爱华网当前动产抵押登记的困惑和思考
衢州市工商局 何小英
国家工商总局于2007年10月17日根据《物权法》和《担保法》的相关规定，制定实施了《动产抵押登记办法》（以下简称《办法》），原《企业动产抵押登记管理办法》同时废止。从业务角度看，动产抵押登记是工商机关合同监督管理工作的一项重要内容。从促进经济发展的大局看，实行动产抵押对于活跃金融市场、促进资本流动、增强信贷关系的稳定性具有深远意义。但是《办法》实施近三年，由于工商部门动产抵押登记制度基本没什么内容，加上公信力较为薄弱，并不为很多金融部门所认可，单独的动产抵押登记数量逐年减少，并未达到《物权法》所希望达到的效果。实践中，动产抵押登记实务过程存在着一些普遍性困惑，亟待作个探讨并予以解决。
一、程序简化，弱化了工商部门的公信力。
动产抵押登记原则上应该是具有较强的法定性的，每个环节或者步骤都必须严格依法进行的。《物权法》施行后，对动产抵押登记工作的要求在六个方面发生了重要变化：一是不再需要实地勘验。依照《物权法》规定，动产抵押登记无须实地勘验，只要抵押人、抵押权人双方认可，且无法律规定禁止事由，即可到工商机关申请登记。二是放宽了对抵押物的限定范围。依照《物权法》的规定，除了法律明确禁止抵押的财产之外，申请人现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品均可抵押。三是动产抵押登记的管辖地发生了变化。依照《担保法》的规定，动产抵押的管辖权由动产所在地工商机关行使，但《物权法》将动产抵押的管辖权改为由抵押人所在地工商机关行使。四是扩大了动产抵押的主体范围。依照《物权法》的规定，动产抵押主体由原来的企业一项变为企业、个体工商户、农业生产经营者三项。五是抵押登记不再是抵押权的生效要件，而仅为对抗要件。六是申请材料简化。《物权法》对于申请人申请动产抵押登记，并未明确要求申请人提供主合同、从合同和权利凭证（如发票等）。《办法》仅规定当事人办理动产抵押登记，应当向动产抵押登记机关提交经抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押登记书》，抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件；委托代理人办理动产抵押登记的，还应提交代理人身份证明文件和授权委托书。
困惑：在一次法学研讨会上，曾有专家评价中国的动产抵押制度，认为：“中国设定的动产抵押登记制度根本没有什么内容，漏洞百出、公信力薄弱”，这和工商部门目前在设定动产抵押登记时极为简化的手续和极为不严肃的审查是否有关呢？
实务思考：动产抵押是一柄双刃剑，一方面有利于申请人解决融资难题，另一方面却容易对交易安全构成潜在的威胁。设立动产抵押的目的无非是以其交换价值作为融资担保的需求，活跃金融、促进经济发展以及实现物尽其用、货畅其流的目的。从法律性质看，规制物权关系的目的在于维护物的“静”的安全，规制债权关系的目的在于维护物的“动”的安全。依照现行法律、法规的规定，抵押物容易被抵押人私自买卖而且不易被发现，进而造成抵押权人权益缺乏保障。因此，片面理解《物权法》的有关条款，难以有效维护交易安全。
比如，《物权法》没有对办理抵押登记须提交的材料作出明确规定。而《动产抵押登记办法》要求申请人提供的文件只有动产抵押登记书和主体资格证明，对于申请人和与抵押物有关的权利状态则没有作出明确的实质审查规定，只需要申请人作出承诺即可。从登记机关角度看，动产的所有权转移并不以登记为要件，在动产交易过程中，购买动产的一方也往往不会像对待不动产交易一样，向出售动产一方索要权利凭证。显然，即使动产已经成为抵押物，善意第三人也无从知道其权利状态，极易造成抵押物灭失。在这种情况下，虽然相关责任会由抵押人承担，但进行物权担保的意义已经失去。这也是金融机构不愿把动产抵押作为担保手段向申请人发放贷款的一个原因。
在动产抵押登记申请材料方面，天津市工商局和江苏省工商局除了根据《办法》规定要求提交材料外，还明确要求当事人提供抵押物权属证明、价值凭证原件。为此，对于抵押权的设定，在动产抵押登记申请材料方面，笔者认为我省开展动产抵押登记也应该和天津市工商局、江苏省工商局一样，即登记机关应要求申请人提供主合同和抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书。《担保法》第44条规定：“办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。”在不与新法冲突的前提下，旧法的有关规定仍然具有法律效力。