爱华网一、背景
2003年8月23-24日，中国社会科学院知识产权中心与中国法学会知识产权法研究会在北京组织召开"计算机软件保护制度12年回顾与未来展望"研讨会。来自全国各地的学者、法官、与知识产权保护有关的立法与行政机关官员、律师及产业界人士70多人与会，其中14位与会者以个人身份发表主题演讲，并就其他与会者提出的问题发表了自己的看法。
此次研讨会共设5个议题，分别是：（一）与计算机软件民事法律保护相关的问题；（二）计算机软件保护过程中的证据采集与提供；（三）网络技术的发展与应用带来的软件保护新问题；（四）源代码开放与合理使用问题；（五）计算机软件的行政与刑事保护问题。
1991年6月1日生效的《中华人民共和国著作权法》将计算机软件正式纳入著作权保护体系，但自始引入了单独的保护机制，即在《著作权法》之下制订专门适用于计算机软件保护的行政法规。1991年10月1日，《计算机软件保护条例》作为《著作权法》之下的特别行政法规开始实施。在这种保护机制之下，中国的计算机软件保护制度在以下几点上与一般著作权保护不同：
（1）登记制。向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权纠纷行政处理或者诉讼的前提。软件登记管理机构发放的登记证明文件，是软件著作权有效或者登记申请文件中所述事实确实的初步证明。
（2）某些软件的指定许可。国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府，对本系统内或者所管辖的全民所有制单位开发的对于国家利益和公共利益具有重大意义的软件，有权决定允许指定的单位使用，由使用单位按照国家有关规定支付使用费。
（3）自发表之年起算的25年保护期加25年的续展保护期。但保护期最长不超过50年。
（4）使用权与许可权可以转让。在软件著作权的保护期内，计算机软件的使用权和使用许可权的享有者，可以把使用权和使用许可权转让给他人。但转让活动的发生不改变软件著作权的保护期。
（5）合理使用。因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。但使用时应当说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人或者其合法受让者依本条例所享有的其他各项权利。该复制品使用完毕后应当妥善保管、收回或者销毁，不得用于其他目的或者向他人提供。
（6）相似侵权的例外。因下列情况之一而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯：（一）由于必须执行国家有关政策、法律、法规和规章；（二）由于必须执行国家技术标准；（三）由于可供选用的表现形式种类有限。
由于有了这些规定，使得计算机软件在中国著作权法之下受保护的水平明显低于一般文学艺术作品。
2002年1月1日，修订后的《计算机软件保护条例》开始生效。在新条例之下，计算机软件享受的保护不仅不再低于一般文学艺术作品，而且在某些方面又显示出高于一般文学艺术作品的趋势。具体地说，修订的软件保护条例包括以下一些制度：（1）著作权自动产生；（2）取消了指定许可；（3）增加了信息网络传播权；（4）增加了禁止规避技术措施，保护权利管理信息的规定；（5）为计算机程序规定了出租权；（6）非作品的汇编构成创作的（数据库），同样受到保护；（7）软件的合理使用受到进一步的限制；（8）相似侵权例外的范围明显缩小；（9）在著作权法引入"法定赔偿"制度的基础上，软件条例又规定了不低于人民币100元的行政处罚制度。
在这些制度中，计算机程序的出租权及软件合理使用情形的减少、行政处罚制度的引入等，都是使计算机软件受保护水平高于一般文学艺术作品的体现。然而，在新的计算机软件保护制度已经实施了近两年的今天，以下问题依然困扰着关注软件产业发展及法律保护问题的许多人：（1）软件盗版问题依然严重；（2）软件产业发展水平不高，软件开发能力不足；（3）软件保护的法律体系还不够完善--专利保护问题、著作权法与软件保护条例之间的关系问题、其他单行条例的制订问题、刑事保护与民事保护的配合与协调问题，等等，都有待于进一步的研究与探讨；（4）通用软件用户明显感觉并抱怨的软件价格过高；（5）软件供应商在如此庞大的市场需求面前营利微弱甚至亏损；（6）社会各界面对新问题在理论与实际操作上都感觉力不从心；（7）软件供应商与社会公众之间的对立情绪依然较重。
与12年前相比，计算机软件开发商、OEM产品销售商、各类计算机软件用户及与计算机软件相关的社会各界对计算机软件的开发过程、软件在社会与经济发展过程中发挥的作用、软件受保护的状况及软件产业的发展现状都已有了比较清楚的认识。在这样一种背景下，中国社会科学院知识产权中心与中国法学会知识产权法研究会将软件保护问题重新提出来加以研究，并邀请关注软件保护各界人士就一些共同关心且长期未得到解决的问题展开深入讨论，期望各界人士能够在一些根本问题上形成起码的共识，以便在此基础上提出一些可供进一步完善软件保护制度参考与借鉴的意见和建议。
在一天半的时间里，与会者特别关注的具体问题包括：
在制度层面上，以《著作权法》为一般法，以《计算机软件保护条例》为特别规则的制度是否适当？有无突破现行著作权保护思路，形成一套全新且独立的软件保护制度的可能性？在现行制度不变的情况下，《著作权法》与《计算机软件保护条例》在适用上如何相互协调？
在保护手段问题上，用专利法保护纯计算机软件及基于计算机软件的商业方法的可能性与现实性如何？能否将计算机程序源代码视同商业秘密？
在保护力度上，侵权人的所得与被侵权人的损失如何确定？法定赔偿如何应用？诉前措施在软件保护方面可发挥哪些作用及如何操作？通过强化行政与刑事保护措施保护计算机软件的可行性？如何区分计算机软件的商业与非商业性使用？
在证据采集与提供问题上，"陷阱取证"是否合法？公证机关隐匿身份参与取证的可行性与合法性多大？司法机关如何依职权调查取证？
涉及网络环境下的软件保护问题时，技术措施的保护如何操作？制作与提供用于破解技术措施的工具与手段在法律上如何定性？合法的技术措施提供者在相关制度中处于何种地位？临时复制在法律上如何定性？网络服务商在计算机软件侵权案件中应当承担何种责任？
在开放源代码与合理使用问题上，开放源代码的实质及其对软件保护的影响何在？社会公众能够从开放源代码的计算机软件中获得何种好处？著作权法上的合理使用制度如何在涉及计算机软件时加以运用和实现？
虽然来自不同领域的与会者未能就上述问题形成统一的认识，而且在某些问题上的意见分歧还相当大，但大多数与会者均能以平和的心态看待这些分歧，并且能够从不同的角度为这些分歧找到理性的依据。
在此次研讨的基础上，中国社会科学院知识产权中心将对其中的一些关键问题做了进一步研究，从而形成本研究报告。
二、计算机软件保护条例与著作权法的关系及其协调
《中华人民共和国著作权法》第三条规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……（八）计算机软件；……。
没有人会否认，正是1991年6月1日生效的著作权法的上述规定为在中国依照法律保护计算机软件提供了明确的依据。到目前为止，人们仍然不加怀疑地认为，在中国，计算机软件是用著作权法加以保护的。
不论是1991年发布的第一个《计算机软件保护条例》，还是2001年底发布的条例修订版，均明确使用了"依照(根据)《中华人民共和国著作权法》制定本条例"的用语。这也说明，《计算机软件保护条例》并不是一个独立存在的行政法规，而是为实施《中华人民共和国著作权法》中关于保护计算机软件的条款而制定的具体化了保护办法，属于著作权法的实施条例之一。但1990年颁布的著作权法第五十三条及2001年修订的著作权法第五十八条的规定又使软件条例的地位发生了变化，因为根据这两个条款的规定，计算机软件的保护办法将由国务院"另行规定"。与此同时，1990年著作权法第五十四条规定，本法的实施条例由国务院著作权行政管理部门制定，报国务院批准后施行。这说明，至少在1990年著作权法之下，计算机软件保护条例与著作权法实施条例并不是具有同等地位的两个行政法规，其中著作权法实施条例只不过是经国务院批准实施的部门规章；而计算机软件保护条例则是国务院为计算机软件保护单独制定的办法。
