同。在国内程序中,申诉对象是主管机关作出的决定或采取的措施,在多边程序中申诉对象既可以是主管机关作出的决定或采取的措施,也可以是复审法院作出的裁决,甚至还可以包括立法本身(统称进口成员国措施)。(3)实体规则或审查标准不同。国内程序中据以判断主管机关的决定是否合法的依据是进口国国内法,而在多边程序中审查成员国措施的依据是世界贸易组织的相关规则。成员的国内法与世界贸易组织规则在一些具体问题的规定、解释和适用方法上会存在一定的区别,成员国法律违反世界贸易组织规则的情况更是如此。(4)处理争议的程序不同。在国内程序中遵循的是进口国的行政复议法或诉讼程序法,而在多边程序中遵循的是世界贸易组织的争端解决规则和程序以及相关协议规定的特殊或额外的规则与程序。(5)复议、审判机构不同。在国内程序中,进行复议、审判的机构,或者是原调查机构,或者是具有管辖权的法院,而在多边程序中审判机构是争端解决机构,具体说是专家组和上诉机构。(6)救济结果不同。在国内程序中如果主管机关的裁定被裁决违反了国内法的相关规定,可以直接撤销或修改相关措施,而在多边程序中,争端解决机构只能建议进口成员政府使其措施与世界贸易组织规则相一致,而不能直接撤销或修改相关措施。
六、WTO的两反一保制度
世界贸易组织的贸易救济制度主要规定在关税与贸易总协定、反倾销协定、反补贴协定和保障措施协定中。反倾销协定、反补贴协定和保障措施协定分别就关税与贸易总协定中的贸易救济规则作了进一步的细化与阐述,关税与贸易总协定与这些协定共同构成了世界贸易组织的贸易救济规则,不可以脱离关税与贸易总协定适用反倾销协定、反补贴协定或保障措施协定,反之亦然。除上述规定外,农业协定规定了农产品的特殊保障措施,现已经失效的纺织品协定中还规定了对纺织品的过渡性保障措施。广义上讲,中国人世议定书中规定的针对特定产品的过渡性保障措施、对纺织品的特点保障措施,都属于世界贸易组织的贸易救济制度,但已经超出了传统意义上的两反一保范围。
中国的反倾销条例、反补贴条例和保障措施条例,是按照世界贸易组织的反倾销协定、反补贴协定和保障措施协定制定的。世界贸易组织的两反一保制度,与中国的两反一保制度基本类似,在此不再赘述。
第六章 世界贸易组织
第一节 世界贸易组织概述
一、世界贸易组织法律制度与前关税与贸易总协定法律制度的区别与联系
依乌拉圭回合谈判达成的《建立世界贸易组织的马拉喀什协定》(简称世界贸易组织协定或WTO协定),世界贸易组织于1995年1月1日正式成立并开始运作。总部设于瑞士日内瓦。世界贸易组织协定确立了世界贸易组织的制度框架和规则。世界贸易组织的职责主要体现在五个方面:(1)便利世界贸易组织协定的实施、管理和运作,促进协定目标的实现,并为诸边贸易协定提供实施、管理和运用的体制。(2)在相关协议处理的事项方面,为成员间多边国际贸易关系的谈判提供场所；为成员间国际贸易关系的进一步谈判提供场所,并为谈判结果提供实施框架。(3)实施争端解决制度。(4)实施贸易政策审查机制。(5)与其他国际经济组织合作,促进全球经济决策的更大一致性。
世界贸易组织的前身是关税与贸易总协定(英文简称GATT)。关税与贸易总协定有两个含义:一是指一个国际协议——1947年签署、1948年1月1日临时适用的关税与贸易总协定；二是指管理该协议的事实上的国际机构。关税与贸易总协定主持了八轮贸易谈判,在第八轮乌拉圭回合谈判中,谈判者决定建立一个正式的多边贸易组织,即世界贸易组织。
关税与贸易总协定从严格意义上不具有国际法上的国际组织的法律地位。世界贸易组织替代了关税与贸易总协定,从此作为“组织”意义上的关税与贸易总协定已不再存在。但作为规则的《关税与贸易总协定》仍然存在,经过修订、补充,与其他相关协议一起,以GATT1994的形式,成为世界贸易组织协议的一部分。关税与贸易总协定的缔约方成为世界贸易组织的创始成员。
世界贸易组织是依各成员立法机关批准的世界贸易组织协定设立的永久性组织,是国际法上的国际组织,具有法律人格,可以自己的名义享有权利、履行义务,处分财产,其官员可以享有各国给予的外交豁免。
世界贸易组织是对关税与贸易总协定的继承和发展。直到1995年1月1日被世界贸易组织替代,关税与贸易总协定临时适用了近半个世纪。世界贸易组织对关税与贸易总协定的继承主要表现在下列两个方面:
其一,世界贸易组织协定吸收了关税与贸易总协定规则。1947年的《关税与贸易总协定》,经过修改,成为了1994年关税与贸易总协定的一部分,也成为世界贸易组织规则的一部分。在关税与贸易总协定框架下行之有效的原则,如最惠国待遇原则,扩大适用到了新制定的协定中,如《服务贸易总协定》和《与贸易有关的知识产权协定》。
其二,世界贸易组织遵循了关税与贸易总协定的决策方法和惯例指导。世界贸易组织遵循了关税与贸易总协定框架下形成的协商一致的决策方法,关税与贸易总协定框架下作出的决定、程序和惯例,对世界贸易组织也有指导性作用。在争端解决制度方面,世界贸易组织信守关税与贸易总协定解决争端适用的原则。可以说,世界贸易组织吸收了关税与贸易总协定的经验和精华。
从法律制度的角度看,二者主要存在下述区别:
1.确立、适用的法律依据不同。世界贸易组织多边法律制度的基础是《世界贸易组织协定》,这是一个永久性的协定；而适用前《关税与贸易总协定》的依据则是1947年签署的《关税与贸易总协定临时适用议定书》(PPA),该议定书已被1994年关税与贸易总协定废除。
2.约束力度不同。世界贸易组织在实质意义上不允许成员对世界贸易组织规则作出保留或偏离世界贸易组织规则,各成员的国内立法应与世界贸易组织规则保持一致,国内法的规定不应成为不履行世界贸易组织义务的理由；而在关税与贸易总协定制度下,《关税与贸易总协定临时适用议定书》则明确允许在不违反现有国内立法的范围内最大程度地适用《关税与贸易总协定》的第二部分(被称为祖父条款或祖父权利),国内法的规定可以成为不履行有关义务的借口。
3.法律框架的结构不同。世界贸易组织多边法律制度是一个完整的统一制度,对所有的成员都有约束力,成员不得有选择地参加协议(极少数成员参加的附件4中的诸边协议除外),各成员承担的义务是相同的；在关税与贸易总协定框架下,各协议间是相互独立的、分散的,不同缔约方受不同协议的约束,不同的协议有不同的参加方,不同参加方间的权利义务有可能是不同的。
4.调整范围不同。世界贸易组织既调整货物贸易.又凋整服务贸易,还调整与贸易有关的知识产权,它所调整的货物贸易还包括了纺织品贸易和农产品贸易。而以前的关税与贸易总协定只调整货物贸易,但又不包括纺织品贸易,对农产品贸易的调整也缺乏强有力的约束。
5.争端解决制度不同。世界贸易组织争端解决制度是统一的,各成员根据不同协议产生的争端都适用同一争端解决制度；而在关税与贸易总协定框架下,不同的协议有不同的争端解决制度,表现出分散性。两个制度下,申请设立专家组、通过和实施争端解决报告的程序,都不相同。
二、世界贸易组织的成员
世界贸易组织是根据世界贸易组织协定建立的多边性贸易组织。其成员是加入世界贸易组织的各国政府和单独关税区政府,任何个人、企业或其他非政府机构都不能成为世界贸易组织的成员,也不能向它主张权利。单独关税区,是指不具有独立的完整的国家主权但却在处理对外贸易关系及世界贸易组织协定规定的其他事项方面拥有完全自主权的地区。中国香港、澳门和台湾都是这样的单独关税区。欧洲经济共同体及其成员都是世界贸易组织的成员。2001年12月11日,中国正式成为世界贸易组织的第143个成员。世界贸易组织成员分为创始成员和加入成员,中国属于加入成员。
世界贸易组织,是以规则为依据、由全体成员管理的组织。各成员在该组织中的地位是平等的。各成员无论加入先后、势力强弱,在规则面前一律平等。
三、世界贸易组织的法律框架
(一)世界贸易组织协定
世界贸易组织的法律制度是一个以世界贸易组织协定为核心的统一的多边贸易法律制度,由一系列规则组成。该制度是在继承关税与贸易总协定框架下的规则的基础上发展起来的。各协议、规则各自规定了不同的独立义务,共同约束世界贸易组织的成员。
世界贸易组织协定正式确立了世界贸易组织的多边贸易制度。该协定本身主要是机构性的规定以及与组织机构有关的问题。它确立了多边贸易制度的框架,其结构是开放性的(伞形)协定,附有一系列的协议、规则、减让表等。有关世界贸易组织权利义务的大量规范是由作为世界贸易组织协定附件的其他协议规定的。这种开放式的结构为世界贸易组织协定包括将来达成的协议提供了可能。
世界贸易组织协定是商业性的国际条约,是世界上大多数贸易国通过谈判签署的,约束各成员政府将其贸易政策限制在议定的范围内。其目的是为国际商业活动提供基本的法律规则,帮助产品制造者、服务提供者和进出口商实施商业活动。
(二)世界贸易组织贸易制度的法律体系
世界贸易组织的法律规则可以分为两部分。第一部分是多边贸易协议,第二部分是诸边贸易协议。
第一部分多边贸易协议包括《世界贸易组织协定》及其附件1、附件2和附件3(这三个附件合称为多边贸易协议),构成了世界贸易组织的整个法律制度,也构成了世界贸易组织成员一揽子的权利义务,对所有的成员都有约束力。
1.附件1。
附件1A:货物贸易的多边协议。包括:关于附件1A的总体解释说明,1994年关税与贸易总协定(由下列组成:1947年关税与贸易总协定,与关税减让相关的议定书和核准书、加人议定书、豁免及其他决定,1994年关税与贸易总协定谅解,1994年关税与贸易总协定马拉喀什议定书。1947年临时适用议定书除外),农业协议,实施卫生与植物卫生措施协议,纺织品与服装协议(已经于2005年1月1日终止生效),技术性贸易壁垒协议,与贸易有关的投资措施协议,反倾销协议,海关估价协议,装运前检验协议,原产地规则协议,进口许可程序协议,补贴与反补贴措施协议,保障措施协议。
附件1B:服务贸易总协定(简称GATS)。
附件1C:与贸易有关的知识产权协定(简称TRIPS)。
2.附件2:关于争端解决规则和程序的谅解(简称DSU)。
3.附件3:贸易政策审查机制(简称TPRM)。
第二部分诸边贸易协议,主要由附件4组成,包括民用航空器贸易协议,政府采购协议,奶制品协议和牛肉协议(这两个协议已于1997年失效)。世界贸易组织成立后签订的《信息技术产品协议》也属于诸边贸易协议的范畴。诸边贸易协议只有极少数成员参加,也只对参加了诸边协议的成员有约束力。
(三)世界贸易组织规则间的相互关系
1.原则性规定。《世界贸易组织协定》本身的规定,在该协定与任何多边贸易协议(包括诸边贸易协议)条款冲突时,以《世界贸易组织协定》为准。货物贸易规则、服务贸易规则、与贸易有关的知识产权规则,是相互独立的、并行的,某一事项可能同时受三类规则的调整。某一项贸易措施受其中一个协议的调整,并不表明因此不受其他协议的支配。就货物贸易规则而言,现有11个货物贸易协议优先于1994年关税与贸易总协定。
2.具体适用时的关系。在争端解决的实践中,在涉及不同协议、不同规定的相互关系时,争端解决机构总是遵循协调一致的解释方法,认为每一协议／每一规定都是世界贸易组织协定这一条约的不可分割的组成部分,应共同适用、累积适用。世界贸易组织协定及其附件是由相同的谈判方在同一谈判中达成的一揽子协议,应推定相互之间不存在冲突。
四、世界贸易组织的机构设置
1.最高决策机构——部长会议。世界贸易组织所有成员的代表组成部长会议。部长会议是最高级会议。部长会议履行世界贸易组织的职能,并为此采取必须的措施。部长会议有权对所有多边贸易协议中的任何事项作出决定。
2.常设权力机构:总理事会。在部长会议休会期间,部长会议的职能由总理事会行使。总理事会由各成员代表组成,根据情形召开会议。总理事会同时履行争端解决机构和贸易政策审议机构的职责。但是,争端解决机构和贸易政策审查机构有自己的主席,负责机构的运作。
3.(部门贸易)理事会。根据世界贸易组织协定附件的不同调整范围,设立了货物贸易理事会、服务贸易理事会以及与贸易有关的知识产权理事会。理事会依总理事会的总体指导运作,分别履行货物贸易多边协议、服务贸易总协定和与贸易有关的知识产权协定以及总理事会指定的职能。各理事会的成员资格对全体成员开放,但并非所有成员代表都参加理事会。各理事会设有下属机构。
4.(综合)委员会。环境与贸易委员会、收支平衡委员会、贸易与发展委员会、最不发达国家小组委员会、国际收支限制委员会、预算、财务和行政委员会,是在总理事会之下设的六个委员会,负责处理诸如贸易与发展、环境、区域贸易协定以及行政事务。各委员会行使有关协议赋予的职责及总理事会赋予的其他职责,并向总理事会报告工作。
5.下属机构。几乎每一个理事会／委员会都有下属机构,例如,货物贸易理事会有多个专门委员会处理各专门问题(如农产品、市场准入、补贴、反倾销措施等)。
6.世界贸易组织秘书处和总干事。世界贸易组织的工作机构,是总干事领导的秘书处。世界贸易组织秘书处设在日内瓦。总干事由部长级会议任命。总干事任命秘书处职员,并依照部长会议通过的条例,确定他们的职责和服务条件。秘书处的职责主要包括:为世界贸易组织的代表机构(如理事会、委员会、工作组等)进行谈判和执行协议,提供行政和技术支持；为发展中国家,特别是最不发达国家,提供技术援助；在贸易争端解决过程中,由法律雇员提供有关规则和先例解释方面的法律帮助；处理新成员的加入谈判,为准备加入的国家提供咨询。总干事和秘书处的职员纯属国际性质,在履行职责方面,不应寻求和接受任何政府或当局的指示；各成员不应对他们履行职责施加影响。
五、世界贸易组每的决策程序
1.协商一致优先,投票表决第二。世界贸易组织由其成员共同管理。世界贸易组织继承了GATT1947所遵循的协商一致作出决定的做法。世界贸易组织在就有关事项作出决议时,如在场的成员未正式提出异议,则视为一致作出决议。如所有成员不能取得一致,则投票决定。在部长级会议和总理事会会议上,世界贸易组织的每一成员都有一票投票权。除非另有规定,部长级会议和总理事会的决定以简单多数票表决通过。但根据关税与贸易总协定和世界贸易组织的经验,在所有重大问题上,其决策惯例是协商一致。
2.决策事项不同,投票要求不同。修改《世界贸易组织协定》第9条(决策)、第10条(修正)、《1994年关税与贸易总协定》第1条和第2条(最惠国待遇和关税减让)、《服务贸易总协定》第2条第1款(最惠国待遇)、《与贸易有关的知识产权协定》第4条(最惠国待遇),需由全体成员接受方始有效。对任何协议条款的解释,都需要世界贸易组织成员的3／4多数通过。一般条款的修改,需要成员的2／3多数通过。涉及权利义务的条款的修改,对接受修改的成员生效；不涉及权利义务条款的修改,对所有的成员生效。豁免某成员的义务需3／4多数同意。接受新成员的决定需2／3多数通过。
六、中国入世承担的特殊义务
(一)中国根据世界贸易组织协定享有权利、承担义务的法律框架
中国在世界贸易组织中的权利义务,与其他成员一样,由两部分组成:一部分是各成员都承担的规范性义务,如各协议条款规定的义务；另一部分是中国加入世界贸易组织议定书中中国作出的承诺,这是中国承担的独特义务。
中国以加入世界贸易组织的方式成为世界贸易组织的成员。中国加入世界贸易组织的条件规定在《中国加入世界贸易组织议定书》及作为其附件的《中国人世工作组报告》中。该议定书及附件构成了世界贸易组织协定的一部分。它除了确认遵循世界贸易组织的一般性规范外,还针对中国的具体情况做了规定。另外,中国与其他成员进行的加入谈判的结果,中国作出的具体承诺,也是该议定书的组成部分。在某些方面,由于中国是一个贸易大国,中国加入世界贸易组织承担的义务重于其他发展中国家。
(二)贸易经营权
1.经营权的放开。《中国加入议定书》专门对贸易权做了规定。中国承诺逐步放开贸易经营权,在中国正式加入世界贸易组织后的3年内,除国家专营商品外,所有中国企业都有权进行货物进出口。同时,除议定书另有规定外,外国个人和企业,包括没有在中国进行投资或注册的外国个人或企业,在贸易经营权方面也享有不低于在中国的企业的待遇。
2.国家专营企业。某些商品的专营并不意味着违反了产品的国民待遇。在《关税与贸易总协定》第17条专门规定了国家专营企业的问题。国家专营企业可以是国家设立或维持的企业,也可以是政府授予特权的私营企业,其特征是对某些商品实行专营。《中国加入议定书》要求中国的专营企业的进口程序充分透明,在商品的质量、价值或产地方面,政府不应采取措施影响或直接指示专营企业。专营企业的出口商品的定价机制,应向世界贸易组织提供全面的信息。
(三)倾销与补贴中的非市场经济的规定
1.倾销的确定。对中国产品的出口,进口成员在据反倾销规范比较价格时,可以采取两种方法中的任何一种:使用中国受调查产业的价格或成本；使用不严格依据与中国的国内价格或成本的比较方法,实质上就是使用所谓的替代国价格或成本。
上述方法的选择,应遵循下述原则:如果受调查的生产商能够明确证明,生产同类产品的产业在该产品的制造、生产和销售方面具备市场经济条件,则进口成员应使用中国受调查产业的价格或成本,以此来确定价格可比性；如果受调查的生产商不能证明,生产同类产品的产业在该产品的制造、生产和销售方面具备市场经济条件,则进口成员可以使用不严格依据中国的国内价格或成本的方法(替代国方法)。
在《中国加入议定书》生效时,如果进口成员的国内法含有市场经济标准,一旦中国根据进口成员的国内法,确立中国在某一产业或部门方面是市场经济,上述倾销确定中有关方法的选择的规定应终止。无论中国能否证明市场经济这一点,上述选择方法的规定在中国加入议定书生效15年后终止。如果中国确立某一具体产业或部门通行市场经济条件,上述非市场经济的规定对该产业或部门不再适用。
2.国有企业补贴。根据世界贸易组织反补贴规则,非专向补贴不受世界贸易组织多边贸易体制的约束。但如果中国政府提供的补贴的主要接受者是国有企业,或者接受了补贴中不成比例的大量数额,该补贴视为专向补贴。
(四)特定产品的过渡性产品保障机制
《中国加入议定书》中,特别规定了针对中国产品的特定产品的过渡性保障措施机制。这一机制,专对中国产品实施,实施条件低于保障措施的要求。在严重的情况下,这一规定有可能造成对中国出口的连锁反应,导致许多进口国同时对中国产品采取措施。
1.磋商。根据议定书,如果中国产品进口到任何成员境内的增加数量或条件,足以对进口成员同类或直接竞争产品的国内生产商造成了市场扰乱或市场扰乱的威胁,受影响的成员可以要求与中国进行磋商,以达成相互满意的解决办法,包括受影响的成员是否应据保障措施协议采取保障措施。
2.中国自己采取措施。如果在双边磋商中,一致认为中国产品的进口是市场扰乱的原因,并且有必要采取措施制止或补救市场干扰,中国政府应采取这样的措施。
3.受影响的国家采取措施。如果在收到磋商要求60天内没有达成协议,则在制止或补救市场干扰的限度内,受影响的进口成员可以自由决定对该产品中止减让,或限制进口。如果进口成员根据进口的相对增加采取措施,该措施维持期限超过2年时,中国可以对该成员中止同等程度的减让或义务；如果进口成员根据绝对的增加采取措施,则在该措施维持超过3年时,中国可以中止同等程序的减让或义务。在紧急情况下,延迟采取措施可能造成难以补救的损害,受影响的成员可以采取不超过200天的临时措施。
4.受贸易转移影响的其他国家采取措施。世界贸易组织的其他成员,如果认为进口成员采取的过渡期保障措施造成了对其市场的贸易转移,可以要求与中国、相关成员进行磋商。如果在发出磋商通知的60天内没有达成协议,要求磋商的成员,可以对该产品中止减让或限制从中国的进口,其程度限于制止或救济该转移的必要程度。
(五)针对中国纺织品的特殊保障措施
2005年1月1日,世界贸易组织《纺织品协议》终止适用,纺织品贸易完全回归到关税与贸易总协定的统一规则。该协议中有关过渡期内针对纺织品的过渡性保障措施的规定,也随之终止适用。但是,《中国人世议定书工作组报告》第242段特别规定了针对中国纺织品的特殊保障措施。这一规定,自中国加入世界贸易组织起,适用至2008年12月31日。
1.适用条件。对于纺织品和服装产品贸易,如果某一世界贸易组织成员认为《纺织品协议》涵盖的原产于中国的纺织品和服装产品(以下简称纺织品),自世界贸易组织协定生效之日起,由于市场扰乱,威胁阻碍这些产品贸易的有序发展,则该成员可请求与中国磋商,以期减轻或避免此市场扰乱。