同时，从《物权法》本身看，虽然该法没有明确要求申请人向登记机关提供主合同和抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书等申请材料，但该法第185条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”该法第172条规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。”显然，担保合同具有从属性，如果关于主债权的主合同无效，担保合同自然随之无效。因此，登记机关在动产抵押登记工作中，应当要求申请人提供主合同和抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书等申请材料，以确保抵押权的真实和有效。这样，既能有效维护交易安全，又能有效提高动产抵押登记的公信力。
二、主体模糊，部分动产抵押登记缺失法律依据。
抵押权是《物权法》中确立的担保物权的一种。《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有生产设备、原材料、半成品、产品抵押、债务人不履行到期债务或产生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿”，《物权法》第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。第181条和第189条的规定为工商行政管理部门增加了一种浮动抵押权的登记。所谓浮动抵押是指权利人以现有的和将有的全部动产为标的设定抵押的新型担保制度。它克服了传统的物权担保方式所要求抵押物的特定性和不得处分性原则，是在动产处于动态状态下设定的，并且抵押人对财产享有经营所必需的自由处分权，有利于抵押人正常的经营活动，同时可以充分发挥企业作为一个整体的担保价值，开拓了尤其是中、小企业的融资渠道。
为全面贯彻党的十七届三中全会、中央经济工作会议、省经济工作会议精神，深入学习实践科学发展观，贯彻落实省委省政府“保增长、抓转型、重民生、促稳定”方针，浙江省工商局于2009年1月6日制定了《关于促进全省民营企业平稳较快发展的若干意见》【浙工商企（2009）1号】。文件第2条第四款规定：允许各类企业、个体工商户以及从事农作物种植业、林业、畜牧业、渔业、农林牧渔服务业等农业生产经营者，在借贷、买卖以及在货物运输、加工承揽、补偿贸易等民事活动中产生的债权债务关系时，可以现有或将有的生产设备、原材料、半成品、产品为抵押，向金融机构、担保公司、小额贷款公司、典当公司、国外企业和经济组织以及符合政策要求的民间借贷等渠道融资，到工商部门办理动产抵押登记。
浙江省各地工商部门据此条规定，扩大了动产抵押登记债权人范围，即除有金融许可资质的金融机构，担保公司、小额贷款公司、典当公司（以上部分企业有金融许可资质）外，国外企业和经济组织都可以作为债权人进行登记。这样就出现了实务工作中的一些矛盾和困惑。
困惑一：假如营业执照上没有许可金融业务经营的国外企业和经济组织可以作为债权人登记的话，是否意味着这些企业可以超范围经营？而超范围经营实质是一种无照经营行为。
困惑二：内部文件规定能否得到司法支持？虽然动产抵押登记只是一种财产公示方式，但如果无需严格审查，比如：债权人是否合法，债的所有权是否归属抵押人所有等的材料都无需备案审查，那么动产抵押登记结果是否有效力，是否能起到“不得对抗善意第三人”的作用？
案例思考：2010年1月，山东省A县工商局依法对某担保公司（以下简称“当事人”）进行检查时发现，当事人涉嫌超出核准登记的经营范围从事企业间借款经营活动。遂于2010年2月1日立案调查。据查，当事人在未依法取得金融许可证，未经工商行政管理部门核准的情况下，擅自于2009年12月8日开始至2010年2月1日从事企业间借款经营活动，共进行了两笔借款业务：借给某纺织有限公司375万元，借款期限为2009年12月8日至2009年12月22日，共14天，其中有25万元提前4天还款；借给山东某集团公司285万元，借款期限为2009年12月9日至2009年12月23日，共14天。累计借款金额660万元，利息按年利率12%收取。累计收取利息为30467元，扣除税收1660.45元，其企业间借款活动实际经营所得为28806.55元。