或许并没有很多人去关注著作权法实施条例与计算机软件保护条例的关系及其法律地位的差异，但同时似乎所有关心该问题的官员、学者及法官又都自然而然地知道这两个条例的不同，并不假思索地认为，著作权法实施条例是著作权法的具体实施办法，计算机软件保护条例则是以著作权法为一般法的特别法。
在法理学上，一般法与特别法之说通常指的是由同一立法机关制定的，或者一立法机关授权其下级立法机关制定的两个相互关联的法律规范，其中一个规范系就另一个规范中已涉及的问题专门制定的、不属于实施细则的特别规定。[1] 在此前提下，涉及两个法律规定的效力等级时，要遵循的是特别法优于一般法的原则。而在不符合前述条件的情况下，由下级立法机关制定的法律规范必须服从于上级立法机关制定的法律规范；一法律规范的实施细则必须以其赖以制定的法律规范为效力来源。
很显然，计算机软件保护条例就是由制定著作权法的全国人民代表大会授权国务院"另行规定"的法律规范，符合法理学上关于上级立法机关授权下级立法机关制定特别法的原理。这就意味着，涉及计算机软件保护时，计算机软件保护条例属于在效力上优于著作权法的特别法。
然而，当我们提及特别法优于一般法时，其实针对的是一个假设的前提，即两个法律规范针对同一问题的规定有交叉且有所不同。而当两个法律文件针对同一问题的规定没有交叉时，这种一法优于另一法的说法将失去意义。遇到此种情况时，大多数人的解释可能都是这样的，即：凡特别法没有规定的，均应适用一般法。不论是在研讨会上，还是在其他场合，当我们就此问及一些曾参与两个法律规范制定的重要人士时，通常也会得到与此相同或基本相同的答案。
那么，在计算机软件保护条例与著作权法的关系上，这个答案准确吗？我们认为是不准确的；其至少没有反映出包括法院及著作权行政管理机关在内的执法部门在执行法律时的真实思路。
从过去12年间执法部门在计算机软件保护的执法操作及有关人员发表的学术著作上可以看出，执法部门处理计算机软件保护条例与著作权法关系的基本思路是：除计算机软件保护条例明确引用著作权法规定的条款外，著作权法关于保护文学艺术作品的一般规定不适用于计算机软件的保护。这种思路的实质是：除确认计算机软件受法律保护外，《著作权法》的实体条款"原则上不适用于计算机软件"。
从《计算机软件保护条例》与《著作权法》的实体条款之间的差异上也可以看出，从对受保护对象的界定、赋予受保护对象之上的权利，到权利归属的原则、权利保护期及权利的行使、保护与救济等，除条例中明确规定适用著作权法规定的以外，均与著作权法的规定有所不同。其实，仅从软件保护条例有关条款明确规定适用著作权法相关条款这一"现象"就可以推断：凡条例未规定适用著作权法的，著作权法即不能适用。
当然，这种思路与推断肯定会遭遇强烈的反对，因为从现有的法理学理论上，我们还找不到特别法原则上否定一般法的学说；从其他国家的法律制度中，我们也找不到特别法原则上否定一般法的立法例。问题在于，中国能不能开创这样的先例？抑或在计算机软件保护条例与著作权法关系上突破特别法与一般法的思路？
我们认为，选择第二种思路更有利于问题的解决。
首先，将两者视同特别法与一般法的关系往往会遇到立法机关不平等从而使其制定的法律效力也不平等的问题。虽然我们可以将计算机软件保护条例理解为全国人民代表大会的授权立法（或称委任立法），但从规范的定位上看，计算机软件保护规范并没有最终通过全国人民代表大会的认可而上升为"法律"，而仍然以行政法规的形式加以颁布和实施。这使得该条例在法律效力上自始即处于"必须服从于法律"的地位。在这种情况下，将计算机软件保护条例视为著作权法的特别法，总有无法克服的法理上的障碍。这与将著作权法视为民法通则的特别法遇到的情形具有本质的不同。
其次，在将软件保护条例视为著作权法的特别法的前提下，还经常会遇到特别法能否"违反"一般法的问题。虽然现有的法理学著作都没有对这个问题做深入探讨，但我们的观点是：当特别法与一般法的规定不一致时，特别法优于一般法的原则还须服从于一个大前提，即特别法不能违反一般法确立的基本原则与规则。
一般说来，特别法应当是一般法的扩展和补充，是在一般法已就相关事项建立了基本法律框架的基础上对相关法律原则的制度化与具体化。例如，民法通则确立了专利权、商标权与著作权受法律保护的基本原则；专利法、商标法与著作权法的制定就是对此种基本原则制度化与具体化。于是，专利法、商标法与著作权法就成了民法通则的特别法；民法通则则是此三个部门法的一般法。我们可以从专利法、商标法及著作权法中找到许多民法通则中没有的规定，而与此同时，至少我们不能理直气壮地认为这三个部门法中可以加入与民法通则中的一般原则与规则相冲突的规范。因此，当我们无法回避计算机软件保护条例与著作权法规范的矛盾与冲突时，再将二者视为特别法与一般法的关系就有些说不通了。
另外，从著作权的规定上也可以推定，当其规定计算机软件保护办法由国务院另行规定时，已经将相关制度设计的全部权力授予国务院。此后，如何设计计算机软件保护制度，包括如何构建软件保护办法与著作权法之间的关系，都将由国务院决定。我们现在看到的事实就是：国务院作出了为计算机软件建立独立于著作权保护的特别保护制度的选择。与此同时，鉴于著作权法上的侵权救济规则适用于计算机软件保护领域同样有效，软件保护条例第二十五--二十七条明确规定了著作权法相关条款的适用。
三、计算机软件的专利保护
（一）计算机程序的可专利性
中国专利局颁布的《专利审查指南》第九章，即"涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题"规定，如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序，就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法。但是，如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果，就不应仅仅因为该发明专利申请涉及计算机程序而否定该发明专利申请属于可给予专利保护的客体。
在实践中，一种比较流行的看法是，只有将计算机程序与某种设备相结合，使其成为该设备功能的一部分时，相应的计算机程序方能通过专利审查，获得专利权。
总之，许多人至今仍然认为，计算机程序，尤其是未与任何"硬件"相结合的计算机程序，不能获得专利权。
但是，从中国专利局的《专利审查指南》上，我们其实无法得出上述结论。相反，该《指南》已经清楚地表明：凡是为了解决技术问题，利用了技术手段且能够产生技术效果的发明，即使其就是一个计算机程序，同样可授予专利权。
其实，当许多人认为计算机程序不具备可专利性，以及强调一定要将计算机程序与某种硬件相结合时，其往往将注意力集中在计算机程序的"代码"与"算法"等计算机程序自身的特点上，而没有将计算机程序视为一种解决问题的"方案"。所以，才有了"算法属于智力活动规则"、"代码存在表达有限性"、"模块化的计算机程序难以通过新颖性审查"等一系列说法。而当我们将计算机程序也视为一种解决具体的问题的方案时，这此说法即不再有任何意义。
正如很多人已经意识到的那样，专利保护并不关注发明的具体表达方式，所关注的是通过某种表达方式体现的"技术特征"。因此，不论相关的发明属于一种产品还是一种方法，只要其具有新的技术特征，而且这些特征不是平庸的和显而易见的，并且能够按照发明人的描述得以实现，即符合专利法规定的所谓"三性"要求，应当授予专利权。