2.磋商及措施。提出磋商请求的成员应向中国提供磋商请求的原因和理由,并附有该成员证明下列内容的现有资料:市场扰乱的存在或威胁；该市场扰乱中原产于中国产品的作用。磋商应在收到磋商请求后30天内进行。中国在收到磋商请求后,同意将相关产品的出口控制在不超出磋商请求月前最近14个月中前12个月进入该成员数量的7.5％的水平(羊毛产品不超过6％)。如果在规定的90天磋商期内未达成双方满意的办法,双方继续磋商,但请求磋商的成员可以继续对相关产品实行限制。请求磋商的成员实施的限制自提出磋商请求之日起至提出磋商请求的当年12月31日止；如果提出磋商请求时,该年只剩下3个月或更少的时间,则在提出磋商请求后12个月结束。
3.对措施的限制。根据上述第242段采取的措施,其有效期不超过1年,且不得重复实施,除非有关成员与中国之间另有议定。不得根据这一规定以及前述针对中国产品的特保措施条款,对同一产品同时适用这两种措施。
上述有关针对中国纺织品的特殊保障措施的规定,是专门针对中国纺织品出口量身定做的,成为世界贸易组织其他成员对中国纺织品采取歧视性措施的国内立法及实施措施的依据。这一规定中,以及某些成员采取的措施中,没有明确中国纺织品出口与市场扰乱的关系,使得这一歧视性条款为其他成员提供了滥用权利的可能性。目前这一条款已经对中国纺织品的出口造成了不利影响。
(六)与贸易有关的投资措施及非关税措施
在《与贸易有关的投资措施协议》中,规定了消除与贸易有关的投资措施的期限。而中国承诺,在加入时,完全遵守该协议的要求,而不诉诸过渡期的规定。
中国承诺,取消并停止实施贸易和外汇平衡要求,以及当地含量和出口实绩要求。这不仅包括通过法律、规章和其他措施实施的要求,也包括对含有这种要求的合同不予以强制执行。
中央政府或地方政府,发放进口许可、配额、关税配额或其他任何对进口、进口权、投资权的批准方法,不能以下述情况为条件:是否存在国内供应商；任何种类的出口实绩要求,比如,当地含量、抵消、技术转让、出口实绩或在中国进行研究开发。
第二节 世界贸易组织的主要法律制度
一、关税与贸易总协定
(一)最惠国待遇制度
1.最惠国待遇原则的特点。最惠国待遇是世界贸易组织多边贸易制度中最重要的基本原则和义务,是多边贸易制度的基石。世界贸易组织法律制度之所以成为多边贸易制度,最重要的依据就是其最惠国待遇。根据世界贸易组织的规定,对最惠国待遇原则的修改,必须经全体成员同意才有效。世界贸易组织三大贸易协定《关税与贸易总协定》第1条、《服务贸易总协定》第2条第1款和《与贸易有关的知识产权协定》第4条中,都有关于最惠国待遇的基本规定。在不同的协议中,最惠国待遇义务的含义并不完全相同,各有其严格的适用条件和范围。
最惠国待遇原则表现出普遍性、相互性、自动性和同一性的特点。世界贸易组织的任何成员,都可以享有其他成员给予任何国家的待遇。每一成员既是施惠者,也是受惠者。由于最惠国待遇义务的立即性和无条件性,每一成员自动享有其他成员给予其他任何国家的最惠国待遇。该制度实施的结果是双边谈判、多边受益,因而可能存在搭便车的情况。但享有最惠国待遇,仅限于相同情形、相同事项。
2.关税与贸易总协定中的最惠国待遇。最惠国待遇适用于五个方面:(1)与进出口有关(包括进出口产品的国际支付转移)的任何关税和费用；(2)进出口关税和费用的征收方法；(3)与进出口有关的规则、手续；(4)国内税或其他国内费用；(5)影响产品的国内销售、推销、购买、运输、经销和使用的全部法令、条例和规定。只有原产于其他成员的同类产品,才能享有最惠国待遇。同类产品并没有确切的定义和标准,应在具体情况下作具体分析。最惠国待遇义务适用于进口产品和出口产品。
3.关税与贸易总协定中最惠国待遇义务的例外。这些例外情形主要包括:边境贸易；普遍优惠制度(对发展中国家的优惠待遇)；关税同盟和自由贸易区(区域经济安排)。其他还包括:允许以收支平衡理由偏离最惠国待遇义务；允许对造成国内产业损害的倾销进口或补贴进口征收反倾销税或反补贴税；允许因一般例外或国家安全例外偏离最惠国待遇义务；可对某一成员或某些成员豁免最惠国待遇义务。
《关税与贸易总协定》第20条是关于一般例外的规定。违反《关税与贸易总协定》第20条以外的其他义务的措施,欲根据一般例外条款获得正当性,必须依次满足下面两个条件:首先,有关措施必须属于该一般例外条款所列举的政策性措施的范围。其次,这些措施的适用方式,必须符合该一般例外条款前言的要求,不得构成任意或不正当的歧视,或者造成对国际贸易的变相限制。《关税与贸易总协定》第20条列举了10项政策性措施,其中成员经常引用并经常产生争议的有3项:为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施；与保护可用尽的自然资源有关的、与限制国内生产或消费一同实施的措施；为保证与该总协定一致的法律的实施所必需的措施。
(二)国民待遇制度
1.国民待遇原则综述。世界贸易组织的三个主要协定《关税与贸易总协定》、《服务贸易总协定》和《与贸易有关的知识产权协定》,都有关于国民待遇的规定。国民待遇原则是世界贸易组织的基本原则。但每一协定中国民待遇义务的具体适用条件并不相同,特别是《服务贸易总协定》中的国民待遇在性质上不同于另外两个协定中的国民待遇义务。
2.关税与贸易总协定中的国民待遇义务。关税与贸易总协定中的国民待遇,指外国进口产品所享受的待遇不低于本国同类产品、直接竞争或替代产品所享受的待遇。国民待遇义务适用于每一具体产品。各进口成员不能在不同产品、不同批次产品中进行国民待遇的平衡,不得以对某些产品提供优惠待遇为借口对其他产品拒绝国民待遇。该义务基本可以分成两类:一类涉及国内税费；另一类涉及影响产品销售等的国内法律、规章。
(1)国内税费方面的国民待遇。国内税费方面的国民待遇,因进口产品与国内产品间的关系不同而不同。对于同类产品,对进口产品直接或间接征收的国内税费,不应超出对本国同类产品直接或间接所征收的国内税费。是否违反这一义务,需要确定两个条件:进口产品与国内产品是否是同类产品；进口产品承担的国内税费是否超出国内同类产品承担的国内税费。只要对外国产品所征的税费高于本国同类产品,即违反了国民待遇原则。至于这种违反是否造成了不利影响,则不是考虑因素。如果进口产品与本国产品不属于同类产品而属于直接竞争或替代产品,进口产品与国内产品没有同等征收税费时,不得对国内生产提供保护。在这种情况下,确定进口国违反了国民待遇义务,需具备下述三个条件:进口产品是国内产品的直接竞争产品或可替代产品；进口产品与国内产品没有同等征收税费；没有同等征收税费的目的是保护国内生产。没有同等征税本身并不得出违反国民待遇义务的结论。进口产品和国内产品是否是同类产品,通常根据下述几个方面来确定:产品的物理特征,产品在特定市场上的最终用途,消费者的习惯与偏好,产品的特征、性质、质量,产品的关税分类。对直接竞争或替代产品,除上述因素外,还可以考虑市场、替代弹性、经销渠道、广告方式。直接竞争或替代产品的范围大于同类产品。
(2)国内法规方面的国民待遇。在有关销售、推销、购买、运输、分销或使用的法律、法规和要求方面,进口产品所享受的待遇不得低于本国同类产品的待遇。此处同类产品的范围大于国内税费方面的同类产品,小于直接竞争或替代产品的范围。此处的法律、法规及要求的范围非常广泛,不仅包括那些对调整产品的销售等发生直接影响的规定,也包括那些对产品的销售等产生间接影响的规定；不仅包括强制性规定,也包括非强制性的但企业遵循会得到好处的规定；不仅包括实体性规定,也包括程序性规定；不仅包括中央一级的规定,也包括地方的规定。
(3)国民待遇义务的例外。关税与贸易总协定第3条中规定了货物国民待遇义务的两项例外。第一项是政府采购例外。政府机构购买货物供政府自己使用,对这方面的产品采购进行调整的法律、规章或规定,不受国民待遇义务的约束。第二项是仅对某种产品的国内生产商提供的补贴例外。但该例外不表示对国内生产商的补贴不受任何约束,而只是表明这样的补贴不根据国民待遇义务进行调整。关税与贸易总协定第20条规定的一般例外,也适用于国民待遇义务。
(4)与贸易有关的投资措施。《与贸易有关的投资措施协议》规定,在不损害1994年关税与贸易总协定的权利和义务的情况下,各成员不得实施任何与1994年关税与贸易总协定第3条或第11条规定不一致的与贸易有关的投资措施。
与第3条第4款国民待遇义务不符的与贸易有关的投资措施包括:要求企业购买或使用本国产品或自任何国内来源的产品；要求企业购买或使用的进口产品限制在与其出口的当地产品的数量或价值相关的水平。违反数量限制规则的与贸易有关的投资措施包括:普遍限制企业用于当地生产或与当地生产相关的产品进口；限制企业使用外汇,从而限制进口产品；限制企业产品出口或供出口产品的销售。
(三)约束关税措施
世贸组织对关税的原则是约束关税,并不断削减。各成员在降低关税谈判中作出的关税减少,通常称为关税减让。各成员对其进口产品作出的关税减让,构成了该成员的关税减让表。各成员在关税减让表中公布的税率是受到约束的,是可以适用的税率的最高限。除非经其他有关规则允许(如反倾销税),或重新与其他成员谈判,否则不得提高关税税率。但成员可以实际适用比约束关税低的关税。
每一成员给予其他成员产品的关税待遇,不得低于关税减让表中规定的待遇。在外国产品进口时,不得征收超过减让表中规定的普通关税的部分,也不得征收超过自协议生效日所实施的所有其他税费的部分。各国的关税税率,都按照税号、商品名称、货物名称、实施税率和约束税率,规定在关税减让表中。各次关税减让谈判达成的减让表均构成世界贸易组织规则的有效组成部分。
关税与贸易总协定有关关税的义务,不得阻止任何成员对任何产品进口随时征收下述关税或费用:对于同类产品或用于制造或生产进口产品的全部或部分所征收的、与国内税费的国民待遇义务规定相一致且等于国内税的费用；符合反倾销或反补贴规则的反倾销税或反补贴税；与提供服务的成本相当的规费或其他费用。
(四)数量限制的禁止与例外
依关税与贸易总协定的规定,对进出口产品原则上取消一切数量限制。对进出口产品采取数量限制,是指对进出口产品采取除关税、国内税和其他费用之外的禁止或限制措施。数量限制与税费措施相比,缺乏透明性、公正性,它对贸易的影响也不易在产品价格上直接反映出来。
下列情况存在普遍取消数量限制义务的例外:为防止或缓解出口成员的粮食或其他必需品的严重短缺而临时实施的出口禁止或限制；为实施国际贸易中的商品归类、分级和销售标准或法规而必须实施的进出口禁止或限制；为了限制国内产品数量或消除国内产品的过剩而对农产品或渔产品进口而实施的限制；为了保障其对外金融地位和国际收支平衡而对进口产品进行的限制。
实施数量限制应遵循非歧视原则。获允实施的数量限制的实施方式,应满足最惠国待遇原则的要求。在分配数量份额时,应尽可能接近没有这种限制时各成员所预期的份额。在采取数量限制的具体方法上,首先选用配额,在配额不可行时,采取进口许可证的方式。因国际收支平衡原因实施数量限制时,可以背离非歧视原则。
二、服务贸易总协定
(一)服务贸易的特点
《服务贸易总协定》(英文简称GATS)是第一个调整国际服务贸易的多边性、具有法律强制力的规则。它规定了服务贸易的一般原则和义务,及各成员的具体承诺。服务贸易总协定明显地表现出了框架性协定的特点,目前还缺乏有关的具体义务和规则,这些具体义务和规则在以后签订的相关协议中将有所规定。协定适用于各成员影响服务贸易的措施,包括成员的中央、地区或地方政府的措施,以及它们授权行使权力的非政府机构采取的措施。但服务贸易总协定不适用于为履行政府职能而提供的服务,即不是在商业基础上提供的、又不与任何一个或多个服务提供者相竞争的服务。
《服务贸易总协定》通过四种服务贸易方式来调整服务贸易。
1.跨境供应,从一国境内直接向其他国境内提供服务——服务产品的流动(不需要提供者和消费者的实际流动)。
2.境外消费,在一国境内向其他国的服务消费者提供服务——消费者的流动。
3.商业存在,外国实体在另一国境内设立附属公司或分支机构,提供服务,即外国服务提供者通过在其他国境内设立的机构提供商业服务——设立当地机构,如银行、保险。
4.自然人的存在,一国的服务提供商通过自然人到其他国境内提供服务——自然人流动,如工程承包。
服务贸易种类繁多,相同种类之间的差别也非常大。世界贸易组织《服务贸易总协定》减让表遵循的服务部门分类基本上以《联合国中心产品分类系统》为基础。共分为12个部门种类,155个分类。这12个部门种类为:职业(包括专业与计算机)服务、通讯服务、建筑与工程服务、分销服务、教育服务、环境服务、金融(保险与银行)服务、医疗服务、旅游服务、娱乐文化和体育服务、运输服务以及其他服务、健康及社会服务。
(二)最惠国待遇义务
WTO各成员应立即和无条件地给予任何其他成员的服务和服务提供者不低于其给予任何其他国家相同的服务和服务提供者的待遇。该原则与《关税与贸易总协定》的规则基本一致,但服务贸易中的最惠国待遇适用于服务产品和服务提供者而不适用于货物产品。
最惠国待遇的义务在一定的条件下可以得到豁免。发展中国家在履行最惠国待遇义务上,享有一次性的一定期限的过渡期,在此过渡期内,其最惠国待遇义务得到豁免,该期限最长为10年。在其他情况下,应按照一般的义务豁免规则豁免最惠国待遇义务。
最惠国待遇义务的规定不妨碍毗邻国家优惠。《服务贸易总协定》不阻止服务贸易自由化的协议,不阻止劳动力市场一体化的协议。此外,该协定中规定的义务的一般例外、安全例外,对最惠国待遇都适用。最惠国待遇义务不延及政府的服务采购。
(三)具体承诺
世界贸易组织成员在服务贸易市场开放方
面的义务没有统一的规定。是否给予市场准入、是否给予国民待遇,依每一成员具体列出的承诺表来确定。服务贸易方面的具体承诺的作用,与约束性关税的作用相类似。每个成员应具体列出市场准人的规定、限制和条件；国民待遇的条件和资格；有关附加承诺的义务；适当情况下,实施这类承诺的时间表；以及这类承诺的生效日期。
1.市场准人。在服务提供方式的市场准入方面,每个成员给予其他任何成员的服务和服务提供者的待遇,不得低于其承诺表中同意和明确的规定、限制和条件。但除非在承诺表中明确规定,原则上禁止六种对市场准入的限制,即:限制服务提供者的数量；限制服务资产或交易的价值；限制服务经营总量或服务产出总量；限制雇佣人数；限制或要求通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务；通过限制外国持股比例或外国投资总额来限制外国资本的参与。
发展中国家在允许建立商业存在方面可以存在例外。发展中国家可以在承诺中明确注明批准商业存在应以加强国内服务能力的经济需求为标准。其条件通常包括:在合资企业的基础上批准商业存在的建立；不允许外国提供者在此类合资企业中占有大部分的股份；董事会成员中应有一定数量的本国人；外国服务提供者应使用适用的先进技术和管理经验；该企业应培训当地雇员并向他们传授技术；可能时应雇佣当地的国内分包人员。
2.国民待遇。允许外国服务或服务提供者进入本国的贸易市场,并不等于赋予它们与本国同类服务和服务提供者一样的待遇。因此；《服务贸易总协定》中的国民待遇义务,仅限于列入承诺表的部门,并且要遵循其中所列的条件和资格。没有作出承诺的部门,不适用国民待遇义务。即使在作出的承诺中,也允许按所列的条件对国民待遇进行限制。这与货物贸易中的国民待遇形成鲜明对比。依国民待遇的要求,一成员在所有影响服务提供的措施方面,给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇不得低于其给予本国相同服务和服务提供者的待遇。服务贸易中的国民待遇不要求形式上相同的待遇。国民待遇和最惠国待遇都要求适用于同类服务或服务提供者。
3.减让表。每一成员在其减让表中列出了自己作出的具体承诺。具体承诺减让表规定了对外国服务和外国服务提供者的限制。是否给予市场准入、是否给予国民待遇,成员在哪些具体服务部门和事项方面承担具体义务,均依该具体承诺减让表来确定。具体承诺减让表直接决定着成员根据服务贸易总协定承担的具体义务。与最惠国待遇义务的例外清单采取“否定式”相反,具体承诺采取了“肯定式清单”方法,成员只对具体承诺的事项和范围承担义务。在具体承诺减让表中,每个成员应具体列明下述内容:市场准入的规定、限制和条件；国民待遇的条件和资格；有关附加承诺的承诺；适当情况下,实施这类承诺的时间表；这类承诺的生效日期。这些内容与服务贸易方式、服务部门分类紧密联系在一起,构成了一个复杂的体系。
具体承诺减让表以四种服务贸易方式为基本要素,由水平承诺和部门承诺两大部分组成,每一部分都包括“部门或分部门”、“市场准入限制”、“国民待遇限制”和“附加承诺”四个方面。水平承诺适用于减让表中的所有部门,部门承诺仅适用于所列出的服务部门或分部门。而部门承诺最具体地确定承诺的范围。从“市场准人限制”、“国民待遇限制”这样的名称中可以看出,具体承诺是从限制的角度来体现的,可有三种具体表达方式:不作承诺、具体列明限制、没有限制。“不作承诺”意味着该成员在该方面不承担任何义务；“没有限制”则正相反,表明该成员在该方面承担了不实施任何限制的全部义务；“具体列明限制”这一方式则表示了承担义务时所附带的要求,详细列出了采取限制的内容和性质。对于每一种服务活动,有关市场准入和国民待遇的限制,又与4种服务贸易方式联系起来。
三、世界贸易组织
(一)争端解决制度的特点
在关税与贸易总协定框架下的解决贸易争端的制度并不统一。乌拉圭回合谈判达成的构成世界贸易组织多边贸易制度一部分的《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU),在世界贸易组织框架下,建立了统一的多边贸易争端解决制度。依规则解决争端,遵循正当法律程序,迅速、有效、满意地解决争端,是世界贸易组织的争端解决制度的基本原则。
根据下列协议提起的争端,都适用《关于争端解决规则和程序的谅解》:《世界贸易组织协定》、附件1A《货物贸易多边协议》、附件1B《服务贸易总协定》、附件1C《与贸易有关的知识产权协定》和附件2《关于争端解决规则和程序的谅解》。另外,根据附件4诸边贸易协议提出的争端,也适用这一争端解决制度。
根据《关于争端解决规则和程序的谅解》的规定,该谅解附录2中明确列出的相关协议中的特殊或额外规定,如果与DSU本身的规定不同,则优先适用这些特殊或额外规定。实践中,专家组和上诉机构总是协调性地适用这两部分的规定。
(二)争端解决程序
1.磋商。磋商是申请设立专家组的前提条件。但磋商事项以及磋商的充分性,与设立专家组的申请及专家组将作出的裁定没有关系。磋商仅仅是一种程序性要求。但很多争端通过磋商程序得以解决,磋商是争端解决程序的重要组成部分。
2.设立专家组的申请——起诉。提出磋商请求日起60天内磋商没有解决争端时,申诉方才可以申请成立专家组。设立专家组的申请,是启动专家组(以及上诉机构)案件审理程序的要件。设立专家组的申请,应说明争议各方是否进行过磋商,指明具体的争议措施,并提供申诉的法律依据概要,该概要足以明确提出问题。设立专家组的申请决定专家组的权限范围。同时它具有满足正当程序目标的价值,使被诉方和有利害关系的第三方有机会了解申诉方提出的问题并为自己辩护。提起申诉,并不以申诉方具有法律利益或经济利益受到损害为前提。
3.专家组的审查和结论。无论是申诉方还是被诉方,对其所提出的诉求或主张,都承担证明责任,即谁主张谁举证。在一方初步证明其诉求或主张的真实性后,由另一方进行反驳。此为初步证据责任。一方是否初步证明其诉求或主张,专家组无需特意作出具体裁定,而是在争端双方提交的整个证据的基础上,作出决定。对证据的采纳与评估,赋予证据的效力,是专家组认定事实程序的一部分,属于专家组的裁决量范围。对争端方没有提出的主张,专家组不能作出裁定,即使相关专家提出了这样的主张。专家组可以向其视为适当的任何个人或机构寻求信息和技术建议。对未经专家组要求而由争端方和第三方之外的人或组织主动提供的信息(法庭之友材料),专家组有权决定是否接受或采纳。专家组作出的争端解决报告应列明对事实的调查结果,有关世界贸易组织规则的适用性,以及裁定和建议的基本理由。对申诉方根据不同规则提起的数个申诉请求,专家组可根据有效解决争端的必要性,在认为已经有效解决了争端的情况下,对其中的某些诉求不进行审查。这称为司法经济原则。