在本案定性上，执法人员存在以下几种意见，第一种意见是根据《贷款通则》第6条规定“中国人民银行及其分支机构是实施《贷款通则》的监管机关”，而第61条规定“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。对企业违反上述规定，只能由中国人民银行根据《贷款通则》第73条进行行政处罚，而工商部门无权管辖，只能将案件移交中国人民银行处理。第二种意见是根据新《公司法》第149条第三项的规定“公司董事、高级管理人员在不违反公司章程的规定，经公司股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给其他公司或企业，则此种资金拆借行为应认定为合法有效，法院依法要保护借贷双方的合法权益”。同时认为企业间借贷属于私法范畴，法律未禁止，即应为合法，不应查处。第三种意见是根据《中国人民银行、国家工商行政管理局关于严禁擅自批设金融机构、非法办理金融业务的紧急通知》（银发[1997]378号）第二项规定“对未经中国人民银行批准，已经擅自设立的金融机构和非法从事金融业务的机构，各地工商行政管理部门应在中国人民银行配合下进行清理，依法取缔或依法吊销其营业执照”，结合国务院《无照经营查处取缔办法》第4条第一款第（五）项“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其它批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”，认为当事人没有取得《金融许可证》，应当由工商行政管理部门在人民银行的配合下进行查处比较妥当。
最后，山东省A县工商局依据《行政处罚法》第23条和《无照经营查处取缔办法》第14条，责令当事人改正违法行为，没收违法所得并处罚款。理由是，到目前为止并无任何法律或行政法规对企业间借款行为作出规定，虽然《贷款通则》有类似规定，但是《贷款通则》属于行政部门规章，执法权在中国人民银行，但不代表工商部门没有管辖权；对于第二种意见，从法理层面分析，借款行为是一种合同行为，只要企业之间是完全自愿地相互拆借，且款项来源合法，不损害国家和社会公共利益，宜认定合同有效，但以营利为目的借款行为也属于经营行为，应当办理营业执照，否则，构成无照经营行为，工商部门可以依法查处；根据第三种意见所述，工商部门可以根据《无照经营查处取缔办法》第14条第一款“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款”查处，另根据该条第二款“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”，而《贷款通则》属于部门规章，不符合转致条件。
当前，企业间借款行为极其复杂，在现实生活中又相当普遍，且纠纷时有发生，原有的司法解释与其后施行的《合同法》、《公司法》产生着冲突，现实的司法理念、社会环境也发生了巨大的变化，因此原有司法解释已经难以适应社会主义市场经济的发展。当然，上述的法律冲突最终仍然需要立法的修改或完善，以及司法解释来解决或者争取将部门内部规定上升为政府行政行为，切实提升动产抵押登记的公信力，为企业发展融资创造更为合理、合法的法制环境。
【省局采用】浙江省工商局内网>协会学会>学会天地>理论研究（http://10.27.2.51/zjaicnw/xhtd/xhtd/llyj/201009/t20100917_443013.htm）
【其他录用】本文还被《衢州工商》2010年第8期（总第136期）录用，P20-22。
【相关阅读】浙江省工商局政务网，（http://10.27.2.51/zjaicnw/dsdt_1/tzs/jjfj/201008/t20100811_440041.htm），这份文件制定的比较科学，比较适宜，是真正为企业发展考虑。椒江政府发文支持工商财产抵押登记工作 |
发布日期:2010年08月12日报送单位:椒江分局作者:张坤林王灵芝 为更好地服务中小企业融资发展，近日，椒江区政府下发《关于进一步企业财产抵押登记工作服务企业融资的通知》，将椒江工商分局财产抵押登记职能以及九项举措加以明确。这是椒江区政府为支持工商部门财产抵押登记工作量身定做的一个专门性文件。 今年，该局则紧紧抓住省委、省政府提出的“在台州开展民营创新发展综合配套改革试点”契机，将支持企业融资发展作为重点工作来抓，积极建言椒江区政府，提请区政府出台了《关于进一步企业财产抵押登记工作服务企业融资的通知，进一步明确了工商部门企业财产抵押登记工作职能，并积极支持该局提出的拓展企业财产抵押登记的方式和种类的建议，允许企业以下列财产办理抵押登记：一是企业从各类商业银行、村镇银行、贷款公司、信托投资公司等具有合法金融经营资质的机构获得融资的不动产、动产；二是农村集体建设用地及厂房等建筑物；三是商服用地及建筑物一并设立抵押权；四是住宅用地及商品房一并抵押；五是个人独资企业，以建设用地及厂房等建筑物一并抵押；六是依法取得建筑工程施工许可证后以在建工程；七是房地产余值抵押；八是企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的或将有的生产设备、原材料、半成品、产品设立浮动抵押；九是公司股权质押融资，公司、企业、个体工商户及其他经济组织以注册商标专用权质押融资。 