由此可知，即使是不依附于任何特定载体的纯粹计算机程序，只要其中所含的技术特征能够被清楚地加以描述，并且具有创造性和实用性，在申请专利时根本不存在理论和实践方面的障碍。
（二）关于计算机程序专利审查标准的思考
中国专利局的《专利审查指南》对涉及计算机程序的专利申请的说明书与权利要求书的撰写提出了具体要求。现摘录于此：[2]
1．说明书的撰写
涉及计算机程序的发明专利申请的说明书除了应当从整体上描述该发明的技术方案之外，还必须清楚、完整地描述该计算机程序的设计构思及其技术特征以及达到其技术效果的实施方式。为了清楚、完整地描述该计算机程序的主要技术特征，说明书附图中应当给出该计算机程序的主要流程图。说明书中应当以所给出的计算机程序流程为基础，按照该流程的时间顺序，以自然语言对该计算机程序的各步骤进行描述。说明书对该计算机程序主要技术特征的公开程度应当以本专业技术领域内的普通技术人员能够根据说明书所公开的流程图及其说明自行编制出能够达到所述技术效果的计算机程序为准。为了清楚起见，如有必要，申请人可以用惯用的标记性程序语言简短摘录某些关键部分的计算机源程序以供参考，但不需要提交全部计算机源程序。
2．权利要求书的撰写
涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求书的独立权利要求可以写成一种方法权利要求，也可以写成一种产品权利要求，即实现该方法的装置。无论写成哪种形式的权利要求，都必须得到说明书的支持，并且都必须从整体上反映该发明的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征，而不能只概括地描述该计算机程序所具有的功能和该功能所能够达到的效果。如果写成方法权利要求，应当按照方法流程的步骤详细描述该计算机程序所执行的各项功能以及如何完成这些功能；如果写成装置权利要求，应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能。
从《指南》的规定中可以看出，涉及计算机程序的专利申请的审查标准实际上与一般专利申请的审查标准之间实质上并无区别。当计算机程序被结合为某种硬件设备的一部分时，相应的专利申请可被描述为产品专利申请；而当单纯就计算机程序申请专利时，相应的专利申请则属于方法专利申请。
此处需要指出的是，日本于2002年修订专利法时，将计算机程序归类为专利法上的"物"的发明，即中国的"产品发明"。这一归类的结果是使一些创造性并不突出的计算机程序成为可申请实用新型（即日本的"实用新案"）保护的对象。加之日本的实用新型授权制度与中国现行的实用新型专利授权制度基本相同，即采用不审查制，使得几乎所有计算机程序都有了获得专利或类专利保护的机会。更重要的是，在日本的实用新型法中，权利人在遭遇权利有效性异议时，即在无效程序中，仍然有机会对已经授权的实用新型申请加以修改，从而使其符合授权条件。
（三）商业方法的可专利性
在美国的专利保护理论中，一直有一种"商业方法例外（business method exception）"说。欧洲许多学者则认为专利法应只保护"工业产权（industrial property）"，而不保护商业领域的任何方法（method of doing or conducting business）。
其实，当我们认真审视各国现行专利立法时，根本无法从中读中"商业方法不能授予专利权"的立法意图与结论。这使人们在讨论相关问题时不得不回到"可专利性（patentability）"这一理论与专利立法基础问题上来。
在"可专利性"这一问题上，不论是美国学者、欧洲学者，还是日本学者或中国学者，普通认为"抽象的"概念、思想、方法、原理等是不可专利的（unpatentable）。许多学者都以爱因斯坦的能量守衡定律（即E=mc2）为例，试图说明一切抽象的智力活动结果，即使是对自然规律的揭示，依然不能获得专利权。在此基础上，相当一部分学者便将包括商业方法在内的主要反映发明人"智力"要素的方法都排斥在专利保护范围之外。
然而当美、日、欧都已经明白无误地公布其用专利法保护商业方法的政策后，我们回过头重新考察"抽象的思想（abstract idea）"这一说法时会发现，任何外在化的表达（expression）其实都已经不再是抽象的思想，而变成了具体的方案。商业方法当然也不例外。因此，只要专利法的立法目标是"保护人类活动领域内的一切发明"，而不是像欧洲某些学者所说的那样只保护"工业领域"内的发明，就没有理由认为商业方法不具备"可专利性"。
另外，近年来人们讨论的"商业方法"实际上并非指所有做生意的方法、技巧、窍门等，而是指在电子技术背景下，通过计算机程序的执行达成和实现交易的方法，特别是指互联网环境下利用计算机程序达成和实现交易的方法。在此前提下，商业方法专利已经同计算机程序的专利保护方法合而为一。这就意味着，只要解决了计算机程序的专利保护问题，商业方法专利问题已经无需讨论。
（四）用专利法保护计算机程序应注意的问题
我们发现，在用专利法保护计算机程序问题上，人们最终关心的并不是计算机程序是否"可专利"，而是担心授予计算机程序专利权有可能使某些程序开发人不适当地垄断同一领域的技术。换言之，人们真正关心的是如何在授予计算机程序专利权的同时，将计算机程序专利权本身及其行使限制在一个合理的范围之内。
到目前为止，我们使用的电子计算机虽然有不同的制式设计，但基本原理都是一样的；所有计算机程序也都是基于同样的数理逻辑编制而成的。在这种情况下，即使每一个计算机程序的逻辑设计在顺序、组织与结构上有所不同，但实现相同目的或目标的计算机程序在本质上也没有太大的区别。因此，在授予计算机程序专利权过程中，非常有可能使"目的"，而非"实现目的的方法"成为权利要求，从而使某些专利权人不合理地垄断那些实际上是人们通行的做法或思路。例如，Amazon公司的所谓"一次点击成交技术（one click technology）"就是如此。
另外，现实中我们看到的商业方法专利申请大多是与某些行业的经营方法联系在一起的。这一特征在金融与保险的专利申请中表现得最为突出。在这些领域中，随着竞争的日益激烈，别出心裁的"产品"就成了争取客户、增加收益的核心手段。而这些领域的"产品"无非就是向客户提供的"服务"及相关的"方法"。虽然我们不能说这些领域内可选择的服务种类与方法非常有限，以致于大多数经营者不得不跟在少数有创新能力的经营者后面不停地"学习"，但考虑到作为其服务对象的社会公众对金融产品与方法的理解和接受能力的限制，将这些领域内的相互学习与借鉴视为"不得不为"的做法并不为过。
在互联网环境下，电子商务经营者也面临着同样的局面。
在这样一种背景下，人们确实有理由担心：授予商业方法专利权将使绝大多数商业经营者不得不向少数经营者支付高额专利费，否则将随时因为侵犯专利权而被判出局。
再有一种情形就是，某些计算机程序专利申请涉及的可能仅仅是已有的某种方法的"计算机程序化"，即把人们早已熟悉了的做生意的方法或其他操作方法转换为计算机程序控制的自动化方法。
为了避免产生前述不合理的结果，授予计算机程序专利权的操作本身必须足够严格与谨慎。从近年来美国与日本在这方面的立法与政策制定过程可以看出，发达国家也意识到这样的问题，并已为解决这些问题设计了合理的制度框架。这类制度框架包括：（一）为适应计算机程序发明的专利性审查的需要，为计算机程序的"创造性"界定更加明确而具体的要求；（二）强化现有技术数据库建设，鼓励社会各界向专利授权机构提供现有技术信息，以便加强对计算机程序发明新颖性的审查；（三）开发并实施更便捷的检索技术，帮助专利审查人员及专利申请人方便地检索相关技术，最大限度地避免不适当的专利申请和授权；（四）引入专家辅助审查制度，尤其是涉及商业方法的专利授权过程中，听取专家意见，谨慎授权；（五）针对商业方法专利实施特别的异议与复审制度，允许社会公众在授权前对商业方法专利申请提出异议；（六）加强国家间合作，争取在计算机程序专利，尤其是商业方法专利领域形成国际统一的审查标准。