4.上诉机构的审查、裁定。在专家组报告发布后的60天内,任何争端方都可以向上诉机构提起上诉。上诉机构则只审查专家组报告涉及的法律问题和专家组作出的法律解释。上诉机构可以推翻、修改或撤销专家组的调查结果和结论。上诉机构没有将案件发回专家组重新审理的权力。在推翻有关裁定和结论时,为了使争端得到有效解决,如果专家组裁定的事实和专家组程序记录中的争端方无争议的事实比较充分,上诉机构可以继续对双方间的争议进行审查,对争议问题作出裁定和结论。
(三)通过争端解决报告的方式
争端解决机构并不亲自审理案件,它是在专家组和上诉机构的协助下提出建议、作出裁定。实质上,争端解决机构只是通过专家组、上诉机构的解决争端报告。除非争端解决机构一致不同意通过相关争端解决报告,该报告即得以通过。该通过方式实际上是一种一票通过制,是一种准自动通过方式。通过的报告即构成了争端解决机构的裁决或建议。
被裁定违反了有关协议的一方,应在合理时间内履行争端解决机构的裁定和建议。如采取这样的措施不可行,经申诉方要求,被诉方可以自愿地对申诉方提供补偿。但实践中这种可能性很小。
有关履行裁定和建议的合理期限争议,可以根据DSU第23条诉诸仲裁解决。如果就被诉方是否采取了实施措施,或者被诉方采取的实施措施是否与相关协议相一致,争端各方之间存在分歧,陔类争端可以根据DSU第21条第5款诉诸争端解决程序解决,可能时救助于原专家组。此即DSU21.5专家组程序。该程序专家组作出的报告可以上诉。
如果被诉方在合理期限内没有使被裁定违反相关协议的措施符合相关协议的要求,或未能实施裁决和建议,经申诉方请求,争端双方应就双方均可接受的补偿进行谈判。如未能达成令人满意的补偿,原申诉方可以向争端解决机构申请授权报复,对被诉方中止减让或中止其他义务。补偿以及中止减让或其他义务,属于在建议和裁决未在合理期限内执行时可以获得的临时措施,该临时措施不能优先于使相关措施符合相关协议要求的裁决和建议的完全实施。
中止减让或其他义务,首先应在被认定为违反义务或造成利益丧失或受损的部门的相同部门实施；对相同部门中止减让或其他义务不可行或没有效时,可以对同一协议项下的其他部门实施；如对同一协议项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或没有效时,可寻求中止另一协议项下的减让或其他义务。
申诉方拟中止减让或其他义务的程度和范围,应与其所受到的损害相等。如果被诉方认为申诉方拟采取的报复措施与其受损的程度不一致,可以根据Ⅸ姒第22条第6款诉诸仲裁。可能时应由原专家组作为仲裁人进行仲裁。
(四)专家组和上诉机构的职能
争端解决机构本身并不负责审理、裁决案件。其作出裁决或建议的职责是通过专家组和上诉机构的报告实现的。争端解决机构主要负责设立专家组处理案件；通过或否决专家组和上诉机构的争端解决报告；负责监督裁决和建议的执行,包括确定合理的实施期限；当有关成员不遵守裁决时,经申请授权进行报复,包括确定报复的范围和水平。专家组和上诉机构在争端解决机制和程序中起着核心的作用。
专家组是争端解决机构的非常设性机构。专家组的成员一般由争端成员双方磋商后从世界贸易组织秘书处存有的专家名单中选定。只有在双方不能达成一致时,才由世界贸易组织总干事任命。专家组协助争端解决机构履行有关职责,作出裁决或提出建议。专家组的权限范围仅限于申请设立专家组的申请中所指明的具体争议措施和申诉的法律依据概要。未在申请书中指明的诉求,不属于专家组的权限范围。在争端解决程序中,专家组既审查案件事实,又审查适用法律。对专家组作出的争端解决报告,除非争端方提起上诉,争端解决机构应在报告散发给各成员后60天内通过这一报告。
上诉机构是争端解决机构中的常设机构,它负责对被提起上诉的专家组报告中的法律问题和专家组进行的法律解释进行审查,可以维持、变更或撤销专家组的法律裁决和结论。上诉案件由上诉机构7名成员中的3人组成上诉庭审理。但上诉机构定期举行例会,讨论争端解决的政策、做法和程序事项,以保证决策的一致性和连贯性,吸收个人和集体的专长。上诉审查制度,是世界贸易组织争端解决制度的一大特色。它保证了法律规则适用的准确性、统一性、一致性。
除上述机构外,还有负责仲裁事项的仲裁员,提供法律援助服务的秘书处,指定专家组组成人员的总干事等。
(五)争端解决机构解决的争端类型
《关税与贸易总协定》第23条规定了三种争端类型。《关于争端解决规则与程序的谅解》对这三种类型做了进一步的阐释。
1。违反性申诉。这是争端的主要类型。申诉方须证明被诉方违反了有关协议的条款。在确立了存在违反有关协议条款的措施后,推定申诉方据相关条款的利益受损或丧失。对这种争端的裁定,被诉方往往需要废除或修改有关措施。
2.非违反性申诉。对这种申诉的审查,不追究被诉方是否违反了有关协议条款,而只处理被诉方的措施是否使申诉方根据有关协议享有的利益受损或丧失。申诉方需要证明其根据有关协议享有合理的预期利益,该合理预期利益因为被诉方的措施受损或丧失。被诉方没有取消有关措施的义务,只需作出补偿。
3.其他情形。关于上述两种类型以外的其他争端类型及其所适用的程序和规则,并没有明确的规定,迄今为止也还没有出现过上述两种类型以外的类型的案件。
第七章 国际经济法领域的其他法律制度
第一节 国际技术转让与知识产权的国际保护
一、国际技术转让法律制度
(一)国际技术许可合同及其主要条款
许可协议是指有权阻止其他人利用或使用某种技术的人(许可方),同意某一人(受让方)使用该项技术从而取得费用的协议。国际技术许可是国际技术转让中使用最为广泛的一种贸易方式,最大特征是技术使用权的许可。可应用于专利许可、商标许可、版权许可、专有技术许可、特许权许可、形象许可或包含这些内容的混合许可。特点是时间性、地域性、权限性、法律性、有偿性和国际性。
按受让方在特定区域内取得的使用权限,可以将许可分为:(1)独占许可。这是受让方享有最大使用权的一种方式。在合同规定的期限内,在合同确定的区域,受让方对合同项下的技术享有独占或垄断权,许可方不得在该区域使用该技术,也不得将该技术许可给该区域内的第三人。(2)排他许可(独家许可)。在指定区域内,除受让方外,没有其他的被许可方,但许可方可以在该区域使用该技术。(3)普通许可。普通许可仅构成技术使用的授权,许可方或其他受让方都可以在该区域使用该技术。在普通许可的情况下一般含有最惠受让方条款:同一区域内,受让方享有的条件不低于以后的受让方享有的条件。
国际技术许可合同的主要条款。综合起来,包括下述主要条款:(1)鉴于条款。对许可的目的、愿望、背景进行说明,对解释协议条款提供指导原则。(2)定义条款。对协议中关键性的、易于引起误解争议的术语进行解释、界定。(3)标的。对技术或技术产品确切的描述,包括技术名称、范围、性能指标及验收标准、技术资料的交付等。(4)权利许可使用范围。技术权利表现为不同方面,协议应确定许可的某一个或某几个方面的权利。如专利权有四项权能,受让方是否取得了全部权利。技术使用或活动范围不同,支付价格不同。(5)权利利用的充分性。许可方应与受让方就充分利用许可技术达成一致,包括商标使用、产品质量、生产数量、受让方对第三人的许可、当地缺乏条件时为满足当地需要的进口、利用许可方的经销渠道等。(6)地域独占权。包括在何地区从事哪些行为,与第三方的关系,以及对平等进口(灰色市场产品)的规定。对地域范围的规定主要是与许可方国家的出口控制制度一致,保护许可方免于受让方的进口竞争,保护其他受让方。这涉及许可方的全球市场安排、销售渠道限制以及与竞争法的关系等问题。(7)技术改进。许可方或被许可方的技术改进的取得或使用,是否相互免费使用,向第三人许可利益的共享、方式和数额,技术的专利申请权等。(8)保密。在包括专有技术许可的合同中,应有保密条款。如保密措施、期限、范围、侵权的结果。保密义务在下列情况下存在例外:非违约的原因导致技术向公众公开,在披露之前已为受让方占有。第三方未加保密地向受让方披露,受让方独立开发,司法程序或其他法律要求披露。(9)保证与免责。一般许可方应提供两方面的担保,即权利担保和技术担保。许可方对技术拥有所有权或许可权,该技术应不侵犯第三人的权利。技术使用、操作及其结果应符合约定标准,技术符合受让方的法律要求(如环境要求、水平要求)。(10)救济和责任限制。包括替换、修补或支付、赔偿损失。(11)限制性商业条款。许可方对受让方使用技术的限制条款。(12)价格与支付。有关技术的价格与支付,即许可费用,主要包括支付方式、时间、币种等。许可费用可以采取直接的货币支付方式,包括两种方法。一种是采取总付方式,一次性地事先计算许可费用,一次或几次付清。该方法与技术的运行效果没有联系。另一种是采取提成费的方式,事后计算、按期支付,以经济上的使用或效果(产品、服务量、销售额、利润)为基数。一般情况下先预付一定的数额,称为入门费。许可费用也可以采取间接的和非货币的补偿方式。可采取下述几种收益:①经营收入。②分红。③费用转移和分摊。④技术信息的回馈。⑤市场资料的获得。
(二)对限制性贸易做法的管理
限制性贸易做法,指通过滥用或谋取滥用市场力量的支配地位,限制进入市场,或以其他方式不适当地限制竞争,对国际贸易特别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响,或者通过企业间的正式或非正式的、书面或非书面的协议以及其他安排,造成同样影响的一切行为。限制性贸易做法存在的范围很广。就国际技术转让或许可来讲,主要表现为对技术受让方的限制。由于限制的原因、程度等不同,并非所有限制性贸易做法都是法律禁止的。
1978年由联合国贸易与发展会议起草的《联合国技术转让行为守则草案》,尽管该草案已不可能成为正式文本,但对限制性条款提出的规范影响深远。各国规范限制性贸易做法的立法表现形式不一致,有的国家由竞争法调整,有的国家由反垄断法调整。我国《反不正当竞争法》和2001年实施的《技术进出口管理条例》都涉及相关内容。该条例规定,技术进口合同中,不得含有下列限制性条款:?要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件,包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；②要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；③限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；④限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；⑤不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；⑥不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；⑦不合理地限制受让人利用进口技术生产的产品的出口渠道。最高人民法院于2004年11月30日发布了《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,规定6种情形属于《合同法》第329条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”,内容与上述条例规定的内容类似,虽然没有提及“限制性条款”,但其内容实质上属于“限制性条款”的范围。
(三)我国对技术进出口的管理
1994年《对外贸易法》以基本法律的形式,确立技术进出口管理的基本原则。2004年修订的《对外贸易法》,除继续对技术进出口管理作出规定外,还增加了与对外贸易有关的知识产权保护的内容。
根据《对外贸易法》,国家准许技术自由进出口,国家法律、行政法规另有规定的除外。在一定情况下,国家可以限制或禁止技术进出口。对限制进出口的技术,实行许可证管理。国家制定、调整并公布限制或禁止进出口技术的目录,必要时也可以临时决定限制或禁止技术目录以外的技术进出口。为维护国家安全、社会公共利益或公共道德,保护人类及动植物的生命与健康,保护环境,保护自然资源,维护市场秩序,加快产业发展,履行国际义务等原因,国家可以禁止或限制技术进出口。
根据《对外贸易法》,知识产权权利人阻止受让人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑,进行强制性“一揽子”许可,在许可合同中规定排他性返授条件,并危害对外贸易公平竞争秩序的,国家外贸主管部门可以采取必要的措施,消除危害。
原对外贸易经济合作部颁布了与《技术进出口管理条例》配套、同时实施的《技术进出口合同管理办法》、《禁止出口限制出口技术管理办法》、《禁止进口限制进口技术管理办法》。根据该条例,技术进出口,是指从中国境外向中国境内,或者从中国境内向中国境外,通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。这些行为,包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。条例在技术进口合同方面,仍然规定不得含有其明确列举的限制性条款。
国务院1998年颁布《核两用品及相关技术出口管制条例》并于2007年1月进行修订,从国际义务方面,建立对核两用产品及相关技术出口的严格管制。此外,2003年年底国务院公布的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》替代了1995年颁布的条例。该条例就海关环节货物贸易中涉及知识产权保护的问题作出规定。2002年12月原对外贸易经济合作部和国家知识产权局联合发布《关于加强对外贸易中的专利管理的意见》。这些都在一定程度上涉及技术贸易的管理问题。
二、知识产权的国际保护
目前,知识产权的法律保护主要通过国内立法和国际条约来实现。前者是指国家制定保护专利、商标、著作权等法律保护知识产权；后者是指各国以签订多边协定方式调整知识产权在国外的各种关系,这种多边协定就是保护知识产权的国际条约。世界知识产权组织(WIPO)管理的知识产权管理的知识产权公约或协定确立了知识产权的标准、体系、范围、制度,是技术贸易的基础。这类知识产权重在解决知识产权的获得、期限、效力及国际合作,是静态的知识产权保护；而技术贸易规范、与贸易有关的知识产权规范,则注重动态的知识产权保护。
(一)《保护工业产权巴黎公约》
《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)于1883年签订,1884年生效后多次修订,现在大多数国家采用1967年斯德哥尔摩修订本,是知识产权领域第一个国际公约。1985年3月该公约(斯德哥尔摩修订本)对我国生效。我国加入公约时提出对第28条予以保留,即我国在对公约进行解释或适用时与其他国家发生争议,不能谈判解决的,可不按照国际法院规约将争议提交国际法院解决。公约规定了工业产权保护的三项基本原则:国民待遇原则、优先权原则和独立原则。工业产权的保护对象是专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称,以及制止不正当竞争。工业产权的范围包括农业、采掘业、商业以及一切制成品或天然产品,例如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和面粉。适用《巴黎公约》的国家组成巴黎联盟。
国民待遇原则。在保护工业产权方面,巴黎联盟成员国的国民在联盟其他国家内,应享有该国法律现在或今后可能授予该国国民的各种利益。这种保护不以在提供保护的国家有住所或营业所谓条件。即给予成员国国民以国民待遇。非巴黎联盟成员国的国民,在联盟一个国家内有住所或真实有效的工商业营业所的,也享有国民待遇,即在特定条件下给予非成员国国民待遇。因此,《巴黎公约》以国籍或住所确定是否给予国民待遇。保护国按本国法律对外国国民提供保护,根据本国法律确定国民待遇水平。
优先权原则。已在巴黎联盟一成员国提出专利、实用新型、外观设计或商标注册申请的人或其权利合法继承人,在规定的期限(专利和实用新型为12个月,外观设计和商标为6个月)内,享有在其他成员国提出申请的优先权。即如果他在别的成员国也提出同样的申请,则这些国家必须承认该申请在第一个国家的申请日为本国的申请日。第一个申请的撤回、放弃或驳回不影响该申请的优先权地位。该原则的作用是使当事人在第一次申请后,有充分时间考虑是否在其他成员国提出申请,不必担心在这段时间里其他人以相同事项在成员国提出申请。
独立原则。巴黎联盟国家的国民向成员国申请的专利权,与在其他成员国或非成员国就同一发明所取得的专利权是相互独立的。特别是在优先权期限内申请的专利,其无效原因、被剥夺权利的理由以及有效期限是相互无关系的。同一商标在不同成员国所受的保护相互独立,申请和注册商标的条件,由成员国法律确定。
《巴黎公约》对于专利权人不实施或不充分实施其专利,规定强制许可原则。公约同时规定对驰名商标的保护。成员国有义务拒绝或取消注册并禁止使用易于与另一个已在该国驰名的商标产生混淆的商标。商标在成员国是否驰名由其行政主管机关或司法机关决定。某商标未在一成员国使用,如在该国已经为人所知,该商标在该国仍然可能是驰名的。厂商名称应在成员国受到保护,无须申请或注册,也不论它是否为商标的组成部分。成员国对非法带有在该国受法律保护的商标或厂商名称的商品,应予以扣押。对带有假冒原产地和生产者标记的商品也可扣押。成员国有义务保护集体商标和服务标记。并对其国民保证取缔不正当竞争。凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为就构成不正当竞争行为。特别禁止下列情况:(1)采取任何手段对竞争对方的企业、商品或工商业活动造成混乱的一切行为；(2)经营中利用谎言损害竞争对方的企业、商品或工商业活动的信誉；(3)经营中使用会导致公众对商品的性质、制造方法、特点、适用目的或数量发生混乱的表示或说法。公约还规定了临时保护原则。它是指成员国应依其本国法律对在联盟任何一个成员国举办的官方或经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以取得专利的发明、实用新型、外观设计和可以注册的商标给予临时保护。如果展品所有人在临时保护期内申请专利或商标注册,则该申请的优先权日不再从第一次提出申请时起算,而从展品公开展出之日起算。
(二)《保护文学艺术作品伯尔尼公约》
《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(以下简称为《伯尔尼公约》)1886年订立,1887年生效,是世界上第一部版权公约,多次修订,现行文本是1971年巴黎文本。1992年10月公约(巴黎文本)对我国生效。依据中国政府声明,从1997年7月1日起,该公约也适用于中国香港特别行政区。《伯尔尼公约》确立了文学艺术作品保护的基本原则:国民待遇原则、自动保护原则、独立保护原则和最低保护原则。公约规定了受保护作品的范围,确立了作者的专有权利。
国民待遇原则。就受该公约保护的作品而论,作者在作品起源国以外的成员国中享有该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利,以及本公约特别授予的权利。依据不同的标准界定起源国。可以是作者国籍标准(人身标准)或作品国籍标准,作者是成员国国民,或非成员国国民的作品在成员国发表,该成员国即为起源国。在非成员国和成员国同时发表的作品,后者为起源国。在给予不同保护期的成员国同时发表的作品,保护期最短琷勋为起源国。制片人总部或惯常住所在成员国内的电影作品,以该国为起源国。建造成员国内的建筑物,或构成成员国建筑物一部分的平面和立体艺术作品,以该国为起源国。公约第6条规定了有限的国民待遇。在成员国无住所的非成员国国民,在成员国首次发表作品,若非成员国未能充分保护成员国国民作者的作品,则成员国可以对该作者作品的保护进行限制。这也称为有限互惠。
自动保护原则。享有和行使依成员国法律和公约所规定的权利,不需要履行任何手续,也不论作品在起源国是否受到保护。保护国法律对文学艺术作品自动保护。
独立保护原则。享受和行使文学艺术作品的权利,不依赖于在起源国是否受到保护。除公约规定外,只有被要求给予保护的国家的法律才能规定保护范围以及为保护作者的权利而向其提供的救济方法。该原则与版权的地域性保护是一致的。该原则存在例外,如保护期限一般不超过起源国规定的期限。