《通知》还要求该区各级各部门大力支持工商行政管理部门开展财产抵押登记工作。各在椒金融机构要在加强风险控制的前提下和法律法规允许的范围内，积极探索扩大中小企业贷款可用于抵押担保的财产范围。工商等职能部门要进一步加强联系与沟通，对企业财产抵押登记过程中发现的新情况新问题，及时通气、及时反馈，形成共识。区级相关部门如发现问题，要及时反馈工商部门，共同防止重复抵押行为，防范抵押登记风险。 【附件】： 台州市椒江区人民政府办公室文件 椒政办发〔2010〕100号 关于进一步做好企业财产抵押登记工作 服务企业融资的通知 各街道办事处、大陈镇人民政府，区政府直属各单位： 为认真贯彻实施省委、省政府提出的“在台州开展民营创新发展综合配套改革试点”的战略决策，大力支持中小企业融资发展，进一步激活民营经济活力，促进我区经济转型升级，现就我区企业财产抵押登记工作有关事项通知如下： 一、进一步认识企业财产抵押登记工作的重要性 大力支持民营企业创新发展是贯彻落实科学发展观，转变经济发展方式，建立社会主义和谐社会的必然要求。近年来，全区各部门、金融机构在服务民营企业发展方面做了大量富有成效的工作。但应该看到，中小企业融资难问题仍然是制约其发展壮大的主要瓶颈。对此，各单位要进一步统一思想，把支持民营企业发展放在更加突出的位置，以省委、省政府提出的“在台州开展民营创新发展综合配套改革试点”为契机，积极开展企业财产抵押登记，支持存量资产流动，服务企业融资，加快实现椒江经济转型发展、创新发展、跨越发展。 二、进一步拓宽企业财产抵押登记方式和种类 积极支持工商行政管理部门开展企业财产抵押登记工作，在总结以往抵押登记做法的基础上，进一步拓宽企业财产抵押登记的方式和种类。 （一）允许办理企业依法从各类商业银行、村镇银行、贷款公司、信托投资公司等具有合法金融经营资质的机构获得融资的不动产、动产抵押登记。 （二）允许办理企业以农村集体建设用地及厂房等建筑物的抵押登记。 （三）允许办理企业以商服用地及建筑物一并设立抵押权的抵押登记。 （四）允许办理企业以住宅用地及商品房一并抵押的抵押登记。 （五）允许办理个人独资企业，以建设用地及厂房等建筑物一并设定抵押权的抵押登记。 （六）允许办理企业在依法取得建筑工程施工许可证后以在建工程作抵押物的抵押登记。 （七）允许办理企业以其房地产的抵押余值进行再次抵押登记。 （八）允许企业、个体工商户、农业生产经营者办理以现有的或将有的生产设备、原材料、半成品、产品设立抵押权办理动产（浮动）抵押。 （九）支持鼓励公司以股权质押融资，公司、企业、个体工商户及其他经济组织以注册商标专用权质押融资，为其办理抵押登记。 三、进一步提高企业财产抵押登记工作质量 （一）加强宣传引导。要将企业财产抵押登记工作作为扶持我区民营经济发展的重要举措来抓，加强对《物权法》、《动产抵押登记办法》等法律法规和企业财产抵押登记工作流程的宣传，让更多的市场主体了解和掌握财产抵押登记的条件、要求、程序，积极营造充分利用财产抵押进行融资、支持民营企业转型升级的良好氛围。 （二）加强登记审查。要进一步完善企业财产抵押登记受理、审查、审核、审批的企业财产抵押登记审批制度，重点加强对申请人的主体资格、抵押合同、抵押物的权属关系以及申请资料的真实性、有效性、合法性的审查。同时，要积极探索建立企业财产抵押登记风险评估机制，以防范抵押登记风险，切实保障债权人的合法权益。 （三）改善服务质量。要努力简化抵押登记手续，建立健全“特事特办、急事速办、难事巧办”的办事制度，千方百计提高办事效率，并在法律允许的范围内，积极拓展抵押登记的方式和种类。要加强与银行、企业等单位联系，积极为银企合作、信贷牵线搭桥。各金融机构要在加强风险控制的前提下和法律法规允许的范围内，积极探索扩大中小企业贷款可用于抵押担保的财产范围。 （四）强化部门协作。工商等职能部门要进一步加强联系与沟通，对企业财产抵押登记过程中发现的新情况新问题，及时通气、及时反馈，形成共识，使抵押登记工作落实到位。区级相关部门如发现问题，要及时反馈工商部门，共同防止重复抵押行为，防范抵押登记风险。 二○一○年八月二日 （此件公开发布） 主题词：工商登记 融资 通知 抄送：区委各部门，人大常委会、政协办公室，人武部，法院，检察院。 台州市椒江区人民政府办公室2010年8月2日印发 |