四、开放源代码及相关的问题
（一）"开放源代码"与"自由软件"
据OSI网站关于其自身历史的介绍，"开放源代码（Open Source）"行动与UNIX操作系统、互联网自由软件及黑客文化密切相关，起源于一些业内人士对NETSCAPE于1997年公布其浏览器源代码举动的回应。1998年2月，一个名为"开放源代码行动（Open Source Initiative，简称OSI）"的非营利性组织（a non-profit corporation）在美国加州成立。
在此之前，一些黑客组织已经在网络上大量传播一些小型实用的计算机程序，并公开倡导计算机软件的自由传播与使用，从而提出了"自由软件（Free Software, Freeware）"的概念。当"开放源代码"概念于1998年初被正式提出后，美国一些黑客组织曾就究竟应当使用哪一个概念展开过争论。但随着越来越多的人对"开放源代码"的认可，"自由软件"已经很少有人使用。不过，在以LINUX起家的自由软件联盟（Free Software Foundation，简称FSF），"自由软件"仍是其强调的概念。
根据FSF的解释，所谓"自由软件"并非免费软件，而是指用户得自由运行、自由拷贝、自由散发、自由研究和自由改进的软件。具体地说，自由软件包含四个层次的自由：即安装与运行的自由、根据自身需要修改的自由、散发软件拷贝的自由，以及改进程序并向公众传播的自由。需要特别说明的是，FSF在倡导上述自由的同时，并不反对向收益人收取费用。也就是说，这些自由仅限于"许可"的层面上，即在从事上述活动时，不需要征得原软件开发人的许可，也不需要再向其支付任何费用，但任何人在向他人散发自己开发或改进的软件时，仍然可以向软件或服务的接受者收取费用。
与我们已经熟悉的"著作权（copyright）"相比，FSF使用一个与其相对抗的、杜撰的词汇"copyleft"描述自由软件的保护模式。Copyleft通常是由软件开发人或FSF组织制定的通用许可条款，其中包含获取、运行、研究、改进及再次散发相关软件的条件及一些限制。在FSF组织看来，copyleft所包含的限制的目的是为了保护所有用户的自由。
自由软件的前提是程序源代码的开放，即任何人都能获得计算机程序的源代码（高级语言源程序）。没有源代码开放，也就没有自由软件。
相比之下，OSI所倡导的只是开放计算机程序的源代码，要求软件开发商在发行其软件时至少应向用户提供程序源代码，并允许用户根据自身的需要修改计算机程序。
从最近国内的一些出版物上发表的文章上看，一些作者仍在试图说明自由软件与开放源代码软件之间的不同，但实际上，这种不同只不过是表述的差异，并无实质性区别。
（二）开放源代码软件的实质意义
经过对FSF及OSI的许可证的分析可知，不论是"自由软件"，还是"开放源代码"软件，都不是不主张权利、不收取价款的"免费"软件，而是在"自由"、"开放"等诱人用语带动下，试图通过低廉的价格与超大规模的用户群体相结合而获取利益的商业运作策略。如果说最初由黑客组织倡导的"自由软件"确有让全体用户免费使用计算机软件的想法，那么FSF倡导"自由软件"的意义则仅剩下了软件快速传播的自由。
不难看出，积极加入FSF与OSI倡导自由软件或开放源代码软件行动的软件有以下几个共同特点：（1）软件本身有巨大的潜在用户群，但实际市场占有率非常低；（2）与自由软件或开放源代码软件兼容且配套使用的应用软件较少，至少在短期内不足以吸引其他软件用户放弃对原有软件的使用；（3）倡导者具有一定的经济实力和参与市场竞争的能力，不致因其软件的低价甚至免费扩散而遭受毁灭性打击。
在开放源代码行动的强大攻势之下，确有相当一部分商业及非商业用户选择了使用FSF或OSI软件，从而给那些未加入这一行列的软件开发商造成沉重的压力，并最终迫使他们不得不做一做样子，将一些并非核心营利筹码的软件申请适用通用许可或OSI许可机制，或者将原来基于DOS/WINDOWS系统的应用软件经过改造移植到LINUX系统上运行，如SUN、IBM、INTEL、ORACLE等大公司都有这方面的举动；即便是一直反对开放源代码的MICROSOFT，也不得不选择在一定程度上向某些学术机构和政府机构开放其WINDOWS操作系统的源代码。
必须承认，作为一种商业策略，"开放源代码"行动是相当成功的。据OSI称，至1999年初，通过关键渠道销售的LINUX的销量已经超WINDOWS 98。此后，一些电脑厂商宣布，他们将把LINUX作为核心操作系统。
在法学界，有相当数量的学者为开放源代码行动助阵。在这些学者看来，开放源代码是计算机软件开发商对社会公众的尊重，同时也是平衡软件权利人与社会公众利益的最佳安排。从最近出版的学术文章上看，中国法学界持此种观点人应占大多数。
近日随团访问德国内政部时获悉，德国联邦政府也在电子政务活动中积极倡导使用OSI软件，并鼓励那些已经习惯于使用WINDOWS及相应的OFFICE软件的政府用户逐渐脱离对MS软件的依赖性。而在终端用户更换OSI软件之前，联邦政府的所有服务器操作系统都将被更替为LINUX。
（三）开放源代码软件可能对软件用户产生的影响
对于专业（商业）用户而言，开放源代码有好处在于两个方面：一是可根据自身的需要随时修改程序；二是了解和研究软件本身，并有可能在所购买的软件的基础上开发出适合自身需要的新软件。不利影响是：根据GPL与OSI安排，基于自由软件或开放源代码软件开发出来的新软件也必须适用相同的许可条件，即允许其他人自由复制和修改。
对于私人及家庭用户而言，开放源代码应无任何实际的好处，因为私人用户所需要的是供机器运行的软件工具，而不是用来欣赏的软件作品。相反，由于开放源代码的直接后果是软件复制与修改的自由，继而是传播的自由。从表面上看，这样的结果可能是使私人用户能够更容易地获得其所需要的软件，甚至如大多数中国私人用户所期望的那样，"免费"获得所需要的软件，但由于"自由软件"与"开放源代码"软件都不是免费软件，在一个任何软件都有可能被任何人修改的环境下，私人用户将面临一种可怕的危险：即实际得到的软件并非其所期望得到的原版软件，而是经过无数个人修改的软件。这样的软件不仅不能满足用户的需求，而且有可能因为被恶意修改者加入了侵略性代码或病毒，使用户遭受无法挽回的损失。
虽然我们不能肯定所有被修改过的软件都是不好的或有病毒的，但由于经过了不确定的人的修改，原始软件开发商已经不再对其承担任何安全性与可靠性担保；用户只能依现状（as is）而使用，一旦出现问题，用户将无法找到为损害性后果承担责任的人。
如果享受"自由"的代价是放弃更大的自由，即在使用"自由软件"的同时放弃安全性与可靠性要求，可能任何人都不会再选择这种所谓的"自由"了。但我们必须明白无误地告诉社会公众：自由与开放源代码的软件的的确确就是无人担保的软件。当然，如果用户在购买软件时与销售商签订了合同，则可于遭受损失或损害后依据合同要求销售商承担法律责任。问题在于，在"自由软件"及"开放源代码"软件面前，普通私人用户还会与销售商签订合同吗？答案是显而易见的。
（四）开放源代码对软件开发商的影响
GPL许可条款及OSI开放源代码定义条款均要求，基于相关许可获得软件后，经修改或组合形成的新软件也必须适用相同的许可机制，允许第三人自由复制和修改，并不得向后续的发行收取使用费。这种机制可被归纳为以下几点：（1）凡已从机制中享受到好处的人，必须将相同的好处给予其他人；（2）加入相关机制的计算机软件只能从首次出售中获利，不得再从后续开发与销售中主张许可费；（3）不得对软件许可附加任何有关用途、用户身份、销售渠道及使用环境方面的限制；（4）不得将未加入相关机制的软件组合到机制中来；（5）加入机制后违反机制许可条款的，将被剥夺机制内的权利，但其已经依照机制向他人颁发的许可依然有效，即其自己开发或改进的软件依然要在机制内运转。