《伯尔尼公约》保护的文学艺术作品包括科学和文学艺术领域的一切作品,不论其表现形式如何。如书籍、小册子及其他著作；讲课、演讲、讲道和其他同类性质的作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品和哑剧作品；配词或未配词的乐曲；电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻及版画；摄影作品以及以类似摄影的方法创作的作品；实用美术作品；插图、地图；与地理、地形、建筑或科学有关的设计图、草图及造型作品。
《伯尔尼公约》规定了文学艺术作品作者享有的经济权利和精神权利。经济权利包括翻译权、复制权、公开表演权广播权、朗诵权、改编权、录制权、制片权、追续权。经济权利的保护期限,一般文学艺术作品最低保护期为作者有生之年加死后50年。电影作品的最低保护期为电影公映后或摄制完成后50年。不具名作品或匿名作品,最低保护期为作品合法向公众发表后50年；能够确定作者身份,或者作者在保护期内公布身份的,适用作者死后50年的规定,摄影作品和实用美术作品的最低保护期为作品完成后25年。合作作品的保护期,依最后死亡的作者计算。作者的精神权利包括署名权和保护作品完整权,它不受经济权利的影响,甚至在上述经济权利转让之后,作者仍保有主张作品表明其作者身份的权利,并有权反对对其作品的有损声誉的歪曲、割裂或其他更改或损害行为。作者的精神权利,至少应与其经济权利的保护期相等,并由被要求给予保护的国家的法律所授权的人或机构行使。但在批准或加入公约时国内法不保护精神权利的国家,有权规定对这些权利中的某些权利在作者死后不予保留。为保护精神权利而采取的方法由被要求给予保护的国家的法律规定。
(三)与贸易有关的知识产权协议
WTO《与贸易有关的知识产权协议》(简称为TRIPS协议)是乌拉圭回合达成的新协议之一,于1994年4月15日签署,1995年1月1日生效。自2001年12月11日中国正式加入世界贸易组织时对我国生效。该协议确立了知识产权与贸易的紧密联系和处理原则,第一次将知识产权纳入世界贸易制度,是一项具有开拓性的成果。该协议纳入了关税与贸易总协定(GATT)的基本原则。GATT一般的适用和解释方法也对TRIPS协议的解释有指导作用。
TRIPS协议是一个既复杂又特殊的协议,其内容不仅包括协议文本,还包括并入的原来已有的知识产权公约的规定。它将这些已有成果纳入其纪律范围,对所有成员(无论是否加入上述公约)具有约束力。世界贸易组织(WTO)对于这些公约的理解和解释,依赖于这些公约原有管理机构世界知识产权组织(WIPO)的理解和解释。同时,TRIPS协议并入这些公约时,并非全文采纳相关公约文本,而是有选择地并入,使相关内容相对独立于原公约。
TRIPS协议确立了较高的最低保护标准,保护范围广、保护期限长、保护程序严格,除基本原则外,它不仅规定知识产权的效力、范围和使用标准,还规定知识产权的实施义务。实施义务的规定使其不同于传统的知识产权公约。使得对知识产权保护的力度更大、保护更充分,从而强化成员对与贸易有关的知识产权的保护义务。
1.TRIPS协议的基本原则
(1)最低保护原则。成员应履行TRIPS协议所确立的义务,实施该协议的规定。各成员对于其他成员的国民给予本协议所规定的待遇。但成员可以,而无义务在其法律中实施比本协议要求的更广泛的保护,只要此种保护不违反本协议的规定。成员有权在其法律制度和实践中确定实施该协议所规定的适当方法。对有关的知识产权,“其他成员的国民”应理解为符合《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《保护表演者、唱片制作者和广播组织罗马公约》(以下简称《罗马公约》)和《集成电路知识产权条约》(以下简称《华盛顿条约》)保护资格标准的法人或自然人,如同WTO全体成员是这些公约的全体成员。TRIPS协议所指的“国民”,对于WTO的单独关税区成员,指在该关税区内有住所或真实有效的工商营业机构的自然人或法人。
(2)国民待遇原则。在知识产权保护方面,每一成员给予其他成员国民的待遇,不得低于给予本国国民的待遇。但是,《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《华盛顿条约》规定的例外除外。就表演者、录音制品制作者和广播组织而言,国民待遇义务仅适用于TRIPS协议规定的权利。如上所述,“国民”的概念,应根据相关公约或协定的标准确定。TRIPS协议认可国民待遇的例外。它认为《伯尔尼公约》第6条和《罗马公约》第16条第1款(b)项的规定含有某种程度的互惠国民待遇。另外,成员可以在司法和行政程序方面维持国民待遇例外。但这些例外应为保护遵守与该协议规定不相抵触的法律和法规所必要,且这种做法的实施不会对贸易构成变相限制。可见,知识产权保护方面的国民待遇,与GATT的国民待遇明显不同。国民待遇及下面所述最惠国待遇,不适用于WIPO主持缔结的多边协议中关于获得或维持知识产权的程序。
(3)最惠国待遇原则。对于知识产权保护,一成员给予其他国家国民的利益、优惠、特权或豁免、应立即无条件地给予其他成员的国民。“保护”应包括影响知识产权的效力、取得、范围、维持和实施的事项,以及TRIPS协议专门处理的影响知识产权使用的事项。成员给予的下列情况下的任何利益、优惠、特权或豁免,可以免于最惠国待遇义务:由一般性司法协助或法律实施的、并非专为保护知识产权的国际协定所产生的；《伯尔尼公约》或《罗马公约》允许的另一国不按国民待遇给予的；该协议未规定的表演者、录音制品制作者以及广播组织的权利；WTO协定生效前已生效的知识产权保护国际协定所产生的,该类协定已经通知“与贸易有关的知识产权委员会”,且对其他成员的国民不构成任意的或不公平的歧视。
(4)促进经济与社会福利原则。知识产权保护和实施,应有助于促进技术革新和技术转让与传播,有助于技术知识的创造者与使用者相互利益,促进社会、经济福利以及权利义务的平衡。制定或修改法律、法规时,成员可以采取对保护公共健康和营养、促进对社会、经济和技术的发展至关重要的公共利益所必要的措施,只要该措施与TRIPS协议一致。成员可以采取适当的措施防止知识产权权利人滥用权利,防止不合理地限制贸易或对国际技术转让产生不利影响的行为,只要该措施与TRIPS协议一致。
2.TRIPS协议与所纳入公约的关系。
TRIPS协议纳入《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《华盛顿条约》的相关内容,它所确立的国际知识产权的新规则和纪律,是建立在已有知识产权公约基础之上的。只要不违反该协议规定,成员可根据有关国际公约的要求确保比协议规定的更高水平的保护。
TRIPS协议第一部分至第四部分实体部分的规定,不得背离成员据上述条约承担的义务。这表明TRIPS协议确立的义务,建立在上述公约基础之上,是对已有公约内容和义务的补充与发展。另外,它对不同公约的纳入是有选择性的,并且纳入方式也不同。对于《巴黎公约》、《伯尔尼公约》和《华盛顿条约》,它直接纳入相关条文,而对于《罗马条约》,则采取转变方式,没有直接引用条文。
(1)巴黎公约。TRIPS协议要求成员在知识产权标准、执法、获得以及维护方面,遵循《巴黎公约》(1967)第1条至第12条和第19条的规定。第1条至第11条是《巴黎公约》的实体规定,第12条是有关国家工业产权专门机构的规定,第19条规定成员相互签订专门协定的权利。在商标的保护客体方面,成员可以根据不违背《巴黎公约》的理由拒绝商标注册。《巴黎公约》第6条之二“驰名商标”比照适用于服务,比照适用于与已注册商标的货物或服务不相类似的货物或服务。对地理标识、成员应向利害关系方提供法律手段,防止构成《巴黎公约》第10条之二范围内的不公平竞争行为的任何使用。在保证针对《巴黎公约》第10条之二的不公平竞争采取有效保护的过程中,成员应按TRIPS协议的新规定保护未披露信息和向政府或其代理机构提交的数据。
(2)伯尔尼公约》和《罗马公约》。成员应遵守《伯尔尼公约》第1条至第21条及其附件的规定(实体规定)。但是成员不享有《伯尔尼公约》第6条之二授予或引申的权利,即精神权利。因而,TRIPS协议没有规定文学艺术作品的精神权利。TRIPS协议第14条第1款、第2款和第3款授予表演者、录音制品制作者和广播组织的权利,在《罗马条约》允许的限度内,成员可对这些权利规定条件、限制、例外和保留。《伯尔尼公约》第18条的规定“追溯保护”比照适用于表演者和录音制品制作者的权利。与纳入的其他公约不同,TRIPS协议没有直接纳入《罗马条约》的具体条款,只是转述该条约第7条、第10条和第13条的相关规定,《罗马条约》的许多实体规定并未纳入TRIPS协议。
(3)华盛顿条约。成员同意依照该条约第2条至第7条(第6条第3款除外)及第12条和第16条第3款,对集成电路布图设计提供保护。
3.TRIPS协议规定的知识产权保护标准。
(1)版权与相关权利。TRIPS协议规定成员遵守《伯尔尼公约》1971年文本的实体规定(第1条至第21条)及其附录。但是对于《伯尔尼公约》规定的精神权利或由此派生的权利,成员不享有权利或承担义务。该协议明确版权保护延及表达而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念。计算机程序作为文学作品保护,被纳入版权保护范围。数据或其他资料汇编,只要其内容的选取或编排构成智力创作、应作为智力成果依版权法保护。该保护不延及数据或资料本身,不得损害数据或资料本身已有的版权。
(2)商标。TRIPS协议扩大了可构成商标保护的客体范围。任何标记或标记组合,只要能够将一企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务,即构成商标。此类标记,特别是文字(包括人名)、字母、数字、图案和色彩组合,以及这些标记的组合,都可以注册商标。如标记本身不能区别相关的货物或服务,可以根据使用获得的识别性注册。成员可以要求标记能够为视觉感知作为注册的一个条件。上述规定不得理解为依据不违背《巴黎公约》的理由拒绝商标注册。商标所适用的货物或服务的性质,在任何情况下,都不得成为注册商标的障碍。商标首次注册的保护期和续展注册的保护期均不得少于7年。商标的注册可以无限期续展。
(3)地理标志。TRIPS协议对地理标志在《巴黎公约》基础上作了进一步的规定。所谓地理标志,指识别货物产自某成员境内或该境内的某地区或地方的标记,货物的特定品质、信誉或其他特征主要归因于该地理来源。
(4)工业设计。对于独立创造的具有新颖性或原创性的工业设计(工业品外观设计),成员均应提供保护,其保护期至少为10年。如果与已知设计或已知设计特征的组合没有根本性不同,可以认定该设计没有新颖性或原创性。成员可以规定,对工业设计的保护不延及主要考虑技术或功能的设计。TRIPS协议特别规定对纺织品设计的保护要求。成员对纺织品设计的保护要求,特别是费用、审查或颂的要求,不应不合理地阻碍寻求和获得这种保护的机会。成员可通过外观设计法或版权法履行这一义务。受保护工业设计的所有权人,有权制止第三方未经其同意,为商业目的生产、销售或进口带有或含有复制或实质性复制受保护设计的物品。
(5)专利。TRIPS协议扩大了专利的保护范围、权利人的权利,规定专利申请人的条件,以及对权利人权利的限制,并特别规定方法专利的举证责任。专利权保护期自申请之日起不低于20年。此外,确立专利撤销或无效的司法审查制度。专利权人对于专利产品,享有制止第三方未经其同意制造、使用、许诺销售、销售或为这些目的进口该产品的行为的专有权。TRIPS协议增加了专利权人许诺销售权和进口权。对于专利方法,专利权人有权制止第三人未经其同意使用该方法的行为以及下列行为:使用、许诺销售、销售或为这些目的进口至少以该方法直接获得的产品。
(6)集成电路布图设计。成员应根据TRIPS协议所引用的《华盛顿条约》相关条款保护集成电路的布图设计。此外,该协议增加了应予遵守的补充性规定。未经权利人许可,下列行为非法:为商业目的进口、销售或以其他方式分销受保护的布图设计、含有受保护布图设计的集成电路,或者含有上述集成电路的物品。但对于含有非法复制的布图设计的集成电路或含有该集成电路的物品,如果从事上述行为的人,在获得集成电路或含有集成电路的物品时,实际不知并且也无合理理由知道包括非法复制的布图设计,不得认定这些行为非法。在收到布图设计是非法复制的有效通知后,该人员可以存货或依此前订货继续从事此类行为,但需向权利人支付一笔费用,数额相当于根据自由达成的许可使用该布图设计应支付的费用。对布图设计的保护期不得少于10年,自申请之日或在世界上任何地方首次进入商业利用之日起计算。在不要求注册作为保护条件的成员中,布图设计的保护期自在世界任何地方首次商业利用之日起不少于10年。但成员可以规定在布图设计创作15年后不予保护。
(7)未披露信息。TRIPS协议要求对未披露信息(商业秘密、专有技术)进行保护。受保护的信息必须是秘密的,因秘密而具有商业价值,合法控制人采取了合理的保护措施。秘密,指信息作为一个整体或作为各部分的精确排列和组合,尚不为通常处理有关信息范围内的人普遍了解或不易为他们获得。对于符合上述条件的信息,自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息未经其同意,以违反诚实商业行为的方式,向他人披露,被他人取得或使用。违反诚实商业行为的方式,至少包括违约、泄密、违约诱导,并包括第三方取得未披露信息,而该第三方知道或因重大过失未能知道信息的取得涉及此类做法。该协议未要求将未披露信息视为一种财产对待,只要求合法控制人有可能阻止上述行为。
(8)许可中反竞争行为的控制。TRIPS协议承认与知识产权有关的限制竞争的许可做法或条件可能对贸易产生不利影响,阻碍技术转让和传播。该协议不阻止成员立法规定在特定情况下可能构成滥用知识产权权利、对相关市场的竞争有不利影响的许可做法或条件。成员可以采取与TRIPS协议一致的适当措施,阻止或控制这种做法。这种做法包括排他性的返授条件、阻止对效力的异议,强制性“一揽子”许可等。
4.知识产权的实施。TRIPS协议与以前知识产权公约的根本不同,在于它提供了完整的知识产权实施框架和制度。该协议规定知识产权实施的一般义务,民事和行政程序及救济、临时措施、与边境措施相关的特殊要求以及刑事程序等。
(1)一般义务。TRIPS协议要求成员应在国内法中规定知识产权的实施程序。这些程序的实施方法,应名避免对合法贸易造成障碍,同时防止滥用程序。实施程序应公平、公正,不应过于复杂,费用不应过高,不应设定不合理的时效或无道理的拖延。案件裁决,最好采用书面形式,并说明判决的理由。案件判决至少应及时送达诉讼当事人。案件应仅基于当事人有机会听证的证据作出裁决。对终局的行政决定,以及对司法机构初审判决中的法律问题(符合国内司法管辖权的规定),诉讼当事人有机会要求司法机构进行审查。但对于刑事案件的无罪判决,成员无义务提供审查的机会。
(2)民事和行政程序及救济。①公平、公正的程序原则。在TRIPS协议包括的知识产权权利实施方面,成员应向权利人提供民事司法程序。原被告享有及时获得详细通知的权利。原被告有权由独立律师代表出庭。在强制本人出庭方面程序负担不应过重各方均有权证明其权利请求,并提供相关证据。②证据。如一方当事人已经提供合理获得的证据,足以支持其诉求,并指明对方控制的证实其权利请求的相关证据,司法机关在适当情形下可以要求对方提供此证据。如当事人无理拒绝提供或在合理期限内不提供必要信息,或严重阻碍与实施措施相关的程序,则成员可以授权司法机关,在提供听证机会后,在向其提交信息基础上作出裁决。③禁令。司法机关有权命令一方当事人停止侵权,特别是在货物结关后立即制止涉及侵权的进口产品进入国内商业渠道。如当事人事先知道或有理由知道对受保护对象的交易侵犯知识产权,则对于当事人获得或订购的受保护对象,成员无义务授予司法机关这种权利。④赔偿费。对于已知或有理由知道自己从事侵权活动的人,司法机关有权责令侵权人向权利人支付足以补偿因侵权所受损害的赔偿,以及律师费用。在适当情况下,即使侵权人不知或没有合理理由知道从事侵权活动,司法机关可以责令侵权退还所得利润或支付法定赔偿。⑤其他补救。为有效制止侵权,在不给予任何补偿的情况下,司法机关有权责令以避免对权利人造成损害的方式,将被认定侵权的货物清除出流通渠道,或只要不违背宪法,责令销毁侵权货物。司法机关还有权在不给予任何补偿的情况下,责令将主要用于制造侵权货物的材料和工具清除出商业渠道,以便将产生进一步侵权的风险减少到最低限度。在审议这些请求时,应考虑侵权的严重程度与给予救济的相称性以及第三方利益。TRIPS协议还对被告权利保护作出规定,防止程序滥用。这包括两方面,一是申请人滥用程序的赔偿,二是公共机构和官员非善意执法的救济。如请求采取措施的当事人滥用执行程序,司法当局有权责令该当事人对因其滥用而误受禁止或限制的当事人所受损害给予充分补偿,并责令申请人支付被告所产生的费用,包括律师费。公共机构和官员善意执法时,成员才能免除其给予适当救济的责任。
(3)临时措施。因行政程序而采取临时措施时,该行政程序也应遵循与下述要求实质一致的原则。为制止侵权的发生,特别是阻止货物(包括结关后的进口货物)进入其管辖区域内商业渠道,为保存侵权指挥的相关证据,司法机关有权责令采取迅速有效的临时措施。特别是任何延迟都可能造成权利人不能弥补的损害时,或者证据有被销毁的危险时,司法机关可不事先通知,采取临时措施。为防止滥用临时措施,保护被申请人的合法利益,TRIPS协议规定了保障措施。司法机关有权要求申请人提供证据,使司法机关相信申请人是权利人,其权利正受到侵害或侵害威胁；司法机关有权责令申请人提供足以保护被申请人的利益、防止滥用临时措施的保证金或其他保证。执行临时措施的主管机关可以要求申请人提供认定货物的必要信息。如临时措施被撤销,或因申请人的作为或不作为而失效,或随后认定不存在知识产权侵权或侵权威胁,司法机关可应被申请人要求,责令申请人就这些措施对被申请人造成的任何损害向被申请人提供适当补偿。如已经采取没有事先通知的临时措施,至迟应在该措施执行后立即通知受影响的各方。应被申请人请求,应对这些措施进行审查(包括进行听证),以期在通知措施后的合理期限内,决定这些措施是否应予修改、撤销或确认。如果在采取临时措施后的合理时间内没有发起案件审理程序,应被申请人要求,临时措施应予以撤销或终止。合理期限由责令采取临时措施的司法机关确定,无这类确定时,合理期限不超过20个工作日或31个自然日(以时间长者为准)。
(4)与边境措施相关的特殊要求。TRIPS协议对在边境采取的知识产权保护措施进行规定。这些措施主要包括海关中止放行怀疑侵权的货物,要求申请人提供保证金,进口商提供保证金,对进口商和货物所有权人赔偿,销毁或处理侵权货物等。权利人有正当理由怀疑将发生假冒商标或盗版货物进口时,可向主管机关提出书面申请,要求海关中止放行这些货物进入自由流通。如按照申请人申请,海关根据非司法机关或其他独立机关的裁决,对涉及工业设计、专利、集成电路布图设计或未披露信息的货物中止放行进行自由流通,中止放行的期限已经届满而适当授权机构没有给予临时救济,并且符合进口的所有其他条件,则货物的所有人、进口商或收货人,在对侵权提交足以保护权利人的保证金后有权获得放行。保证金的提交不影响权利人享有其他救济,但如果权利人在合理期间内没有行使诉讼权,应解除保证金。值得注意的是,这一规定不涉及假冒商标或盗版货物。海关中止货物放行,应迅速通知进口商和申请人。因错误扣押或中止放行期满后的扣押对进口商、收货人或所有人造成损害的,相关机关有权责令申请人支付适当的补偿。除申请人申请采取措施外,如果存在知识产权侵权的初步证据,主管机关可以主动采取措施,中止货物放行。在不损害权利人的其他诉讼权利和尊重被申请人寻求司法机关审查的前提下,主管机关遵循上述其他救济所遵循的原则,有权责令销毁或处理侵权货物。对于假冒商标货物,主管机关不得允许侵权货物以未作改变的状态再出口。或对其适用不同的海关程序,例外情况除外。成员以规定,上述边境措施不适用于旅客个人行李夹带的或小件托运的非商业性少量货物。
(5)刑事程序。TRIPS协议要求成员规定适用刑事程序和处罚。至少将其适用于具有商业规模的、故意假冒商标或盗版的案件。提供的救济可以包括足以起到威慑作用的监禁、罚款。适当时,也可以扣押、没收和销毁侵权货物和主要用于犯罪的材料和工具。成员可规定适用于其他知识产权侵权行为的刑事程序和惩罚,特别是蓄意并具有商业规模的侵权行为。