这就意味着，加入相关机制的软件开发商必须放弃其他选择，终身在该机制中运营。除了能够永远享受机制提供的好处外，加入这种机制可能存在的危害包括：（1）小的软件开发商根本无法收回投资，更不可能营利；（2）由于修改了他人开发的软件，或者将他人的软件组合到自己的软件产品中，有可能会依法对用户承担巨大的法律责任；（3）由于不能再与未加入机制的软件开发商合作，将不得不与机制内其他成员一同承担商业经营风险，并丧失与更有力的伙伴合作的机会。
基于上述分析，我们认为，自由软件与开放源代码的思想在一定程度上加大了软件行业的竞争力度，使MICROSOFT一统天下的局面被打破，并使MICROSOFT公司的竞争对手在短时间内获得了市场的积极评价与认可，也让这些公司获得了非常可观的经济收益。但对中国软件业及用户而言，自由软件与开放源代码无异于水中花、镜中月，是可望而不可及的。
不可否认的是，LINUX系统已经在中国市场相当一部分整机上获得预装，并在与WINDOWS的竞争中争得了部分政府采购的订单。但实际上，能够从中分得一杯羹的仅仅是中国软件开发大军中的极少一部分。更重要的是，在中国市场上利用LINUX赚钱的开发商并没有签署GPL许可协议，更没有允许其所开发的软件自由、免费传播。另外，还没有任何可信的数据表明，中国的私人及家庭用户已经真真切切地享受到了自由软件及开放源代码带来的好处。
（五）开放源代码与计算机安全
至少在中国及德国，许多人都将开放源代码软件与计算机安全联系在一起，并认为不开放源代码的WINDOWS软件可能存在极大的安全漏洞。在访问德国内政部时，该部计算机安全专家向我们介绍说，其实计算机病毒与黑客并不可怕，可怕的是计算机系统自身存在安全漏洞。
关于WINDOWS操作系统存在安全漏洞的传言已经流行数年；微软公司也经常通过公布"补丁"及在线进行"安全更新"的方式对系统的安全漏洞加以弥补。这更增加了人们对WINDOWS系统有安全漏洞，并有可能因此导致系统被恶意攻击的担忧；频频爆发的计算机病毒与黑客攻击则进一步印证了安全漏洞更可怕的说法。
与WINDOWS用户相比，UNIX及LINUX系统用户则较少受到计算机病毒与黑客的袭击。有人认为，这种现象就说明，UNIX与LINUX存在的安全漏洞少。另外，更多的人认为，由于LINUX的所有源代码都是公开的；每一个采用该操作系统的人都知道其系统的结构、组织、顺序等逻辑设计及实现这些设计的代码，因而能够自行发现并解决其中可能存在的安全漏洞。
但到目前为止，尚没有任何可靠证据证明LINUX与WINDOWS相比具有更少的安全漏洞；而公开源代码一方面确能使用户对其使用的操作系统"心中有数"，但其同时也使恶意攻击者更容易找到可击破的弱点。如同人们已经熟悉的现实社会中所有的现象一样，计算机软领域肯定不存在绝对安全的产品。另外，就微软公司而言，其不仅能够做到对WINDOWS"心中有数"，而且对其结构、组织与顺序能够做到"如数家珍"。在这样一种情况下，微软公司凭借其庞大而雄厚的软件人才力量依然无法避免黑客对其软件甚至网站的攻击，又有谁能完全避开高手如云的黑客帝国人士的光顾、无孔不入的病毒的侵袭呢？
我们不妨作一种大胆的假设，即微软公司将WINDOWS源代码全部公开。试问：有谁能保证其获得WINDOWS源代码后不再会受到黑客及病毒的侵扰呢？由此可知，所谓开放源代码的软件更安全的说法不过是一种心理误区。我们的结论是：一种软件是否安全，永远取决于软件的技术设计及使用者自身的安全防范能力，与源代码开放与否没有任何关系。
可以预言，自由软件及开放源代码行动可能带来的商机已经基本被用尽；其在市场上的炒作价值也已所剩不多，而且基本上无法为中国本土的软件开发商所用。为此，我们并不倡导这种行动在中国的蔓延。
五、合理使用制度在计算机软件领域的运用
（一）"合同使用"的属性与法律地位
"合理使用（fair use）"是知识产权法上的一项制度，主要存在于各国著作权法中，但专利法与商标法上规定的"侵权例外"或"不视为侵权的情形"也属此列。
所谓"合理使用"，系指在确认一项知识产权的前提下，依法规定某些特殊情况，使符合这些情况的"使用"行为被排除在侵犯知识产权权利的行为范围之外。换言之，"合理使用"指的就是无需获得知识产权权利人许可，也不需要向其支付报酬的情形。
从其在法律制度中的属性来说，合理使用到底是知识产权保护的"例外"，还是知识产权权利人以外的其他社会公众应有的"权利"，学术界至今还没有统一的认识。持严格保护知识产权观点的人认为，合理使用只能是知识产权保护的例外。为了充分有效地保护知识产权，必须对这些例外施加严格的限制。例如，TRIPS协议第13条即规定，成员应将对专有权利的限制与例外限制在特定情形之下，以使其不致与作品的正常使用相冲突，且不致不合理地损害权利人的合法利益。TRIPS协议的这条规定表明，将合理使用视为权利之例外的观点在国际社会层面上是占主流的观点。
持"公众权利"说的人认为，合理使用制度是"理性的公平正义"在著作权制度上的体现。著作权法的立法目标不仅仅是为作者提供保护，而且还包括通过一种制度的设计，实现总体的社会公平与正义。就此而言，著作权是法律赋予著作权人的权利；合理使用则是法律赋予著作权人以外的其他社会公众的权利。因此，不能单方面强调保护一个方面的权利而忽视另一个方面的权利。
近年来，包括一些欧、美学者在内，越来越多的人认识到，知识产权保护的最终目的应当是形成一种公平、合理的社会秩序，因而知识产权法实际上是一种在特定环境下公平、合理地分配社会利益的规则。既然是分配，必然会涉及多方面的利益分享者。在这种情况下，过分强调任何一个利益群体的利益都是不合适的。因此，将合理使用视为社会公众的权利更合适。当然，此种权利也必须经过谨慎而合理的设计，并根据一个国家的具体情况随时加以调整。
（二）中国相关法律文件规定的合理使用
作为知识产权法的一部分，1991年颁布的《计算机软件保护条例》第二十二条规定，因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。但使用时应当说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人或者其合法受让者依本条例所享有的其他各项权利。该复制品使用完毕后应当妥善保管、收回或者销毁，不得用于其他目的或者向他人提供。
从该条规定中可知，软件条例对合理使用的设计是以使用"目的"为切入点的，即"课堂教学、科学研究和执行公务"，且基本上没有对主体施加限制。仅从字面上看，凡是为了这三种目的之一的，"任何人"均可合理使用计算机软件。而所谓合理"使用"，在该条例中被界定为"少量复制"。同样从字面上解释，"少量"显然指的不是一份，而是多份；至于多到多少，则需视具体情况而定。
2002年修订的《计算机软件保护条例》对原条例中关于合理使用的规定作了重大修改。依新条例第十七条规定，为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。
新条例的规定使得合理使用计算机软件的法律主体被限定为"学习和研究软件内含的设计思想和原理"的人。从理论上说，"学习和研究"既可以在课堂上进行，也可以在办公室进行，还可以在家庭进行，甚至也可以在任何其他场合进行，因而使为"学习"目的而合理使用计算机软件的场所远远超出了"课堂"，包含了家庭及办公室等活动场所。当然，除"课堂教学"外，原条例规定的"科学研究"与"执行公务"也没有限定场所，至少"科学研究"一项同样可以在家庭及办公场所进行；而"执行公务"则主要是在办公场所进行的。
与原条例相比，新条例将"执行公务"完全排除在合理使用之外，而且除了学习和研究"软件的设计思想和原理"外，为其他学习与研究目的而使用计算机软件的，也都不再是合理使用。也就是说，依新条例规定，除针对软件本身展开的"学习和研究"之外，为任何其他目的而使用计算机软件的，都不再是合理使用。