三、我国对知识产权保护的边境措施
知识产权海关保护是我国保护知识产权的重要措施之一,根据2004年3月1日施行的《知识产权海关保护条例》,它是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权(知识产权)实施的保护。该条例规定国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。进口或者出口侵犯知识产权货物,构成犯罪的,依法追究刑事责任。其主要内容如下:
1.海关方面采取的措施。要求进口货物的收货人或其代理人、出口货物的发货人或其代理人按照国家规定,向海关如实申报与进出口货物有关的知识产权状况；海关总署应当自收到知识产权权利人备案申请文件之日起30个工作日内确定是否准予备案,并书面通知申请人；不予备案的,应当说明理由。有下列情形之一的,海关总署不予备案；申请文件不齐全或者无效的；申请人不是知识产权权利人的；知识产权不再受法律、行政法规保护的。海关发现进出口货物在侵犯备案知识产权嫌疑的,应当立即书面通知权利人；权利人申请知识产权备案未如实提供有关情况或者文件的,海关总署可以撤销其备案；权利人提交申请书及相关证明文件,以及足以证明侵权明显存在的证据,并依照该条例第14条提供担保,海关应当扣留侵权嫌疑货物；海关调查后认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的,由海关予以没收；海关处置侵权货物的方式有将其转交给有关公益机构用于社会公益事业等。
2.知识产权权利人可以采取的措施。权利人向海关提出采取知识产权保护措施的备案申请；知识产权海关保护备案自海关总署准予备案之日起生效,有效期为10年,权利人可以就有效的知识产权在上述有效期届满前6个月内,向海关总署申请续展备案,每次续展备案的有效期为10年。权利人在向海关提出采取保护措施的申请后,可以依照我国《商标法》、《著作权法》、《专利法》,在起诉前就被扣留的侵权嫌疑货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。另外,知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口的,可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。海关应将扣留侵权嫌疑货物情况书面通知权利,并将海关扣留凭单送达收货人或发货人。
3.对收货人或发货人的救济。收货人或者发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的,应当向海关提出书面说明并附送相关证据。涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人认为其进出口货物未侵犯专利权的,可以请求海关放行其货物。有下列情形之一的,海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物:(1)海关依照该条例第15条扣留侵权嫌疑货物,自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的；(2)海关依照该条例第16条扣留侵权嫌疑货物,自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知,并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的；(3)涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人在向海关提供与货物等值的担保金后,请求海关放行其货物的；(4)海关认为收货人或者发货人有充分的证据证明其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的。
第二节 国际投资法
一、国际投资法概述
(一)国际投资法的概念和渊源
国际投资是指资本跨国流动。它可以分为直接投资(股本投资)和间接投资(财务性投资)。前者是指一国私人在外国投资经营企业,直接或间接地控制该企业的经营活动。后者是指将借贷资本输出到国外,投资者不直接参与企业的经营活动。国际投资法是调整国际私人直接投资关系的国内法律规范和国际法律规范的总称。其特征为:仅调整国际私人投资关系,即自然人、法人和民间组织、企业团体的海外投资；仅调整国际私人直接投资关系,即不包括国际间接投资关系；所调整的国际私人直接投资关系既包括私人外国投资者与东道国及其法人、个人间以及同本国政府间的关系,又包括东道国与投资者母国政府间的关系。
国际投资法的渊源包括国内法渊源和国际法渊源。前者指资本输入国和输出国的投资法律。后者指国际投资双边条约、区域性条约、世界性公约、联合国文件、国际投资惯例。双边投资条约主要包括双边投资保证协定和双边投资保护协定。前者特点是对政治风险的保证,特别强调关于代位求偿权以及处理投资争议程序的规定,这种协定通过换文方式达成。后者又称为促进行保护投资协定,此类协定内容翔实具体,实体性规定和程序性规定并举,能够为资本输出国的海外投资提供切实有效的保护。目前,国际范围内还没有一个全面规范国际投资行为的世界性公约,联合国以及其他国际组织制定的有关国际投资的文件也都是建议性的。目前已经生效的多边国际投资条约仅调整投资领域某些具体问题,如《多边投资担保机构公约》、《与贸易有关的投资措施协定》(简称TRIMs协议)和《解决国家和他国国民间投资争端公约》。
(二)国际直接投资的法律形式
合资经营企业,简称合营企业,是指两个或两个以上的当事人,为实现特定的商业目的,共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。国际合营企业则是由外国投资者(法人或自然人)同东道国的政府、法人或自然人按法定或约定的比例共同出资,共同经营特定业务,共同分享利润,共同承担亏损的企业。我国的中外合资经营企业即属此类。合营企业依其法律性质可以分为:(1)股份式合营企业。股份式合营企业是指由合营者相互协商为经营共同事业而组成的法律实体。它具有独立法律人格；合营者的出资分成股份,各方按照自己出资的比例对企业行使权利,承担义务；企业有一定的管理机构,作为法人的代表。我国的中外合资经营企业属于此类。(2)契约式合营企业。契约式合营企业是指合营各方根据合营契约经营共同事业的经济组织。它往往不具有法人资格,合营各方不以股份形式出资,也不按股份分担风险和盈亏,而是根据合营契约的约定对企业享受权利和承担义务,并对其所出资产保留其合伙的权利。我国的中外合作经营企业属于此类。
合作经营企业属于契约式合营的一种类型,通常是指两个或两个以上国家的当事人为实现特定的商业目的,根据合同约定投资和经营,并依照合同约定分享权益和分担风险以及亏损的一种企业形式。我国的契约式合营分为两类:一类是未组成实体的合作经营,如中外合作生产、中外合作销售、中外合作开发；另一类是中外合作经营企业,是指外国的企业和其他经济组织或个人与中国的企业和其他经济组织,依中国法律在中国境内共同投资举办的、以合同规定双方权利义务关系的企业形式。
外资企业是相对合资经营企业、合作经营企业而言的一种国际投资企业形式。目前,国际上对外资企业无统一称谓和定义。一般认为,外资企业主要是指根据东道国法律在东道国境内设立的全部或大部分资本由外国投资者投资的企业。根据我国《外资企业法》第2条的规定,外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业,不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。我们可以看出,我国外资企业具有下述特征:第一,外资企业是依中国法律在中国境内设立的,即外资企业是中国企业,不同于外国企业。所谓外国企业,是指在国外依照外国法律设立的,后经东道国法律许可在东道国境内从事经营的企业。从法律上讲,外国企业具有外国国籍,因而受其成立地国家的属人管辖,中国作为东道国对其只有属地管辖权。外资企业则是外国投资者来中国境内投资依照中国法律设立的企业,具有中国国籍,中国作为东道国对其具有属地属人双重管辖权。第二,外资企业的全部资本归外国投资者所有。它不同于中外合资经营企业、中外合作经营企业。外国投资者包括外国公司、企业、其他经济组织和个人,这些外国法人或自然人可以单独投资,也可以联合向中国投资,但只要企业资本全部由其拥有,即属外资企业。第三,外资企业是一个独立的实体,即外资企业是独立核算、自负盈亏、独立承担法律责任的经济实体和法人实体。它不同于外国企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。这些分支机构在经济和法律上都没有独立性,完全从属于总公司。在法律上,分支机构只能以总公司的名义从事活动,并由总公司承担法律责任；在经济上,分支机构不实行独立核算,盈亏均归总公司。依我国《外资企业法》第8条,外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的,依法取得中国法人资格。由此可见,外国投资者在中国投资举办外资企业,可以根据实际情况,组建法人实体或非法人实体的企业。
国际合作开发与建设。(1)国际合作开发自然资源。国际合作开发是国家利用外国投资共同开发自然资源的一种国际合作形式。通常由东道国政府或国家公司与外国投资者签订合同,在东道国指定区域,在一定年限内合作开发自然资源,依约承担风险,分享利润。例如,开发海洋石油资源,风险大、投资多、技术要求高、建设投产周期长,仅靠资源国资金、技术、常难于形成规模。因此,许多国家采取这种方式开发石油资源。国际合作开发的特征:第一,开发者须取得特许权或开采权。第二,合作主体具有特殊性。其特殊表现为一方是东道国政府或法定的国家公司,另一方为外国公司。第三,合同安排复杂多样。其合同形式与安排包括特许协议、联合作业协议、产品分成合同、服务合同等。我国对外合作开采海洋石油资源,采取契约合作方式进行。根据我国《对外合作开采海洋石油资源条例》,除政府主管部门或石油合同另有规定者外,中外合作开发海洋石油资源的方式是:由石油合同中的外国企业一方投资进行勘探,负责勘探作业,并承担全部勘探风险；发现商业性油(气)田后,由外国合同者同中国海洋石油总公司双方投资合作开发,外国合同者应负责开发作业和生产作业,直到中国海洋石油总公司按照石油合同规定,在条件具备的情况下接替生产作业,外国合同者可以按照石油合同规定,从生产的石油中回收其投资和费用,并取得报酬。可见,我国对外合作开采的方式,兼而具有风险合同、产品分成合同和合作经营的特点。采用这种方式,我国可在少担风险的情况下,取得开发海洋石油资源的最大效益。(2)BOT合作方式。BOT即“建设—运营—转让”,是近年发展较快的利用外资的方式,至今在国际上没有一个公认的定义。根据国家计委、电力工业部、交通部1995年8月联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》,我国将BOT定义为:东道国政府授权某一外国投资者(项目主办人)对东道国的某个项目进行筹资、建设并按约定的年限进行经营,在协议期满后将项目无偿转让给东道国政府或其指定机构的一种交易方式。BOT方式不同于传统的外商直接投资方式,其最重要的特点是涉及众多当事人,当事人签订一系列相互联系又彼此独立的合同,包括以下几种:(1)特许权协议。外国公司在资源国进行石油开发最早使用的一种形式,它是政府与私营企业之间签订的协议。双方约定在一定期间和指定区域内授予后者勘探和开采石油或建设大型供电等基础设施的权利并具体规定其权利义务关系。其特点是:①协议一方为主权国家的政府,他方为外国私人投资者。②基于东道国政府的许可,外国私人投资者享有行使专属于国家的某种权利,如石油开发,并拥有全部石油产品,也承担全部风险；而东道国政府享有资源主权,并享有收取地租、接收设施等权利。③协议一般要先经立法授权的行政机关批准,甚至须提交立法机关审批。目前对特许权协议及其性质存在不同看法。从我国目前的实践来看,特许权协议是由我国政府与在我国成立的项目公司签订的协议,应属于国内特许协议。(2)建设合同。它是由项目公司与建设公司签订的。主要规定双方就项目建设方面所涉及的权利义务。(2)回购协议。回购协议通常是政府或公共部门与项目公司之间签订的,与传统的买卖合同相比,区别主要在于,传统的买卖合同一般以卖方交货作为买方付款的结算条件,但在回购协议中,在明确规定的条件下,即使项目公司不能或不及时交货,买方仍须按合同付款,因而具有买方给卖方提供财务担保的性质。(4)贷款合同。它是项目公司与贷款者之间签订的合同,一般采用银团贷款方式,内容主要涉及融资担保,贷款偿还方式、风险与责任等。此外,BOT方式中还涉及供应合同、管理合同、保险合同等。
二、外国投资进入的条件——准入与限制
外国投资者向一国投资时,首先需要了解该国允许什么样的投资,可以向哪些部门投资,这些投资应符合什么条件。各国外资法一般对此作了明确规定。
(一)投资范围与投资比例
各国外资法一般都明确规定外国投资范围,并以出资比例的规定来明确外国投资的参与程度。外国投资者必须在这些限定的条件和范围内进行投资。
1.外国投资范围。它是指允许外国投资的行业或部门。(1)禁止外资进入的行业。这些部门通常是关系到国家安全,或影响人民日常生活,从而涉及公共利益的关键部门。我国2002年发布的《指导外商投资方向规定》(以下简称《投资方向规定》)第7条规定,属于下列情形之一的,列为禁止类外商投资项目:危害国家安全或者损害社会公共利益的；对环境造成污染损害,破坏自然资源或者损害人体健康的；占用大量耕地,不利于保护、开发土地资源的；危害军事设施安全和使用效能的；运用我国特有工艺或者技术生产产品的；法律、行政法规规定的其他情形。我国《外商投资产业指导目录》(以下简称《产业指导目录》)进一步列举禁止外商投资的产业。(2)限制外国投资的部门。这主要是指限制外资在某些部门的股权比例(占少数股权),有时还涉及对董事会成员的国籍和住所地限制。《投资方向规定》第6条规定,属于下列情形之一的,列为限制类外商投资项目:技术水平落后的；不利于节约资源和改善生态环境的；从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；属于国家逐步开放的产业的；法律行政法规规定的其他情形。《产业指导目录》可以对外商投资项目规定“限于合资、合作”、“中方控股”或者“中方相对控股”。中方控股是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和为50%以上；中方相对控股是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。(3)允许或鼓励外国投资的部门。即确定外国投资的重点领域,引导外资流向有利于本国经济发展的行业。《投资方向规定》将属于下列情形之一的,列为鼓励类外商投资项目:属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；属于高新技术、先进适用技术,能够改进产品性能,提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；适应市场需求、能够提高产品档次,开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的；属于新技术、新设备,能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；能够发挥中西部地区的人力和资源优势,并符合国家产业政策的；法律、行政法规规定的其他情形。
2.外国投资比例。东道国在其外国投资法中对于外国投资的比例加以规定,实质上体现了东道国对境内外国投资方向的控制。这种控制并不是在某一行业完全排除外国人,而是在外商投资企业中增加当地资本的比例。通常,对于东道国越重要的行业,要求本国国民和公司控股比例越高。对于投资比例,大体有两类:一类是在外资法中规定一个适用于国内一般行业的比例；另一类是对不同行业适用不同比例。
(二)外国投资的审查与批准
外国投资的审查与批准是指资本输入国政府依据一定程序、标准,对进入本国的外国投资进行鉴定、甄别、评价,并决定是否给予许可的一种制度。审批制度是资本输入国管制外国投资进入的重要手段。其主要内容有:
1.审批机构。负责受理外国投资的审查与批准的政府机构称谓审批机构。关于审批机构的设置一般有:设立专门的中央机构；由现在的有关政府部门行使审批职能；中央与地方的复合或分级审批机构。
2.审批范围。审批程序的建立,并不意味着所有外国投资都需要审批。我国对外投资采取逐项审查的做法,不论投资额大小,不论投向哪个行业,均须经政府审批机构审查批准,并根据投资总额的多少,限额以下的由地方或其他授权机关审批,限额以上的由商务部审批。
3.审批标准。审批标准可分为两种:积极标准和消极标准。前者是指审批机构鉴定外资积极作用的标准。外国投资若满足其中之一项或几项,就可能获得批准。后者是指不予批准外国投资的条件。例如,我国法律规定,申请设立合营企业有下列情形之一的,不予批准:有损中国主权；违反中国法律；不符合中国国民经济发展要求；造成环境污染；签订的合营协议、合同、章程显属不公平,损害合营一方权益的。
三、国际投资保护与鼓励
(一)海外投资保险制度
海外投资保险制度是资本输出国保护与鼓励本国私人海外投资国内法的制度。1948年产生在美国,目前形成美、日、德三种模式。海外投资保险制度是一种政府保证,其保险人不仅具有政府机构的性质,而且其保险常与政府间投资保证协定密切联系,这是海外投资保险制度和民间保险的本质区别。
1.保险人。实施海外投资保险业务的有政府机构、政府公司或公营公司,政府机构作为保险人。日本的海外投资保险业务由通产省贸易局承办,政府公司作为保险人。美国的“海外私人投资公司”作为本国私人海外投资保险业务的保险人,兼具公私两重性,政府与国营公司共同实施保险业务。德国是由联邦政府作为法定保险人,德国信托与监察公司和黑姆斯信用保险公司(二者均为国营公司)负责执行投资保险业务。
2.保险范围。投资保险的范围仅限于政治风险。各国通常对外汇险、征收险、战乱险予以承保,有些国家还承保营业中断险。
3.投保人。是指依法有资格申请海外投资保险的投资者。在美国,投保人包括具有美国国籍的公民；其资产至少95%为美国公民、法人或其他社团所有的外国公司。在日本,投保人为进行海外投资的日本国民或法人。
4.投资保险的对象。在美国,合格投资必须符以下条件:海外投资须经东道国事先批准同意；必须是新投资；只限于与美国订有投资保证协定的国家和地区的投资；只限于经美国总统同意实行保险、再保险、保证的在不发达国家和地区的投资。
5.投保程序。根据各国规定,合格投资者若想获得投资保险,必须依法定程序进行:(1)提出申请。海外投资者开始投资前向海外投资保险机构提交投资保险申请书及必要资料。(2)审查批准。海外投资保险机构主要对投资者及其投资是否合格进行审查,对合格者予以批准。(3)签订保险合同。申请获批准后,双方当事人签订保险合同。投资者缴纳保险费。(4)支付保险金。承保范围内的风险事故发生后,由海外投资保险机构依据保险合同向投资者支付约定的保险金。(5)代位求偿。海外投资保险机构向投资者支付保险金后,代位取得被保险人基于保险事故对东道国所享有的索赔权及其他权益,如所有权、债权。美国、德国依据双边投资保证协定行使代位求偿权,日本的海外投资保险制度不与双边投资保证协定相联系,因此只有投资者用尽当地救济手段后,保险机构才依据国际法的外交保护权原则行使代位求偿权。
(二)双边投资保护协定
双边投资条约是资本输出国与资本输入国之间签订的,旨在鼓励、保护及促进两国间私人直接投资的双边协定与条约之总称。在保护与促进私人直接投资方面,它是迄今为止最为行之有效的国际法制。我国自1979年改革开放以来,已与瑞典等一百多个国家签订双边投资协定,以换文的形式与美国、加拿大签署了投资保证协定。近年来,区域性或双边的自由贸易协定(FTA)发展很快。这种自由贸易协定是关于区域经济一体化的综合性的制度安排,投资自由化与投资保护是其重要内容之一。
1.双边投资协定的类型。
双边投资协定主要有三种类型:(1)友好通商航海条约。这类条约是在相互友好的政治前提下,针对通商航海等事宜全面规定两国间经济、贸易关系的一种贸易条约。其重点在于保护商人,而不是投资者,不属于专门性的双边投资。20世纪60年代以来,美国等国家逐渐在友好通商航海条约中增加了有关保护国际投资的原则性规定。(2)投资保证协定。美国创立的模式,后被某些建立海外投资保险制度的国家所仿效,故也称谓美国式双边投资协定。其特点重在对国际投资活动中的政治风险提供保证,特别是与内国的海外投资保险制度相结合,为其提供国际法上的保障。所以,这类协定主要规定代位求偿权、争端解决等程序性问题,其内容主要是:承保范围；代位求偿权；争端的解决。(3)促进与保护投资协定。联邦德国首创该模式,亦称联邦德国式投资协定。其特点是内容详尽具体,以促进和保护两国间私人国际直接投资为中心内容,既包含促进与保护投资的实体性规定,也有关于代位求偿权、争议解决等事项的程序性规定。美国自20世纪80年代以后也开始采取促进与保护投资协定来保护投资。与联邦德国式投资协定所不同的是,美国式投资条约的保护要求更高,条件也较为苛刻。
从美国式协定和联邦德国式协定的内容来看,前者所保护的对象是单方面的,即它是资本输出国为寻求其国民海外投资在资本输入国得到有力保护而谋求与资本输入国签订的双边协定,并且这类协定多与资本输出国的海外投资保险制度相结合,着重规定资本输入国承认资本输出国海外投资保险制度的合法性及享有的权利,如代位求偿权,以主权地位根据国际法提出某项要求的权利。因而,它以程序性规定为主；而后者保护的对象则是相互的投资,内容具体详明,既有确立法律保护的实体性规定,又有保障实体权利实施的程序性规定,为外国投资者提供了较为全面的保护,已成为双边投资协定的主流。
2.双边投资协定的内容。
这方面目前影响较大的范本主要有:亚非法律协商委员会的三个范本、德国范本、荷兰范本、瑞士范本和美国范本。协定的主要内容:(1)受保护的投资者和投资。对于受保护的投资者,双边投资协定一般均规定为缔约双方国家的自然人、法人或不具法人资格的企业和其他社团。受保护的投资指投资的资产和投资者与投资相关的活动。通常,受保护的投资必须是根据缔约方各自法律所许可或者接受的投资。对于受保护的投资及与投资有关的活动,双边投资协定大多采取概括式与列举式相结合的方式予以规定,范围较广泛,既含有形资产、股份、可通过诉讼取得的财产权,也包括知识产权和特许权。(2)外国投资的待遇。①公平、公正待遇。多数双边投资协定中有这一待遇标准。设定这一待遇的目的是将其作为原则性规定,用以统领其他具体的待遇标准,如国民待遇、最惠国待遇等,并弥补具体待遇标准之不足。②最惠国待遇。它是指根据条约,缔约国一方有义务给予缔约国他方不低于其给予第三国的待遇。即无论何时缔约国一方给予第三国更优惠的待遇,缔约国他方均有权要求享受这种新的更优惠的待遇。几乎所有的双边投资协定都规定最惠国待遇条款,它们大体一致:第一,缔约国一方投资者的投资在缔约国他方境内享有不低于缔约国他方给予第三国国民或公司的待遇；第二,缔约国一方投资者在缔约国他方境内的与投资有关的活动(通常包括管理、经营、维护、使用、处置和享有)享有不低于缔约国他方给予第三国国民或公司的待遇；第三,不适用最惠国待遇的例外情况。③国民待遇。它是要求东道国给予外国投资者的投资和与投资有关的活动以不低于或等同于内国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇。国民待遇能够使外国投资者与内国投资者在同等的经济条件下竞争与获取利益。因此,双边投资协定常规定国民待遇条款。为了对海外投资者提供充分保护,在双边投资协定的实践中,出现了将国民待遇与最惠国待遇相结合的趋势。即在双边投资协定中,资本输出国往往要求签订包括这两个待遇制度的条款,以便两种待遇中无论哪种待遇更优惠,本国投资者均可享有较优惠的待遇,使本国投资者及其投资在东道国能得到充分保护。(3)关于政治风险的保证。政治风险的保证,是双边投资协定的重要内容。其中战争、内乱险,由于并非出于东道国政府有意或直接针对外国投资的行为所致,故双边投资协定一般对此未作规定。①征用与国有化。这类条款包括:国有化的条件；征用与国有化的方式；征用和国有化的补偿。②汇兑与转移。第一,自由转移的原则。它是指外国投资者的投资原本、利润和其他合法收益可自由地兑换为自由兑换的货币并可自由地转移出东道国境外。协定中有关汇兑与转移主要涉及以下内容:协定基本都规定原则上保证投资者的投资原本及合法收益能自由兑换与转移。货币的转移应遵守东道国的法律规定。关于转移的币种,大多规定为可自由兑换的货币。第二,例外规定。规定在可自由兑换、自由转移的前提下,允许投资接受国在国际收支平衡困难时,依照一定的条件,对资本和利润的自由转移施以限制。(4)代位权。协定通常规定,投资者母国的投资保险机构或母国政府在一定条件下代位取得投资者的一切权利和义务。缔约一方代位取得的权利和承担的义务,不能超过原投资者所享有的权益。但投资者母国政府可以依照国际法向东道国提出该限度以外的其他要求。同时,代位权的行使必须受东道国法律的制约。
(三)《多边投资担保机构公约》
《多边投资担保机构公约》(简称汉城公约)于1985年缔结于韩国汉城,1988年4月12日生效,依此公约成立的多边投资担保机构(简称MIGA)是世界银行集团的第五个新增成员,直接承保成员国私人投资者在向发展中国家成员投资时可能遭遇的各种政治风险。我国于1988年4月30日批准该公约,是其创始会员国。
1.MIGA的法律地位和组织机构MIGA是具有完全法律人格的国际组织,有权缔结契约,取得并处理不动产和动产,进行法律诉讼。该机构设理事会、董事会、总裁和职员。理事会为权力机构,由每一会员国指派理事和副理事一人组成。董事会是该机构的执行机构,至少由12人组成,负责一般业务。董事会主席由世界银行行长兼任,除在双方票数相等时投一决定票外,无投票权。总裁由董事会主席提名任命,负责处理本机构的日常事务及职员的任免和管理。
2.多边投资担保机制的主要内容。多边投资担保机制是在综合了海外投资保证制度美、日、德三种模式的基础上建立和发展起来的。主要内容包括:(1)承保范围。MIGA承保的非商业风险:货币汇兑险、征收和类似措施险、战争内乱险、政府违约险和其他非商业风险。(2)合格投资者。对于投保的投资者,MIGA要求必须是具备东道国以外的会员国国籍的自然人或在东道国以外一会员国注册并设有主要营业点的法人,或其多数股本为东道国以外一个或几个会员国所有或其国民所有的法人。此外,只要东道国同意,且用于投资的资本来自东道国境外,则根据投资者和东道国的联合申请,经该机构董事会特别多数票通过,还可将合格投资者扩大到东道国的自然人、在东道国注册的法人以及其多数资本为东道国国民所有的法人。(3)对担保合格性的要求。MIGA担保的投资项目必须符合以下要求:合格投资、合格投资者和合格东道国。合格投资必须是:经济上合理的投资；能对东道国经济发展作出贡献的投资；符合东道国和投资者本国法律的合法投资；与东道国经济发展目标和重点相一致；在投保申请注册后才开始执行的新的投资。(4)合格东道国。合格东道国必须是:发展中国家会员国；同意MIGA特定风险的国家；投资可以得到公平平等待遇和法律保护的国家。(5)代位求偿。汉城公约规定,MIGA一经向投保人支付或同意支付赔偿,即代位取得投保人对东道国或其他债务人所拥有的有关承保投资的各种权利或索赔权。
多边投资担保机制是在各国海外投资保证制度的基础上发展起来的,但它具有海外投资保证制度不可比拟的优越性:它对吸收外资的发展中国家会员国赋予“双重身份”:既是外资所在的东道国,又是MIGA的股东,从而部分地承担了外资风险承保人的责任。这种“双重身份”在实践中加强了对东道国的约束力,同时有效地预防外资在东道国可能遇到的政治风险。
(四)外国投资的鼓励与税收优惠
各国外资法在保护外国投资安全和利益的同时,还对外国投资采取鼓励措施,如对重点吸引外资产业给予税收优惠和其他优惠,建立经济特区等。
1.税收优惠。税收优惠是一国依法给予的税收减免和从低税率征税。(1)对优先发展行业和先驱企业给予优惠。(2)按产业政策给予优惠。(3)按地区发展政策给予优惠。如我国对设在西部地区国家鼓励类产业的企业给予税收优惠。(4)对出口型企业给予优惠。(5)对利润再投资给予优惠。(6)按就业政策给予优惠。
2.经济特区的投资鼓励与优惠。经济特区是一个国家或地区所划出的一定范围的区域,该区域的对外经济活动采取更为开放的特殊政策,提供更为优惠的措施,实行特殊的管理办法,以吸引外资和技术,促进本地区和本国的经济发展。其名称繁多、类型各异,如自由贸易区、自由关税区、出口加工区、科学工业园、自由边境区等。一般有如下特征:(1)特殊的地位。经济特区是在该区内实行特殊经济政策的区域,以获取一定的经济利益为目的。因此,经济特区不是特殊的行政区域,不是政治特区,它仍在设立国主权统治之下,受设立国管辖。(2)特殊的优惠。给予经济特区以特殊优惠,是设立经济特区的核心内容。这种优惠通常包括行政管理优惠、经济优惠、法律优惠等。(3)特殊的管理。为确保能在经济特区内实行特殊政策和特殊优惠,通常要把特区与其他区域隔离开来,特区内外的人员物资不能自由流动。同时,特区还实行不同于其他区域的管理体制,通常具有较大的自主权。
(五)与贸易有关的投资措施协议
1993年12月乌拉圭回合所达成的《与贸易有关的投资措施协议》(简称TRIMs协议)是GATT第一次就国际投资问题达成的协议,也是最新的国际投资约束规范。
协议的目的不是禁止所有的投资措施,而是审查那些对贸易有限制和扭曲作用的投资措施,如歧视进口、替代进口、国内购买、进出口平衡、限制出口、外汇管制、出口要求、限制出口的权利等,并制定消除这些投资措施的方法。投资措施,如果对一定企业的贸易格局提出条件或是针对贸易的流向及贸易本身的,能引起或是为了引起或引起了对贸易的限制或损害作用,这种作用是直接重大的,损害其他签约方的利益,并与GATT有关规定不符,即为与贸易有关的投资措施。具体地说,“TRIMs”是指通过限制或替代进口等方法限制或扭曲贸易的投资措施；或通过限制、替代硬性规定等出口方法限制或扭曲贸易的投资措施；或通过取消或破坏缔约国根据GATT或TRIMs协议可直接或间接享有利益的方法限制或扭曲贸易的投资措施。
该协议内容包括适用范围、国民待遇和数量限制、例外、发展中国家、通知与过渡期安排、透明度、投资措施委员会、磋商与争端解决等。国民待遇和数量限制是其核心内容。
1.外国投资的国民待遇问题。根据TRIMs协议,各缔约方在对来自另一缔约方领土的资本投资所规定的待遇应不低于国内同类投资所享受的待遇。具体表现在,外国投资应享受与国内同类投资相同的国内税收待遇和国内规章待遇。协议强调国民待遇的重点在于“国内规章”。特别指出:必须予以取消的、与GATT国民待遇条款不一致的投资措施,包括那些在国内法律或行政规定之下是强制的或准强制的要求,或为取得优势所必需的措施,以求达到下列事项的措施:(1)企业购买或使用原产于国内或来源于国内渠道的产品,不论这种具体要求是规定特定产品、产品的数量或价值,还是规定购买与使用当地产品的数量或价值的比例；(2)限制企业购买或使用进口产品的数量,并把这一数量与该企业出口当地产品的数量或价值相联系。国际投资实践中,一些国家对外资在其进入本国及生产经营方面,往往通过国内规章作出限制性规定,从而造成外国投资享受的待遇低于本国同类投资享受的待遇,并成为投资以及取得投资优惠待遇的先决条件,通常表现在以下几个方面:①“当地股权要求”,指东道国政府要求外商投资企业中一定的股权必须由当地投资者控制或掌握；②“贸易平衡要求”,也称进出口平衡要求,即要求外商投资企业自行平衡其进出口；③“当地成分要求”,指东道国要求外商投资企业必须购用一定数量或价值的东道国产品作为生产投入,或要求尽可能利用当地的原材料或半制成品。
2.取消一般数量限制。与1994年GATT第11条第1款规定的普遍取消数量限制义务不相符的与贸易有关的投资措施,包括那些国内法或行政法令项下的强制性或可予强制执行的措施或为取得优势所必需的措施,以及下列措施:(1)一般性地或依企业出口当地产品的数量或价值量,限制企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品；(2)依企业所创外汇收入数量,通过限制其获得外汇的要求,限制企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品；(3)限制企业出口或为出口销售产品,不论这种限制是规定特定产品、产品数量或价值,还是规定其在当地生产的数量或价值的比例。
3.透明度问题与过渡期安排。所谓透明度问题,就是缔约国应迅速公布所有普遍适用的投资政策、法规及做法,以便其他国家政府和厂商得以了解。但不要求缔约国公开其可能会妨碍法律实施,或与公共利益矛盾,或损害特定企业商业利益的保密资料。关于过渡期安排,缔约方对于目前不符合协议规定的投资措施应在协议生效的90天内通知缔约方全体。发达国家应在2年内、发展中国家应在5年内、最不发达国家应在7年内取消上述与贸易有关的投资措施。
4.设立与贸易有关的投资措施委员会。协议规定设立一个与贸易有关的投资措施委员会,专门处理有关事项。为缔约方提供协商机会。该委员会每年集会一次,也可根据任何缔约方的请求开会。
四、国际投资争端解决
(一)对外国投资的征收与国有化
国有化或征收是指主权国家基于社会公共利益的需要,将外国投资者的部分或全部资产收归国有。1974年联合国大会通过的《各国经济权利和义务宪章》(以下简称《宪章》)规定:每个国家都有权将外国财产收归国有、征用或转移其所有权。双边投资保护协定对于征收或国有化的规定一般涉及以下方面:(1)征收或国有化的条件。协定规定征收或国有化必须符合一定的条件,包括不损害社会公共利益,不具有歧视性,必须符合正当法律程序,必须给予补偿等。(2)关于征收或国有化的补偿。关于补偿问题,发达国家和发展中国家之间存在着极大的分歧。发达国家认为,可以承认主权国家享有为公益目的而进行国有化的权利,但必须给予“充分、有效、及时”的补偿。所谓“充分”,是指补偿数额应是被国有化资产的全部价值；所谓“有效”,是指补偿支付的货币应是可自由兑换货币,并应允许自由汇出；所谓“及时”,是指补偿支付的时间必须及时,否则应赔偿投资者因拖延而受到的损失。发展中国家则坚持,国有化是主权国家行使自己主权的行为,补偿的原则,只能根据东道国法律和实行国有化时的救济财力善,给予被国有化的外国投资者以适当的补偿。《宪章》体现了发展中国家所坚持的补偿原则。该《宪章》第2条规定,每个国家都有权将外国财产收归国有、征收或转移,在收归国有、征收或转移时,应由采取这些措施的国家,考虑本国有关法律和条例以及本国认为有关的一切情况给予适当的补偿。但这一补偿原则并未为美国等一些发达国家所接受。对于征收或国有化,我国政府所坚持的原则是征收或国有化是国家的主权,但在一般情况下,我国对外商投资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下,根据社会公共利益需要,并且是在非歧视情况下,对外商投资企业可以按照法律程序进行征收。对于补偿的标准,我国基本采用发展中国家倡导的“合理、适当”的补偿原则。对于补偿的时间、数额和方式,则由双方在平等互利的基础上,既从实行国有化国家当时的经济和财力出发,又参照合理的国际惯例和兼顾被征收者的实际情况解决。补偿数额一般应相当于投资被征收时的价值,相当一部分条约还规定包括至支付之日的利息。补偿货币应是可有效兑换货币,并且可以自由转移。补偿的时间不应不适当地延长。
(二)解决国家和他国国民之间投资争端公约
国家和他国国民之间的投资争端是指外国投资者与东道国政府之间由于在东道国投资而产生的争议。这类争端可以分为:(1)基于合同而产生的争议,如特许协议。(2)非直接基于合同而引起的争议,即由于国家行为或政府管理行为引起的争议。如东道国立法将外国投资者的财产收归国有。
解决这类争端的方式有:(1)协商谈判。(2)东道国救济,即外国投资者将争议提交东道国行政机关或司法机关,按照东道国程序法和实体法寻求救济。这种途径为多数发展中国家所拥护,但却遭到外国投资者反对,因为他们担心东道国受理机关难免会有所偏袒。(3)外交途径即由投资者母国通过外交途径向东道国政府提出国际请求,由两国政府之间通过谈判解决。外交保护的前提是用尽当地救济。(4)国际仲裁。这是当事人自愿解决争议的方法,前提是存在将争议提交仲裁解决的仲裁协议。根据《解决国家和他国国民之间投资争端公约》(简称华盛顿公约)设立的解决国际投资争端中心(简称ICSID或中心),就是为以仲裁解决国家与外国投资者之间的争议提供便利。
华盛顿公约1965年3月在华盛顿通过。1966年10月生效。1993年1月7日我国交存批准书。公约目的是成立ICSID,作为世界银行下属的一个独立机构,为解决缔约国和其他缔约国国民之间的投资争端提供调解或仲裁的便利。
1.中心的地位和机构设置。中心具有完全的国际法律人格,可以缔结合同、取得和处理动产和不动产以及提起法律诉讼。中心及其财产享有豁免一切法律诉讼的权利。中心设有行政理事会和秘书处,但其本身并不直接承担调解和仲裁工作,而只是为解决争端提供各种设施和方便；为针对各项具体争端而分别组成的调解委员会或国际仲裁庭提供必要条件,便于他们开展调解和仲裁工作。中心备有“调解员名册”和“仲裁员名册”供投资争端当事人选择。缔约国可以就每一种名册指派4人参加,行政理事会主席也有权就每一名册指定10人参加。
2.中心的管辖权。中心管辖的条件:(1)主体:争议当事人一方必须是缔约国政府(东道国)或者其公共机构或实体,另一方是缔约国国民(外国投资者)；但是,如果双方同意,也受理东道国和受外国投资者控制的东道国法人之间的争端。(2)争端性质:争端必须是直接因投资而引起的法律争端。(3)主观方面:双方必须订立同意中心解决争议的书面仲裁协议。
3.中心的仲裁程序。(1)仲裁申请。当事人应向中心秘书长提出书面仲裁申请,内容包括争议事实及他们同意依据中心的调解和仲裁规则等。(2)仲裁庭组成及其权限。仲裁庭可以由双方同意的独任或三名仲裁员组成。后一种情况下,由各方指定一名仲裁员,第三名仲裁员(首席仲裁员)双方协商指定。被指定者不得为争议一方所属国国民。仲裁庭可规定其管辖权限。(3)仲裁审理。仲裁程序依据公约规定,除当事人另有约定,依据双方同意提交仲裁之日有效的仲裁规则仲裁。如果发生公约及中心仲裁规则或双方同意的规则未规定的程序问题,该问题由仲裁庭决定。仲裁庭解决争议应适用双方共同选择的法律。如无此选择,应适用争议一方的法律,包括其冲突规则,以及可适用的国际法规则。(4)仲裁裁决。仲裁裁决应说明裁决所依据的理由,未经当事人同意,裁决不得对外公布。①裁决的撤销。当事人在下列情形下,才能向秘书长提出撤销裁决:仲裁庭的组成不当；仲裁庭显然超越其权限；仲裁庭成员有受贿行为；仲裁严重背离基本程序规则；裁决未陈述所依据的理由。②裁决的承认与执行。中心裁决的效力与《纽约公约》的裁决不同。因为后者可以由执行地法院审查,如没有《纽约公约》规定的拒绝承认与执行的条件,法院裁定后执行仲裁裁决。而中心裁决相当于缔约国法院的最终判决,缔约国法院不得对它进行审查,也不得以违背当地公共秩序为由拒绝承认与执行。当事人不得对中心裁决提出上诉或采取公约规定以外的补救办法。除公约规定停止执行的情况外,当事人及有关缔约国法院均应遵守和履行裁决。
第三节 国际融资法
一、国际融资法概述
国际融资法是调整不同国家民事主体之间国际资金融通关系的法律规范的总称。它包括国际贷款融资、国际证券融资(包括国际债券融资和国际股票融资)、国际融资租赁、国际融资担保等法律关系。在国际融资实践中,当事人签订相应的法律文件确定其权利义务关系。这些国际融资法律文件既有共同性条款,又有特殊性条款。同时,国际融资交易往往需要担保。常见的国际融资担保方式有见索即付保证、备用信用证、安慰信、浮动抵押等。调整国际资金融通关系的法律规范主要包括各国的金融法、国际资金融通的国际惯例和国际公约。
(一)国际贷款