此外，新条例已将"少量复制"修改成了"安装、显示、传输或者存储"。在这里，虽然立法者的本意可能是想将对软件的合理使用限制在某种短时间的、动态的使用过程，尤其是"存储"一项，通常指的是在计算机运行过程中将数据信息记录在计算机本地存储器（即硬盘）上，但由于条例中并没有这样的明确用语，因而并不妨碍人们对其作出更宽泛的解释。从广义上说，将计算机软件从一张光盘复制到另一张光盘上，同样属于"存储"。在此前提下，因条例未对存储的份数施加限制，因而有人认为，在"目的"合法基础上，新条例已不再限制复制的份数。
由于计算机软件的"使用"必然涉及"运行"，而新条例并没有将软件的"运行"列入合理使用的方式之内，因而有人认为，新条例实际上将使对计算机软件的合理使用归于不存在。但实际上，这种说法并不准确。我们认为，新条例规定的"显示"实际上包含了软件的"运行"。当然，使用特殊的工具软件编辑计算机软件时，"显示"仅指在工具软件的窗口中显示被编辑软件的程序代码，但在允许"安装"的前提下，调用已经安装的软件同样可被视为"显示"。
2002年10月公布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。该条规定被认为是最高人民法院通过司法解释对计算机软件合理使用范围的扩大，即将"非商业性"使用计算机软件的行为解释为不需要承担民事法律责任的行为，而且非法复制件拥有者与合法复制件拥有者超过许可份数两种情形均划入了不承担民事法律责任的范围之内，从而为私人家庭、非营业性办公场所购买与使用"盗版"软件提供了免责保护。
（三）完善合理使用制度的建议
实际上，不论是新条例将合理使用缩减为一条，还是最高人民法院司法解释仅将商业使用视为需要承担民事责任的行为，都在某种程度上加剧了软件开发商与私人用户之间的对立情绪，无助于解决长期以来存在于中国的软件价高与盗版问题。
我们认为，《著作权法》上规定的合理使用条款并没有使私人使用盗版软件成为合法行为，因而软件开发商根本没有必要刻意推动在计算机软件领域适用不同的合理使用规定。另外，现实地看，尽管私人用户是某些通用软件的巨大用户群，软件开发商也不可能通过司法程序迫使数以百万计的中国私人用户众停止购买盗版软件，只要市场上有人出售。在这样一种背景下，软件开发商应当另辟蹊径，寻找适当的解决办法。
近一、两年来，越来越多的中国学者开始关注知识产权与公众利益之间的平衡问题，并且旗帜鲜明地提出了"适度保护知识产权"、"是权利就应有限制"、"依法防止与制止知识产权滥用"等观点和主张。另有一些学者更是直接对《计算机软件保护条例》上的合理使用制度提出了严厉的批评。这说明，试图通过一个行政法规来制止为数众多的中国用户购买并使用盗版软件是不现实、不可行的。
有鉴于此，我们建议在总体上适用著作权法关于合理使用的规定，目的在于消除社会公众在计算机软件保护法实施方面的对立情绪，并显示中国在此问题上与国际社会的普遍做法一致，不搞特殊化。与此同时，应对现行著作权法上有关合理使用的规定作出调整，效仿美国版权法或日本著作权法中的有关规定，重新设计合理使用制度，并将TRIPS协议关于"对限制的限制"原则明确加入著作权法。
六、网络环境下保护计算机软件的几个问题
（一）"暂时复制"在著作权法上的意义
几年来，许多人都在讨论"暂时复制"是不是著作权意义上的"复制"问题，但我们发现，迄今为止，参与讨论的大多数人对什么是"暂时复制"还远没有形成共识。我们在美国版权法及1995年9月发布的"知识产权与国家信息基础设施"白皮书中找到了这样几个与暂时复制相关的概念，即temporary storage、ephemeral recordings、transitory duration，其中temporary storage是由"数字千年版权法"而来的关于ISP责任限制的条款中使用的一个概念；相关的条款规定，在满足法律规定的条件的前提下，ISP无需为信息传输过程中系统自动形成的临时存储而对版权人承担金钱赔偿及禁令责任；ephemeral recordings则是美国版权法第112第条规定的权利限制。依该条规定，除电影及其他视听作品外，合法的传输组织可为自身目的而制作其传输的作品的表演或展示一份复制件或录制品，而且除存档所必需之外，应于6个月内销毁--此种做法不属于侵犯版权；transitory duration是1995年的白皮书中使用的概念，意在规定，凡信息被保存的时间超过transitory duration的，即应被视为固定。
从上述三个词汇被使用的语义环境上看，temporary storage应被翻译为"临时存储"；ephemeral recordings应被翻译为"暂时复制件"；transitory duration则应被翻译为"瞬间"。很显然，由于中国学者讨论"暂时复制"都是以网络环境为背景的，因而涉及的应当是temporary storage。
2001年6月22日发布的欧洲议会及理事会关于信息社会与版权保护的指令第5条规定，作为技术过程之不可分割的基本组成部分而发生的瞬间或偶然（transient or incidental）的复制行为（temporary acts of reproduction），如果其目的仅仅在于，（1）中介服务商使第三方通过网络进行的传输成为可能；或者（2）使对一作品或其他标的的合法使用成为可能，并且没有其他独立的经济意义，应不属于复制权所禁止的行为。
由以上美、欧两地的法律规定可知，至少在发达国家看来，只要是未经许可的复制，不论是暂时的还是永久的，原则上都应被禁止。只有符合法律规定的例外条件时，某些情况下的暂时复制方可被视为合法，并构成对著作权的限制。
我们还发现，许多中国学者讨论暂复制问题时，其所关注的往往是私人上网过程中的暂时复制是否构成侵犯著作权的问题；而在美国的白皮书与版权法，以及欧洲的信息社会指令中，我们能够读出的则是对商业运营者行为的关注。2003年11月28日，在世界知识产权组织部分专家来华巡回演讲的最后一站，FICSOR博士回答中方人士提问时的答案也进一步印证了笔者的观点。因为当一中方人士问及缓存及网页浏览是否构成侵权时，FICSOR博士的答案是，用户浏览网页不可能构成侵权；服务商的系统缓存也属于著作权侵权的例外。但与此同时，FICSOR博士也特别强调了前述例外的例外，即"计算机软件除外"。
涉及计算机软件时，暂时复制问题目前尚不突出。但随着网络速度的大幅度提升，在不久的将来，计算机用户将不再需要在其本地硬盘上安装应用软件，仅需安装系统及网络支持程序即可。在此基础上，大部分应用软件都可以通过网络在软件开发商或专门的服务商提供的远程服务器上运行。到那时，软件的使用过程都将变成"暂时"过程，即用户开机上网后，将远程服务器的软件调入内存运行。一旦用户选择退出或关机，相关的应用软件即与用户无关，在用户本地机器上不会留下任何复制件。这种软件使用模式正是促使软件开发商关注暂时复制问题的根本动力。
在这种软件使用模式之下，如果我们还坚定地认为，所有"关机即无"的复制都不属于著作权意义上的复制，将使未经许可而使用他人计算机软件成为完全合法的行为，而且不论使用者出于私人目的还是商业目的。这肯定是不公平的。
（二）"技术措施"保护的误区及其校正
1996年由世界知识产权组织主持制订的两个条约--WCT和WPPT--为缔约国规定了两项义务：一是提供适当的法律保护，并采取有效的救济措施保护版权及表演和录音制品权利人为保护其权利所采取的技术措施。二是采取适当且有效的救济措施，保护权利人附加的电子权利管理信息不被删除或更改。
在规定上述两项义务的同时，WCT及WPPT并没有规定缔约国应当用何种机制来履行，从而将这个问题留给了缔约国自己。1998年通过的数字千年版权法在美国版权法中加入独立的一章，即现行美国版权法第12章，用以保护技术措施及权利管理信息。2001年发布的欧盟信息社会指令则要求各成员国提供有效法律保护，禁止任何人规避用以保护版权的技术措施，同时禁止那些专用于规避技术措施的设备、产品或其零部件，以及规避技术措施的服务。