国际贷款又称国际借贷或国际信贷,它是指贷款人以贷款协议向其他国家或地区贷款人借贷资金的国际融资方式。它是一种合同性融资,不同国家或地区当事人之间依国际贷款协议形成债权债务关系。基本特征是:(1)国际贷款关系是借款人和贷款人之间的债权债务关系,它是法律上可期待的清偿信用,具有期待性特征,不同于跨国直接投资形成的股权关系；(2)国际贷款融资是合同性融资,借贷成立与债权人变更均受合同法支配,不同于证券融资。(3)国际贷款借款人和贷款人属于不同国家,贷款协议受有关国家法律支配。与国内贷款不同。
1.政府贷款。它是一国政府以其预算内资金向另一国以特定协议方式提供的优惠性贷款。此种贷款通常依据国家间的双边协定或国家间双边关系而提供。如经合组织下属的工业发达国家对发展中国家提供的官方发展援助贷款。政府贷款采取三种方式:一是以出口信贷方式提供的贷款；二是以单纯的中长期贷款协议方式(基本形式)提供的贷款；三是以上述两种方式提供的混合贷款。政府贷款具有以下基本特征:(1)政府贷款的借款人与贷款人均为特定的政府组织,贷款资金主要来自贷款人国家财政预算收入。此类贷款本质上为国家行为和国家财政收入信贷,因而较少受商业原则支配。(2)政府贷款具有利率低、附加费用少的优惠性质。政府贷款的利息率一般为1%至3%,有的甚至为无息贷款。(3)政府贷款一般为中长期贷款。其贷款期通常为10年至30年,宽限期通常为5年至7年,最长可达10年。(4)政府贷款大多带有一定的附加条件。例如要求借款人以贷款之部分向贷款国购买设备、物资、技术成果或技术服务,以此增加贷款国的出口贸易；或者在政府贷款的同时,要求借款人连带使用一定比例的贷款国出口信贷,以带动贷款国民间金融资本输出。(5)政府贷款主要为项目贷款。其贷款用途多限于符合双边协定或双方经贸关系的重要项目,在通常情况下,贷款国有关机构还将按协议对借款国的项目实施过程进行监督管理。
2.国际金融机构贷款。它是指国际金融机构作为贷款人向借款人以贷款协议方式提供的优惠性国际贷款。其贷款人不仅限于全球性国际金融机构,如国际复兴开发银行、国际开发协会、国际金融公司(世界银行集团)；而且包括区域性国际金融机构,如亚洲开发银行、欧洲投资银行等。这种贷款也是一种非商业性优惠贷款,基本特征:(1)贷款人为特定的国际金融机构,借款人通常也受到特定范围的限制。例如世界银行贷款的借款人仅限于基金成员国政府、政府机构、由其政府机构提供担保的公私企业。(2)贷款的资金主要来源于各成员国缴纳的股金、捐款以及国际金融机构从资本市场的筹资,其资金放贷宗旨通常包含有鼓励成员国从事开发项目,援助发展中国家特别是贫困国家经济发展的内容,不完全等同于仅以营利为目的的商业贷款。(3)贷款的条件较为优惠,其利息率普遍低于商业银行贷款。(4)贷款通常为中长期贷款,期限较长,贷款期一般为10年至30年(最长可达50年)。(5)贷款大多为开发性贷款,主要用于经济复兴或开发性项目,非项目性贷款通常为配套性使用,这与商业银行贷款也有很大的不同。(6)对贷款用途有严格限制,不仅贷款协议要求借款人严格遵守贷款目的和贷款用途,而且贷款方也对贷款人的资金运用进行严格监督和检查。
3.国际商业银行贷款。国际商业银行贷款又称“国际商业贷款”、“商业银行贷款”,它是指一国商业银行(或国际金融机构)作为贷款人以贷款协议方式向其他国家借款人提供的商业贷款。它是国际贷款的最典型形式,并在国际性贷款总量中占有主要的比重,其贷款资金主要来源于商业银行业务,其贷款利率多以国际金融市场利率为基础。由于国际商业银行贷款的手续相对简便,较之政府贷款和国际金融机构贷款容易获得,其资金使用并不附带商业条款以外的限制条件或附加条件,其贷款条件又依据市场原则随行就市,这对于经济效益良好而又短缺资金的借款人来说无疑是最为可靠有效的融资来源。基本特征:(1)借款人和贷款人除须为不同国家当事人外,原则上不受特定身份限制。按照多数国家的法律,贷款人是具有贷款业务或商业银行业务的任何金融机构,贷款人为各类主体,而某些发展中国家(如中国)则基于外债管理政策的考虑,对于本国借款人的资格设有一定了如限制。(2)利息率通常以国际金融市场利率为基础。(3)贷款主要为定期贷款和中短期贷款,其贷款期限通常为1年至10年。(4)贷款用途不受特定范围限制,但贷款人基于贷款偿还安全原则、贷款协议合法原则和不违反贷款人经营能力原则往往要求在贷款协议中载入贷款用途条款,该协议经当事人协商签署后,按约履行。(5)贷款原则上受意思自治原则和相关国家国内法支配(通常为贷款人所在国)及司法管辖,也要考虑国际惯例,贷款协议通常有法律适用条款和司法管辖条款,这与政府贷款和国际金融机构贷款有所不同。国际商业银行贷款按照组织放贷方式,分为单独贷款、联合贷款和银团贷款三种。单独贷款是指由某一家商业银行独立向借款人协议提供的国际贷款,其贷款资金由贷款人单独组织安排。联合贷款是指在不超过法律限制的条件下,由几家国际商业银行共同作为贷款人联合向借款人协议提供的国际贷款。银团贷款又称为“辛迪加贷款”,它是指五家以上的国际商业银行按照法律文件约定的方式,联合向借款人协议提供数额较大的国际贷款。银团贷款是目前国际贷款融资中最为典型、最有代表性的方式；它不仅包含了国际商业贷款关系中的一切基本要素,而且体现了分散贷款风险和提高筹资效率的市场要求,因而在国际商业银行贷款实践中有日益普遍化的趋向。
在一些发展中国家,借款人本国法往往对其取得国际银团贷款乃至任何国际商业贷款设有各种管制。我国目前对境外贷款的管制比较严格,主要管制制度包括:国际借贷主体许可制度；计划额度管理制度；分级审批制度；外债登记管理制度；利息所得预提税管理。
(二)国际证券融资
国际证券是在国际证券市场上发行并销售流通的、以某种可兑换货币为面值的、证明或设立财产所有权的书面凭证。在国际资本市场上发行和流通的国际证券主要包括国际股票和国际债券。国际债券融资是指一国政府机构、金融机构或工商企业为筹集资金向外国投资者发行的可自由流转的债权证券的债权融资方式。基本特征:(1)国际债券是债权凭证,它体现债券发行人与债券持有人之间的债权债务关系,不同于国际股权证券。(2)国际债券是证券化的可自由流转的债权凭证,发行与交易受有关国家证券法支配,不同于国际贷款债权文件。(3)发行人和投资人属于不同国家或地区,发行、交易与债务清偿受不同国家法律支配,不同于国内债券。国际股票融资是指符合发行条件的公司组织依据规定程序向境外投资者发行可流转股权证券的股权融资方式。国际股权融资性质上不同于国际债权融资,它是股票发行人将公司资产权益和未来资产权益以标准化交易方式售卖于国际投资人的行为；投资人认购股份的行为是直接投资,认股人将取得无期限的股东权利(包括旨在实现资本利益的股东自益权和旨在控制、监督发行人公司的股东共益权)。
(三)国际融资租赁
它是一国的出租人按照另一国承租人的要求购买租赁物并出租给承租人使用,而租赁物的维修和保养由承租人负责的一种租赁方式。国际融资租赁的租赁期限通常较长,一般接近租赁物的寿命；租金较高,足以补偿出租人购买租赁物的货款、融资该货款的利息以及出租人的利润；租赁期满；承租人可以选择将租赁物退回出租人或者按残值购买。典型的融资租赁由三方当事人和两个合同构成,即出租人与供货人签订的购货合同和出租人与承租人签订的租赁合同。两个合同相互对应,相互衔接,并互为存在的条件。
二、国际贷款协议及条款
一项国际贷款涉及许多法律文件,最重要的是国际贷款协议和国际贷款担保协议。从实践来看,国际商业贷款协议尤其体现了国际贷款的典型要求,由其所概括的内容不仅有惯例化之趋势,而且对于国际金融机构贷款协议和债券发行法律文件也有着重要的影响。国际贷款协议依种类不同内容也有所差异,但是它们具备一些共同性条款。这些共同性条款包括:(1)陈述和保证。在该条款中,借款人须对贷款人据以决定贷款和签约所涉及借款人的重要法律事实、财务事实和经营事实加以说明和承诺,并须保证其真实、准确、完整；如借款人的陈述与保证失实,将构成违约,并应承担合同法责任。(2)先决条件。协议中通常设定一些限定贷款协议生效以及限定借款人可以提款的前条件,即所谓先决条件。该条款详细列举限定贷款协议生效的法律文件及其限制作用；还指明限定借款人每次提款权的财务事实及限制作用。(3)约定事项。它是国际融资中普遍采用的一系列旨在限制借款人行为的共同条款的总称。借款人在该条款中须承诺于贷款清偿完毕之前将承担一系列义务,如不再以其资产设定担保、保障贷款人与其他债权人处于平等受偿地位、承诺不从事使其自身财务状况恶化的行为、限制处分财产、保障借款人主体之同一性、保证贷款用于约定用途、按约定购买保险等。(4)违约事件。该条款不仅须详细列举各种构成违约的事件及违约责任,而且通常要对某些预期违约事件(如导致借款人丧失清偿能力的事实)加以明确。一旦发生协议范围内的违约事件,无论出于何种原因,均按借款人违约处理。国际贷款的违约事件可以分为实际违约和预期违约两类。其中,作为预期违约事件在贷款协议中列举的一般包括交叉违约(又称连锁违约)、借款人丧失清偿能力、抵押品毁损或贬值、借款人资产被征用或国有化、借款人状况发生其他重大不利变化等。(5)市场不可抗力。在银团贷款文件、证券承销文件和与市场相关的融资文件中,通常还设有不可抗力条款。尽管此类条款中也可含有对战争、自然灾害、国有化等一般不可抗力事件的概括,但其主要着眼点即在于国际金融市场变动之不可抗力,故又被称为“市场紊乱条款”。内容通常包括:①对于市场不可抗力的概括与列举,如金融市场发生实质性不利变动、金融市场行情变化致使约定利率和贷款人成本无法确定、当事人所在国发生战争或法律变更致使贷款协议无法履行、其他因贷款人不能预见也不能控制的原因致使协议不能履行的情况等。②规定不可抗力发生而影响协议履行时,未能履行义务一方当事人的事实通知义务及通知程序。③规定不可抗力发生时,不能履行义务的一方在履行通知后的免责效果,这一般是指贷款人或融资中介人可按约定条款免除贷款协议义务或暂时推迟贷款协议的履行。市场不可抗力条款的基本作用在于避免贷款人或融资中介人可能面临的金融市场变动风险。
三、国际商业银团贷款及其法律文件
(一)国际商业银团贷款概述
银团贷款是指一家或几家银行牵头,由两家或两家以上的银行依据同样的贷款条件并使用共同的贷款合同向借款人发放的由一家共同的代理行管理的贷款。在银团贷款中,若涉及不同国家的贷款人或借款人称国际商业银团贷款。它具有以下特点:第一,贷款金额大,参与的银行多。各国银行法很少允许一家商业银行对同一借款人的贷款数额超过一定比例。例如,我国《商业银行法》第39条规定对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%。所以,国际银团贷款既可以使借款人获得数额巨大的借款,又使银行不至于承担太大风险和违反法律规定。第二,贷款期限长。期限一般为5年至10年。第三,贷款风险由各贷款银行分担。尽管银团贷款是一个整体,但各贷款行彼此义务分开,不是连带的,即贷款行按各自贷款的比例分别承担贷款风险。第四,特殊的浮动利率结构。国际银团贷款的贷款期被划分为若干利息期,每一段利息期是一个固定利率,但各利息期之间的利率有差异,从整个贷款期来看,利率是浮动的。
(二)国际商业银团贷款的法律文件
1.委托书。借款人给牵头行的委托书是银团贷款的主要法律文件之一。借款人一旦签发委托书,就要受委托书的约束。所以,委托书是银团贷款法律文件。借款人与银团签订贷款合同前,首先向银团中的牵头行出具委托书,授权牵头行为其安排银团贷款。委托书具有排他性,只能授予一个牵头行,不能同时授予几个银行。
2.借款信息备忘录。又称情况备忘录,是牵头行分发给可能参加银团贷款的银行。邀请其参加银团贷款的一份重要法律文件。该文件所涉及的法律问题是:对借款人业务保密的义务,对银团成员提供准确、完整和真实情况的义务,以及牵头行与银团贷款利益冲突披露的义务。信息备忘录应记载借款人的法律地位、财务状况以及主要贷款条件等内容,是贷款银行考虑是否参加银团贷款的重要依据。信息备忘录在某些方面类似于发行债券的说明书,因此,证券法中的规定也适用于信息备忘录。
3.银团贷款招募说明书。它与证券招股说明书类似。只能发给数量不超过一定限制或专业机构投资者,同时可以豁免证券法的义务。
4.其他法律文件。(1)借款人与牵头行的银团贷款合同。它与定期贷款合同类似,区别是贷款人不是牵头行一家,而是多家银行。(2)牵头行与银团成员的合同。该分配贷款数额和风险的文件要求牵头行不能有与银团贷款的利益冲突,或者披露这种利益冲突后银团成员认为可以接受。能有与银团贷款的利益冲突,或者披露这种利益冲突后银团成员认为可以接受。(3)银团成员与代理行的合同。该文件的主要法律问题是代理行的授权范围,代理行不能有与银团有利害关系的利益冲突。
四、国际项目融资及其法律文件
(一)国际项目融资
国际项目融资又称国际项目贷款,是指向特定工程项目提供贷款,贷款人依赖该项目所产生的收益作为还款资金来源,并将经营该项目的资产作为贷款人的附属担保物的一种跨国融资方式。特征:第一,政府提供间接保证是项目融资的本质特征。虽然大型基础设施项目合同价值高,收入稳定,但也存在着投资回收期长等不利因素。鉴于私人资本的逐利性和短期行为性,没有政府提供一定程度的保证,私人资本不会投资大型基础设施项目。第二,融资安排以项目为导向,依赖于项目的现金流量和资产,而非项目投资人的资产和实力。第三,项目贷款人的追索权受到限制。项目融资多表现为有限追索权融资。也有许多项目融资合同甚至约定项目贷款人无追索权。第四,风险分担。为实现项目融资的有限追索,对于与项目有关的各种风险需要在项目投资者、借款人以及与项目开发有直接或间接利益关系的其他参与者和贷款人之间分担,使项目中没有任何一方单独承担起全部项目的风险责任。第一,融资结构复杂、融资时间长、融资成本高。
(二)国际项目融资的贷款协议与担保文件
1.国际项目融资的贷款协议。项目融资本质上是项目融资结构与传统融资手段的结合,因而国际项目融资中的贷款协议与普通的商业贷款协议无实质区别,但由于项目融资贷款规模和贷款期间的原因,其贷款协议往往更趋于严密和复杂。在条款使用上,其贷款协议具有以下特点:(1)贷款协议中通常设有分期提款条款,使借款人在按约有效使用贷款的条件下可按期提取项目贷款,以控制项目贷款风险；(2)贷款协议在约定事项中需规定资金用途条款,并要求借款人保证将贷款用于约定的项目；(3)贷款协议在约定事项中需规定现金流量专项使用条款,并要求借款人保证将分配的现金流量用于规定用途；(4)贷款协议约定事项中通常需规定或援引商业完工标准、试运营阶段的双方义务、完工验收的效果和违反商业完工标准的后果等内容；(5)贷款协议在约定事项和违约事件中通常对项目运营阶段的现金流量状况和债务清偿比率加以约束；(6)贷款协议在约定事项中通常限制或禁止项目公司在项目融资之外另行借款或进行项目之外的长期投资；(7)贷款协议须与信托文件、联合承包合同、设备材料供应合同和长期购买合同相衔接,同时须约定可转让的信托账户,使得信托受托人可将约定的贷款部分支付于工程承包人和设备材料供应商,并将长期购买人支付形成的有效净现金流量用于偿还贷款本息。
2.国际项目融资的担保文件。国际项目融资所使用的直接担保文件主要为项目资产担保协议、保证人提供的有限信用保证协议和由项目主办人或政府机构出具的安慰信,它们在法律上往往被作为项目贷款协议的附件。但由于项目融资的贷款偿还主要依赖于项目现金流量,而不是依赖于借款人本身的信用和担保财产的价值(它们均不足以作为偿债保障),这就使得项目融资中的担保须追求某些特殊的目的。
项目资产担保协议形式上与一般的资产抵押和按揭文件无异。但在内容上则具有以下特点:(1)该担保协议要求项目公司以全部项目资产(包括未来建成的项目资产)作为担保,实现项目资产的“总担保化”,这在缺乏按揭制度的国家中通常须依意思自治原则作出详细的合同约定。(2)该担保协议通常要求在贷款人债权得不到按约清偿时,使之可得到对项目资产的物权性权利(包括将其委托第三人经营的权利)。(3)该担保协议须禁止项目公司将项目资产为任何第三人担保,以保障项目贷款人享有优于其他债权人或追索权人的物权性权利,并在违反贷款协议时,使贷款人可以合法地成为项目资产的指定接收人。(4)该担保协议须规定项目公司有责任办理和取得项目资产权利的一切法定手续,并有责任在项目资产建成后办理所在国法律要求的一切登记手续。(5)该担保协议通常指定由特定的代理机构或信托受托人负责对设为担保的项目资产进行监督和保护,并且须规定其担保权享有人为可以变动的银团贷款人。
信用保证协议在形式上与一般的保证文件亦无不同,但在保证协议的内容和目的上有其特点。首先,此类保证为仅具有附属担保意义的有限信用担保,它实际上是项目贷款信用保障机制的某种补充,因而确定有限担保额通常须首先明确有效净现金流量与应偿贷债之间的信用差额。其次,此类保证通常以担保某种具体的信用保障措施为直接目的,并且将在该信用保障措施发生违约时(而非在借款人不能偿债时)实现该保证之债,其作用具有复杂性。实践中经常使用的信用保证有现金流量缺额保证、建设或运营成本超支保证、其他特定的项目风险保证等。除上述担保形式外,在项目融资中还经常使用意向性担保,其典型形式为“安慰信”。它是由项目主办人或政府机构向贷款人出具的旨在提供特定信用性保证的意向表示,其内容往往不限于承诺信用之债,还可能是追加投资承诺或者债务主体变更承诺。
五、国际融资担保
国际融资担保可分为信用担保和物权担保两类,前者是“人的担保”,主要形式是保证和银行担保；后者是“物的担保”,主要形式是抵押和质押。信用担保是指借款人或第三人以自己的资信向贷款人承担的还款保证,国际融资常用的信用担保有保证、备用信用证和安慰信三种方式。物权担保是指借款人或第三人以自己的资产作为偿还贷款的保证。国际融资常使用浮动抵押这种较为特殊的物权担保方式。
国际融资担保中使用最普遍的是见索即付保证,它是指担保人(通常是银行)应申请人要求或指示,对收益人承担付款义务,只要收益人要求付款,担保人即应向其支付约定金额。法律特征:(1)独立性。担保人所承担的义务是独立于基本合同的,担保人不能以基本合同对抗收益人。(2)绝对性。这种担保是绝对的和无条件的,担保人仅凭收益人提出的要求即应付款,而不问付款要求是否有合理依据,不问它所担保的主债务事实上是否履行。(3)单一性。担保人所承担的义务是付款义务,而不是实际履行本应由申请人(借款人)履行的义务。
备用信用证是指担保人(开证银行)应借款人的要求,向贷款人开出备用信用证,当贷款人向担保人出示备用信用证和借款人违约证明时,担保人须按该信用证的规定支付款项。和传统意义的保证相比,备用信用证有如下特点:(1)备用信用证的保证人是银行；(2)贷款人出具信用证要求的违约证明时,保证人即向贷款人付款,并不需要对违约的事实进行审查；(3)开证行作为保证人承担第一位付款责任,而不是次位债务人；(4)在借贷协议无效时,开证行仍须承担保证责任,也就是说,备用信用证独立于国际借贷协议这一基础交易。
安慰信,又称担保意愿书,是指由一国政府或母公司根据其下属企业(借款人)的要求,向贷款人出具的表示愿意帮助该借款人偿还贷款的书面文件。其最大的特点是一般不具有法律效力,对担保人只具有道义上的约束力。通常仅适用于信誉良好的大型公司或政府组织。
浮动抵押源于英国,是一种很特殊的物权担保方式,是借款人以现有的和将来取得的全部资产,为贷款人设定的一种担保物权。法律特征:(1)担保设定期间的浮动性。担保物是贷款人的现在和将来的财产,可能增加或减少。(2)其财产管理权不发生转移。浮动抵押的本质特征是浮动担保不固着于特定财产,使设定抵押的借款人享有极大自主权,他在正常经营过程中仍然可自由处分其财产。(3)担保标的物范围广。其标的物是企业全部或一类财产的集合物,几乎包括企业经营过程中所有机器设备、原材料、库存物资、应收账、合同权利、无形资产(如商誉、商业秘密等)。(4)接管人制度使担保的实现不影响担保资产的整体。普通抵押担保中,一旦债务人无法还债,债权人常拍卖抵押物,难免导致债务人破产；而浮动抵押担保具有转化性,债务人违约,债权人可以将浮动抵押转化为固定抵押,以任命接管人方式实现抵押权,接管人作为占有管理人管理全部抵押财产,可以为抵押权人利益经营,也可以整体出售全部财产,这样公司财产整体价值不会因为分别出售而受影响。可见,浮动抵押不同于传统物权担保,其担保物固化前一直处于浮动状态,能给贷款人尽可能大的保护。
第四节 国际税法
一、国际税法概述
国际税法是调整国际税收分配关系的法律规范的总称,这种税收关系是两个或两个以上的国家与纳税人之间在跨国征税对象上产生的经济利益分配关系,即国家与纳税人之间的税收征纳关系以及国家间的利益分配关系。国际税法的法律渊源也包括国内法渊源和国际法渊源。国内法渊源包括各国制定的所得税法和一般财产税法以及英美法系国家的税务判例。国际法渊源则主要包括各国相互之间为协调对跨国征税对象的课税而签订的国际税收条约和各国在国际税收实践中普遍遵行的税收国际惯例。国际税法所调整的税收关系具有如下特点:(1)主体。国际税收关系的征税主体是两个或两个以上的国家,它们均有权对纳税人的跨国征税对象课税,既享有征税权利也负有相应义务；国内税收关系的征税主体仅限于国家,它只享有征税权利,不负担义务。国际税收关系中的纳税主体往往要就同一跨国征税对象向两个国家纳税,而国内税收关系中的纳税主体仅向一个国家纳税。(2)客体。国际税收关系的客体是纳税人的跨国所得或跨国财产价值。通常是受两个以上国家税收管辖权支配；而国内税收关系的征税对象,完全处于一国税收管辖权范围内。(3)税收关系的内容。国际税收关系是国家间的税收利益分配关系和国家与纳税人之间的税收征纳关系的综合,主体之间的权利义务并非仅具有国内税收关系中强制无偿的特点,还有对等互惠的内容。
二、国家税收管辖权及其表现形式
国家税收管辖权指一国政府决定对谁征税、征收什么税以及征收多少税的权力。在所得税和一般财产税方面,国家基于属人管辖权和属地管辖权分别主张居民税收管辖权和所得来源地税收管辖权。
(一)居民税收管辖权和居民身份的确认标准
居民税收管辖权指征税国基于纳税人与征税国存在的居民身份关系而主张行使的征税权,对居民纳税人来源于居住国境内外的全部所得或财产征税,依此税收管辖权,纳税人承担无限纳税义务。关于“居民”的认定标准,不同国家的规定不同。自然人居民身份的认定主要有住所标准、居留时间标准和国籍标准。法人居民身份的认定则主要依据法人实际管理机构所在地标准、法人注册成立地标准和法人总机构所在地标准。上述标准,各国税法并非仅采用其中一种标准,许多国家同时兼用两种或两种以上的标准,以尽可能扩大其居民税收管辖权。
(二)所得来源地税收管辖权和所得来源地的认定
所得来源地(财产所在地)税收管辖权是指征税国基于所得或财产来源于本国境内的事实而主张行使的征税权。依此税收管辖权,纳税人承担的是有限的纳税义务。各国确定所得来源地的标准不尽相同:(1)经营所得来源的确定。所谓经营所得又称营业利润,即一个人(自然人或法人)在某个固定场所从事经营活动取得的所得。为了明确划分所得的来源,国际上一般采用常设机构原则。(2)劳务所得来源的确定。劳务所得又分独立劳务所得和非独立劳务所得。前者是指自由职业者从事专业性劳务取得的所得,如医生、律师、会计师、工程师、建筑师等从事独立活动取得的所得。确定独立劳务所得来源地的方式有:固定基地或常设机构(如诊疗所、事务所等)；停留期间所在地；所得支付所在地。后者是指雇员或职员取得的工资、薪金和其他报酬等。确定非独立劳务所得的来源地的方式有停留期间所在地和所得支付所在地。劳务所得来源地的确定有两种原则,即劳务行为发生地原则和劳务费用支付地原则。(3)投资所得来源的确定。投资所得包括股息、利息、特许权使用费等。对于这类投资所得,各国一般按其主收入征收一笔较低的预提所得税。(4)其他所得来源的确定。其他所得包括财产所得、遗产继承所得等,这类主要涉及的是财产所得,即不动产所得。对这类所得,大多数国家都认为,不动产所得来源地是不动产的所在地或坐落地。
三、国际双重征税及其解决
(一)国际双重征税的产生原因和概念
国际双重征税(又称重复征税)现象的产生是各国税收管辖权发生冲突的结果。这种冲突包括居民税收管辖权之间的冲突、来源地税收管辖权之间的冲突以及居民税收管辖权和来源地税收管辖权之间的冲突。对于国际双重征税的概念存在分歧,这种分歧主要表现在国际双重征税是否仅限于法律意义的国际双重征税,是否还应包括经济意义的国际双重征税。法律意义的国际双重征税是指两个以上的国家,对同一纳税人就同一征税对象,在同一时期内课征相同或类似的税。经济意义的国际双重征税,亦称为国际重叠征税或国际双层征税,是指两个以上的国家对不同的纳税人就同一课税对象或同一税源在同一期间内课征相同或类似性质和税。与前述法律性双重征税相比,这种经济性双重征税除了不具备同一纳税主体这一特征外,同样具有法律性双重征税的其余构成要件。经济性的双重征税现象,主要表现在两个国家分别同时对在各自境内居住公司的利润和股东从公司获取股息的征税上。国际重复征税概念应该包括法律性质的和经济性质的两种不同类型的重复征税现象。完整的广义上的国际重复征税概念,应该是指两个或两个以上的国家,对同一纳税人或不同纳税人的同一种征税对象或乘客,在相同期间内课征相同或类似性质的税收。这种重复征税,除在某些情形下表现为多重性的以外,在一般情形下往往是双重性的,故亦可统称为国际双重征税。
(二)国际双重征税的解决
1.避免双重征税协定的效力范围及其与国内税法的关系。
各国在实践中一般采用双边税收协定解决相互税收管辖权冲突。目前,各国所签订的双边税收协定大都以《经合东范本》(全称《关于对所得和财产重复征税协定范本》)和《联合国范本》(全称《关于发达国家与发展中国家间双重征税的协定范本》)为基础。《经合范本》反映发达国家在处理国际税收分配问题上的利益和观点,发达国家愿意采用；《联合国范本》则相对较多地考虑发展中国家的要求,因而为发展中国家所接受。两个范本所代表的利益不同,许多条款不同,但都确定了相同的解决居民税收管辖权冲突的规则,即对于自然人,当一自然人在某一国有永久性住所,应认为是该国居民；如果一自然人在缔约国双方同时有永久性住所,应认为是与其人身关系和经济联系更密切国家的居民。对于法人,如果某个公司依照缔约国双方的法律,同时被认为是双方的居民纳税人,应认为是其实际管理机构所在地国的居民。
缔约国政府制定的有关对所得和财产课税的国内税法,以及为解决国际双重征税问题而相互间签订的双重征税协定,都是国际税法渊源的组成部分。正确认识协定与国内税法之间的关系,对于妥善处理好国际税收实践的法律问题,具有重要的意义。(1)协定和国内税法是统一的国际税法规范体系中功能各有侧重的两个组成部分,协定不能为缔约国创设或扩大征税权。(2)协定与国内税法既有各自相对独立的法律概念体系,又存在着彼此配合、互相补充和共同作用的密切的关系。(3)在协定与国内税法冲突时,协定原则上应有优先于国内税法适用的效力地位。但是,鉴于跨国纳税人越来越频繁地利用双重征税协定进行国际避税的现实,协定优先于缔约国国内税法的地位不宜绝对化。近年来,许多国家针对跨国纳税人的各种滥用税收行为,在国内税法增加防范纳税人滥用协定的条款规定,在纳税人有关交易安排构成滥用税法时,适用这类国内反避税规定,不受协定影响。许多国家在司法实践中,根据禁止滥用税法、实质优先于形式等一般法律原则,在涉及纳税人不当利用协定避税的案件中,否认纳税人优先适用协定的主张。
2.各类跨国所得的征税协调规则。
(1)协调跨国营业所得征税权冲突的基本原则——常设机构原则。在税收协定意义上,跨国营业所得指的是缔约国一方企业取得的来源于缔约国另一方境内的营业利润。常设机构原则,即缔约国一方居民经营的企业取得的营业利润应仅在该国征税,但该企业通过设在缔约国另一方境内的常设机构所获得的营业利润除外。如果该企业通过设在缔约国另一方的常设机构进行营业,其利润可以在另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。在执行这一原则时,首先需要明确何谓常设机构。常设机构主要是指一个企业进行其全部或部分营业的固定场所,包括管理场所、分支机构、办事处、工厂、车间或作业场所、矿场、油井或气井、采石场或任何其他开采自然资源的场所。缔约国一方企业在缔约国另一方境内承包建筑、安装和装配工程活动,延续一定的时间(《联合国范本》规定工程延续6个月以上),也可以构成常设机构。一方企业在另一方境内并未通过某种固定的营业场所从事营业活动,但它在另一方境内授权特定的营业代理人开展业务,如果同时符合以下条件,即应认定常设机构存在:其一,这种营业代理人必须是依附于企业的非独立地位代理人；其二,企业授权这种非独立代理人经常代表企业与他人签订属于企业经营范围内容的合同,包括有权修改现行合同。常设机构原则是各国在双重征税协定中普遍适用的协调居住国和来源地国在跨国营业所得上征税权冲突的一般性冲突规则。其例外是对跨国从事国际海运和航空运输企业的营业利润的征税,不适用常设机构原则。(2)跨国劳务所得征税权冲突的协调。跨国劳务所得系指缔约国一方居民个人取得的来源于缔约国另一方境内的劳务所得。在各国税收协定实践中,通常针对不同的跨国劳务所得,分别规定不同的协调征税权冲突的原则,另外还就某些特定人员的劳务报酬和所得,单独作出特别规定。①关于跨国独立劳务所得课税协调的一般原则——“固定基地原则”。按此原则,缔约国一方居民取得的独立劳务所得,应仅由其居住国一方课税。但是,如果缔约国一方居民在缔约国另一方境内设有经常从事独立劳务活动的固定基地,作为收入来源地国的缔约国另一方有权对属于该固定基地的那部分所得征税。2000年经合组织在修订其税收协定范本时,将独立个人劳务所得纳入营业利润中,由常设机构原则协调独立劳务所得征税权冲突。②关于跨国非独立劳务所得的一般课税协调原则。在对非居民的跨国非独立劳务所得征税方面,各国税收协定一般规定,缔约国一方居民在缔约国另一方受雇而取得的工资、薪金和其他类似的非独立劳务收入,可以在缔约国另一方征税。但在同时具备以下三项条件的情况下,应仅由居住国一方征税,作为收入来源地国的缔约国另一方则不得征税:收款人在某一会计年度内在缔约国另一方境内停留累计不超过183天；劳务报酬并非由缔约国另一方居民的雇主或代表该雇主支付的；该项劳务报酬不是由雇主设在缔约国另一方境内的常设机构或固定基地所负担。③对特定人员的跨国劳务所得的征税。一是对跨国董事所得的课税。董事费是公司法人支付给董事会成员的劳务酬金。按支付者所在地原则确认支付董事费的公司所在国一方有权对此类跨国所得征税,而不管纳税人在境内居留的期限长短和其实际劳务活动地何在。二是对跨国从事表演活动的艺术家、运动员所得的征税。各国在税收协定中对此类人员的跨国所得,都不适用一般的独立劳务和非独立劳务所得的课税原则。而是单独规定:缔约国一方居民,作为表演家或运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的收入,不论是归属于本人,还是归属于其他人,都可以在该缔约国另一方征税。但是,对缔约国一方居民作为表演家或运动员,按照缔约国双方政府的文化交流计划或是由缔约国一方政府设立的公共基金资助,前往缔约国另一方从事表演活动取得的收入,一般都规定缔约国另一方应予免税。三是对退休人员和政府职员所得的征税。对退休人员的跨国退休金所得征税,协定一般规定,缔约国一方居民个人因以前在缔约国另一方的雇佣关系而由缔约国另一方的企业事业等单位支付的退休金和其他类似报酬,应仅由退休人员本人所在的居住国一方独占行使居民税收管辖权征税。对于政府职员(不包括受雇于政府举办的企业或事业单位职员)取得的除退休金以外的工资、薪金报酬,国际税法规定原则上应仅由支付上述所得的政府所在国独占征税。四是对学生、实习生的跨国所得的征税。各国间税收协定规定,对作为缔约国一方居民的学生和实习生,由于接受教育或培训的目的而停留在缔约国另一方,对其为维持生活,进行学习和接受培训所取得的收入,缔约国另一方应予免税。但免税范围有所不同。一般说来,上述学生和实习生收到的来源于教育和培训地境外的所得,以及从政府、科教文化机构取得的奖学金、助学金和赠款都在免税范围。(3)跨国投资所得征税权冲突的协调。此处的投资所得主要包括股息、利息和特许权使用费。为协调这种征税权冲突,各国都采取税收分享原则,即规定对跨国股息、利息和特许权使用费所得,可以在受益人的居住国征税,也可以在来源地国一方征税(但经合组织范本对跨国特许权使用费主张应由居住国独占征税)。为了保证居住国一方能分享一定税收利益,在确认来源地国对投资所得有权课税的同时,限定其源泉课税的税率不得超过一定比例。(4)跨国不动产所得、财产收益以及财产价值的征税协调。一是对跨国不动产所得的征税协调。这里的不动产所得,指的是纳税人大在转移不动产的所有权情况下,运用不动产,包括使用或出租等形式,而取得的所得。不动产所在地国对于非居民从境内取得的不动产所得有权征税,这一点在国际税收实践中为各国普遍承认。二是对跨国财产收益的征税协调。在此问题上,各国通常遵循的规则是,缔约国一方居民转让位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可由不动产所在的缔约国另一方征税。转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构的营业财产或者属于缔约国一方居民在缔约国另一方从事个人独立劳务的固定基地的财产所取得的收益,包括整个常设机构或固定基地转让的收益,可以由该机构或场所所在的缔约国另一方征税。对于转让从事国际运输的船舶或飞机,以及属于经营上述船舶和飞机的动产所获的收益,由于其所得来源地很难确定,一般都规定应仅由转让者的居住国一方独占征税。但是,对于以转让股权或股票形式转让公司财产取得的所得,缔约国双方如何分配税收管辖权,国际协定实践中的分歧较大。三是对跨国财产价值的征税权冲突的协调。按照两个范本,缔约国一方居民所有并且坐落在缔约国另一方境内的不动产,以及缔约国一方企业设在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,或缔约国一方居民设在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产,都可以在缔约国另一方征税。
3.消除国际双重征税的方法。
来源国税收管辖权优先的原则已经得到广泛的承认,因此在来源国已优先征税的情况下,居住国必须采取措施避免或缓解国际双重征税。就国内税法采用的解决国际双重征税的措施而言,主要包括免税法、抵免法、税收饶让抵免等。(1)免税法。它是指居住国一方对本国居民来源于来源国的已经在来源国纳税的跨国所得,在一定条件下放弃居民税收管辖权。其实质是居住国对居民的境外所得放弃行使居民税收管辖权,这对纳税人非常有利,却减少了居住国财政收入。(2)抵免法。按照这种方法,居住国按照居民纳税人的境外所得或一般财产价值的全额为基数计算其应纳税额,但对居民纳税人已在来源国缴纳的所得税或财产税额,允许从居住国应纳税额中扣除。它是目前大多数国家采用的避免国际双重征税的方法。抵免法有全额抵免和限额抵免两种形式。全额抵免是指居住国允许纳税人已缴的来源国税额可以全部用来冲抵其居住国应纳税额,没有限额的限制。限额抵免是指纳税人可以从居住国应纳税额中冲抵的已缴来源国税额,不得超过纳税人的境外来源所得按照居住国税法规定税率计算出的应纳税额。由于采用限额抵免法时,居住国作出的让步比采用全额抵免小,因此绝大多数国家采用限额抵免。我国个人所得税法以及外商投资企业和外国企业所得税法都规定了限额抵免法。(3)税收饶让抵免。通常按照税收抵免制度,只有居民纳税人在来源地国实际已纳的税额,才能在居住国的应纳税额中得到抵免。如果纳税人来源于来源国的所得未在来源国纳税或少纳税,那么,居民纳税人可以在居住国应纳税额中抵免的税额就不存在或减少。这样,来源国为吸引外资而实行的减免税优惠就不能使跨国投资者实际受惠,其所放弃的税收利益实质上转为投资者居住国的收入,根本不能起到鼓励资本输入的效果。因此,资本输入国为使其减免税优惠能发挥实际效用,在与资本输出国签订双边税收协定中要求对方实行税收饶让抵免,即居住国对其居民因来源地国实行减免税优惠而未实际缴纳的那部分税额,应视同已经缴纳那样给予抵免。
四、国际逃税与避税
(一)国际逃避税的概念
国际逃税是指跨国纳税人采取某种违反税法的手段或措施,减少或逃避其跨国纳税义务的行为。国际避税是指纳税人利用各国税法上的差异以及其他不违反税法的方式,减少或规避其跨国纳税的义务。从性质上讲,国际逃税行为属于法律明确禁止的违法行为,国际避税只是一种不道德的行为,并不明显具有违法的性质。由于二者的性质不同,各国对它们的处理方法也不相同。由于逃税行为的违法性,纳税人的逃税行为一旦为税务机关查明属实,纳税人就要对此承担法律责任。但是,对于避税行为,各国有关当局通常是修改和完善相关税法,堵塞可能为纳税人利用的漏洞,或以禁止滥用税法等法律原则,否定其合法性。对国际避税的纳税人一般不追究法律责任。
(二)国际逃避税的主要方式
1.国际逃税的主要方式。纳税人从事国际逃税的手法多种多样,比较常见的方式有:不向税务机关报送纳税资料；谎报所得额；虚构、多摊成本、费用、折旧等扣除项目；伪造账册和收支凭证等。
2.国际避税的主要方式。国际避税主要是通过纳税主体或征税对象的国际转移来达到规避税收目的。纳税主体的跨国移动是自然人最常用的一种避税方式。由于各国一般以个人在境内存在居所、住所或居留达到一定时间等法律事实,作为行使居民税收管辖权的依据,因此纳税人采取移居国外或缩短在某国的居留时间等方式,达到规避在某国承担的居民纳税人义务。通过征税对象的转移进行避税的主要方式有:(1)跨国联属企业(也称关联企业)的转移定价,即跨国联属企业进行交易时不按一般市场价格,而是基于逃避有关国家税收目的来确定其交易价格,或人为地提高或压低交易价格,使利润从税赋高的国家转移到税赋低的国家,以逃避税收。(2)通过在避税满港设立基地公司,将在避税港境外的所得和财产汇集在基地公司的账户下,从而达到逃避税收的目的。
(三)国际逃避税的防止
通过国内立法和加强国际合作等方式可以防止国际逃避税。
1.国内立法。各国管制纳税人国际逃避税的一般性法律措施,主要是加强国际税务申报制度,强化对跨国交易活动的税务审查,实行评估所得或核定利润方式征税等。在采取一般性措施防范的基础上,针对纳税人的各种具体的国际逃避税行为,许多国家还制定了特别的国内法管制措施。
针对跨国纳税人利用内部交易,通过转移定价和不合理分摊成本和费用逃避税的行为,各国主要通过正常交易原则和总利润原则来进行调整。按照正常交易原则,关联企业各个经济实体之间的营业往来,都应按照公平的市场交易价格来计算。如果有人为地抬价或压价等不符合这一原则的现象发生,有关国家的税务机关可以依据这种公平市场价格,重新调整其应得收入和应承担的费用。总利润原则是指按照一定标准,将跨国公司的总利润分配给各联属企业,并不要求相关国家的税务部门直接审核联属企业间发生的每一笔收入和费用,而是听任它们按内部制定的转让价格来分配。
针对跨国纳税人利用国际避税港逃避税的行为,各国实行的法律管制措施可以分为三种类型:一是通过法律禁止纳税人在避税港设立基地公司；二是禁止非正常的利润转移；三是取消境内股东在基地公司未分配股息所得的延期纳税待遇,从而打击纳税人在避税港设立基地公司积累利润的积极性。
2.国际合作。单纯依靠各国国内法措施,很难有效地管制日益严重的国际逃税和避税行为,只有通过国际合作,综合运用国内法和国际法措施,才能有效地制止这种现象。各国主要通过建立国际税收情报交换制度、在税款征收方面相互协助、在国际税收协定中增设反滥用协定条款等国际合作方法来防止国际逃避税。
五、解决国际税收争议的相互协商程序
解决国家之间税务争议的主要方法为双边税收协定的相互协商程序。关于相互协商程序的规定,基本采用两个范本的模式。以《经合范本》为例,相互协商程序的特点有:(1)它是税务机关解决具体税务争议的灵活机制。该程序虽然属于解决国际争端的外交手段,但不是通过外交部门,而是由税务机关谈判进行,并可自由决定协商的程序和规则,设立联合委员会。相互协商程序是代表缔约国的税务机关之间的国际程序。(2)它是一种特殊的给予外交保护的程序。从税务机关无义务启动相互协调程序来看,该程序与国际法的外交保护相似,均是国家保护本国居民或国民利益的制度,而且国家在该程序中占据主动。但是,该程序不同于一般意义的外交保护,因为相互协商程序的启动不以用尽当地救济为前提,即使纳税人不采用国内法的救济,税务机关也可以决定是否启动该程序。(3)纳税人不是相互协商程序的主体。国际税收协定为缔约国创设权利义务,纳税人不是协定主体,只是可依据税收条约享受其利益。