2001年修订的中国著作权法第47条规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，属于著作权法规定的"侵权行为"；侵权人应根据案件的具体情况，承担不同形式的民事责任、行政责任甚至刑事责任。
该条规定出台后，引起了许多学者的异议。我们也认为，这样的设计的确存在一些问题，主要包括：第一，将规避技术的行为列入"侵权行为"存在着逻辑上的错误。事实上，没有任何一个国家将这样保护与著作权人的"权利"联系在一起，因而也不会将规避技术的行为视为侵权行为；第二，仅仅规定规避技术措施的行为人承担法律责任并不能完全达到保护技术措施的目的，因而算不上适当的法律保护和有效的救济措施；第三，没有为规避技术措施的行为规定明确的合理例外，有可能严重影响社会公众合理使用受著作权法保护的作品的权利，并在相当程度上剥夺社会公众购买信息产品时的选择权。
当然，由于2001年中国著作权法的修订是在仅改动有限条款的原则指导下进行的，不可能对法律的结构进行重新设计，因而在侵权救济一条规定对技术与权利管理信息的保护也是不得已的选择。有鉴于此，我们可以不去深究将规避技术措施视为侵权行为是否合适的问题。
然而，将WCT及WPPT规定的义务仅仅理解为制止规避技术的行为，则存在着严重的误区。正如一位来自日本的WIPO官员所说，保护技术措施不能从禁止规避技术的行为入手，而应以禁止制造、销售、进口或以其他方式提供用于规避技术措施的工具、技术、方法，并禁止提供规避技术的服务为切入点。虽然WCT与WPPT及欧盟信息社会指令均将规避技术措施本身列入了应予制止的行为之列，但在具体的制度设计与操作层面上，用于规避技术措施的软、硬件工具及相应的服务才是法律应当指向的重点对象。美国版权法第12章也仅将规避有效控制获取作品的技术措施的行为规定为法律禁止的行为，而且这种禁止并不适用于作品的合法用户。而那些专门用于规避技术措施的技术、产品、服务、设备、零部件等，不论是用来规避控制获取作品的技术措施的，还是用于规避保护版权的技术措施的，都在法律禁止之列。另外，图书馆、档案馆及教育组织为自身需要而有必要判断一作品是否可用时，也可以不经许可而避开用以控制获取作品的技术措施。
这说明，发达国家并没有将每一次规避技术措施的行为当成其法律所要制裁的重点，而是将注意力集中在了问题的根源--用以规避技术措施的技术、设备及服务等上面。而这一点恰恰是中国现行著作权法的缺陷。从一定意义上说，我们在设计保护技术措施的机制时，有些本末倒置了。实际上，真正对著作权人及其利益构成威胁的并不是不特定的公众成员出于好奇或其他个人目的对其所加的技术措施的破解，而是那些提供给社会公众使用的破解工具及方法，以及出于商业或竞争目的而向他人提供的破解技术措施的服务。为此，我们建议正在起草的关于网络传输的专门条例或者最高人民法院发布的相关司法解释尽快填补此漏洞，并将此类威胁性更大的行为列为重点打击对象。
对公众利益的保护是立法者与执法者时刻不能忘记的本职。在保护技术措施的同时，决不能忽视其可能对社会公众的利益可能带来的负面影响。首先，用以控制进入或获取的技术措施是大多数著作权人及信息产品提供者都希望采用的技术措施。采取这种措施的结果是使未获得许可的所有公众成员都无法进入相关的信息源，从而也就无法了解该信息源中到底载有哪些信息，更谈不上利用这些信息了。而要想获得进入的许可，社会公众通常要向权利人或内容提供者支付一定的费用。这就等于，在根本不知道里面有什么的情况下，社会公众就必须向权利人支付费用。这显然是不合理的。另外，一些技术措施可能并不影响合法用户对相关作品的一般意义上的使用，但却使用户无法了解作品的详细情况，剥夺了合法用户的"知情权"。更重要的是，技术的进步和社会的发展都需要信息的沟通，需要对他人掌握的技术和信息有充分的了解和理解。这就要求，在适当保护知识产权的前提下，所有的信息都应当是公开的。技术措施的采取则有可能使许可信息无法为社会公众所知，从而使许多人不得不从事大量的重复劳动和投入，造成社会资源的巨大浪费，进而妨碍社会的整体进步与发展。
为了最大限度地避免技术措施可能带来的负面影响，包括美国在内的已经制定了相关法律的国家都为技术措施的规避规定了许多不构成违法的情况。中国现行著作权法仅规定，"……法律、行政法规另有规定的除外"，但在法律已经修订了两年之后，这种"另有规定"仍然没有出现。我们相信，正在起草的行政法规对此会给予足够的重视。
（三）网络服务商的责任
至少在知识产权圈内，网络服务商的责任已经是一个老话题，但遗憾的是，谈论老话题的许多人在基本概念及其真实的含义上仍然没有形成正确的认识。限于篇幅，我们将不在服务商的责任承担方面多用笔墨，仅想就几个认识问题发表一些意见。
1．学术界对服务商类别的划分没有法律意义
不同学者关于服务类别的论述虽然有些差异，但大体上认为应包括这样几类，即：内容服务提供商、接入服务提供商、主机服务提供商、邮件服务提供商、搜索服务提供商，等等。这些种类划分虽然都有相应的依据，但其意义仅在于帮助人们对互联网环境上的服务有所认识，除此之外并无任何直接的法律意义。
我们发现，许多人都在用贴标签的方式给目前一些影响较大的网络从业者分类，并错误地给一些所谓的门户网站（portal）贴上接入服务商或搜索服务商的标签，而且试图依此减轻这些从业者在尊重和保护他人知识产权方面的责任。实际的情况是，绝大多数网络从业者都在同时充当前述多种服务提供商的角色，既提供接入服务、搜索服务，同时也提供主机服务、内容服务。这使得将其单纯地划入任何一类服务商的努力都成为徒劳的举动。有鉴于此，我们认为相关的立法绝对不应以服务商的类别为标准来划分其法律责任，而应以具体的网络行为作为确定行为人法律责任的惟一标准。
2．为网络服务提供者规定更多的侵权例外没有法律依据
应当强调的是，网络的出现并没有，也不可能改变法律在人类生活中的地位；已有的法律规范完全能够在网络环境下适用。但与网络出现之前的情形一样，法律也必然是随着社会的发展与进步而不断调整和完善的行为规范。
在此前提下，我们认为，凡法律中已有的关于知识产权的限制和例外，在网络环境下同样适用。但是，由于网络的公众参与性使得通过网络实施的行为比此前的同类行为造成的后果更加严重，发达国家在修订其法律时，对网络环境下的知识产权权利限制和例外设置了更加严格的条件；而设置这些严格条件的原则通常都是：（1）权利的限制和例外仅适用于某些特殊情况；（2）这种限制和例外不得与作品的正常使用相冲突；（3）这种限制和例外不得不合理地损害权利人的合法利益。
而在中国，许多网络从业者都希望法律能够给予他们无偿使用他人作品的更大自由。近5年来，许多网络从业者也正是凭借其对他人作品的无偿使用而发展起来的。在此过程中，一些学者及官员也加入了推动网络环境下使用他人作品更加随意和自由的行动。在其中的一些人看来，如果不给予网络从业者使用他人作品的自由，网络业将无法生存和发展。另有一些人则唱出高调，认为在网络上免费使用他人作品是实现作品的价值，并使社会公众最大限度获益的最佳途径。然而至少到目前为止，还没有哪一家网站在不付费使用他人作品的同时，也不向社会公众收取费用。这也就是说，一方面，网络从业者不愿意向著作权人支付使用费；另一方面，他们则希望通过免费使用他人作品而发财。这种只想收入，不想付出的做法已经使任何冠冕堂皇的说辞失去赖以成立的基础。
我们赞成在网络环境下逐步增加社会公众合理使用他人作品的机会，但坚决反对为某些商家开任何绿灯。当著作权人或经其许可而使作品上网后，允许社会公众为私人目的免费下载，并在合理的范围内允许社会公众纯粹为私人目的规避某些控制进入的技术措施。这是一个国家的立法者应当考虑的合理使用的恰当切入点；而为网络从业者开脱侵犯著作权的责任，无论如何是站不住脚的。
3．加重网络服务提供者的责任是网络社会发展的必然选择
网络环境是否规范，发生违法行为后能否获得有效救济，将在很大程度上取决于法律对网络服务提供者行为的制约。如果说传统空间中每一个法律主体--不论是自然人还是法律拟制人--都是平等的被管理者，那么在网络空间，作为服务提供者的网络从业者则不再仅仅是被管理者，而且在一定范围内发挥着管理者的职能，有能力，也有条件对享受其服务的用户实施相当有效的控制和约束。
相比之下，作为国家管理者的政府机构与司法机关在网络环境下可发挥的作用则越来越有限，而且还将在很大程度上依赖于网络服务提供者的配合。这就要求我们必须及时调整传统的管理思路，在充分发挥网络服务提供者之管理职能的同时，通过适当的法律机制设计，强化网络服务提供者的社会责任。从过去10年网络对社会的影响上看，至少应在以下几个方面强化网络服务提供者的责任--
（1）要求网络服务提供者积极参与制订并实施网络空间的行为规范，在严格自律的前提下合理约束用户的上网行为，使每一个相对独立的网络空间都成为洁净、有序、规范的活动场所。只要每一个网络服务提供者都能"管住自己与自己的用户"，整个网络空间就将成为人类理想的天堂。
（2）与前一责任相联系，网络服务提供者不仅要对其自身的行为负责，而且还必须在法律规定的范围内对其用户实施的行为负责。美国的数字千年版权法明确规定了对在线服务责任的限制。有人将这些责任限制称为"安全港"，其实是一种误解。在我们看来，这些责任限制不仅没有像一些人期望的那样为网络服务提供者建造起安全港，而且明白无误地告诉我们，除严格按照该法的规定行事可在一定程度上减轻法律责任外，网络服务提供者将在许多情况下为第三方实施的行为承担法律责任。
（3）在真正理想的社会到来之前，指望没有人违法是不现实的。我们认为，法律存在的最大意义并不在于规范人们守法，而在于其能够针对违法行为提供合理而有效的救济机制。任何救济机制都需要经过一定的程序，而这种程序实质上就是一个举证与质证的过程。这说明，证据的获取与使用是争议解决程序中最重要的步骤。在网络环境下，几乎所有可作为证据使用的信息都处于不同的网络服务提供者的控制之下，而且大多只能通过网络服务提供者获取，并极易被网络服务提供者更改或消除。由此可知，要想使网络环境下的争议解决程序更加公正、合理、有效，必须强化网络服务提供者在证据保存、收集及提供等各环节的责任和义务。例如，通过立法要求所有网络服务提供商必须完整、妥善地保存运行记录。这种记录的保存期应与法律规定的诉讼时效一致，并在法律认可的争议解决程序需要时提供给程序主持机构，如法院、仲裁机构、变通争议解决机构等。
七、计算机软件司法保护诸问题
（一）侵权证据的获取与提供
1．证据的获取
北京市高级人民法院2002年关于北大方正案的判决引发了人们对所谓"陷阱取证"是否合法的争论。尽管我们认为该案与人们所说的"陷阱取证"并不完全相符，但由此引发的对取证方式的关注则是值得思考的。
最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第八条规定，当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。
此项司法解释曾被一些人认为是对"陷阱取证"方式的认可。
实际上，不论是北京市高级人民法院的判决，还是最高人民法院的司法解释，虽然从表面是看都是对"取证方式"是否合法的认定，但这种认定的真正目的并不在于获取证据的"方式"，而在于通过不同方式获取的证据自身的"客观性"与"可信性"。
我们认为，在证据法上应当确立"取证方式中立"原则，即不论以何种方式获得的物证、书证、言证等，只要这些东西本身是客观的，而且具有与争讼事实之间的关联性，即应被相关程序所采纳。至于因为使用某种获取证据的方式可能侵犯他人的权利，或者违反法律，则应属另外一个法律关系，应通过相应的程序加以解决。除争议解决机构、执行机构及行政机构必须依照法律规定的程序行使其职权外，法律不应当，也不可能为包括各种组织在内的社会公众规定实施相应行为的"程序"。
在此基础上，我们还必须明确以下观点：
（1）采纳为证据并不意味着采信其意欲证明的事实。所谓采纳为证据，仅指可被作为证据提交争议解决机构；而争议解决机构不应以取证方式不符合某种规定为由拒绝接受。至于提交证据者期望相关证据证明的事实是否能够成立，则需根据案件的具体情况，综合考虑其他证据后加以判断。
（2）必须将特定证据与一般证据区分开来。所谓特定证据，指的是仅能证明其中所载特定事实的证据；一般证据则是指，除该证据自身所载事实外，还可被用来推定存在一种常态，即与证据所载事实相同或相似的事态多次或经常发生。就通过交易取证而言，凡在公开的交易场所通过通常的交易程序成交而获得的证据均属一般证据；而在非公开的交易场所经过单独谈判成交后获得的证据则属特定证据，仅能被用来证明存在特定的交易，但不能证明还存在相同的其他交易。
（3）必须将"为取证而购买"与"引诱他人从事违法活动"区别开来。所谓"为取证而购买"，指的是在有充分理由怀疑对方正在从事非法交易的前提下，为了获得确实的证据而与对方成交。"引诱他人从事违法活动"则是指：在未掌握对方实施违法行为的任何证据的情况下，故意以某种利益诱使对方从事违反法律的交易。凡存在"引诱他人从事违法活动"因素的，不但所获证据要证明的事实不能被采信，如果涉及对他人权利的侵犯，引诱者还应当承担主要的侵权责任。
2．证据的提供
近年来，司法机构与仲裁机构开始引入限时举证制度，即为案件当事人规定提供证据的时间限制。在司法程序中，许多法院在第一次开庭审理之前即实施了所谓的"证据关门"，不再接受当事人提交的任何证据。
据信，在美国等发达国家存在一种庭前的"证据交换"制度，即在正式开庭审理前，由法官或其助手主持当事人相互交换证据，并对对方提交的证据发表质证意见。在该程序结束后，法院即不再接受当事人提交的新证据。
从课题组成员以仲裁员身份参与争议解决程序的实际经验来看，这种做法在目前的中国还不具备充分的适用环境。中国传统的保守思想决定了争议双方当事人在程序中多采取"以守为攻"的策略，即在不清楚对方的策略与做法之前，通常不会将自己的策略与兵役法完全暴露给对方。就举证而言，大多数当事人都希望在拿到对方的证据后再决定自己提供何种证据。这就要求程序主持者必须给予当事人多次举证机会，并在首次开庭审理后至少给予当事人一次提供补充证据的机会。
另外，中国社会公众的法律素质及以法律规定确定诉讼要素的审判方式决定了争议解决程序只能是由裁判者引导的过程，即法官与仲裁员必须在弄清楚当事人的真正意图后对其请求的表述方式与内容加以校正，引导当事人按照法律规定的路线展开诉讼。在许多案件中，由于当事人不了解法律的要求，所提诉讼或仲裁请求不属于法律或合同规定的可请求事项，或者与当事人自己引用的法律条款不相关。在这种情况下，如果裁决者不能及时对当事人加以引导，其实体诉讼就将以失败而告终。因此，应当允许当事人在裁判者的正确引导下变更请求或诉因，并为此重新提供证据。
举证责任的分担也是目前争议解决程序中必须重视的问题。长期以来，中国在司法程序中执行的都是"谁主张，谁举证"的原则，要求程序当事人必须为其提出的所有主张提供证据。涉及包括计算机软件权利在内的知识产权保护时，作为原告的权利人必须提供以下几个方面的证据：（一）其享有受中国法律保护的知识产权权利，有时还必须指出并证明具体的权利名称；（二）其因相应的权利受到侵害而遭受损失；（三）被告实施了法律禁止的行为；（四）被告的行为与其所受损害之间存在因果关系；（五）凡主张有损失的，还需证明所受损失的性质与程度（被告的收益或者原告的损失量）；（六）某些情况下，还需证明被告实施有关行为时具有主观上的过错。
在过去几年中，许多学者都基于"侵权（tort）"理论就知识产权保护问题发表过各种各样的言论和学说，如"过错责任"、"推定过错责任"、"无过错责任"、"严格责任"、"法定责任"等。虽然在这一过程中，学者就"侵权构成"与"归责原则"等问题的争论可谓莫衷一是，但其中大多数人在讨论的出发点方面并无实质冲突，都是想为知识产权保护不力的现状提供某种解决的思路。
我们认为，知识产权保护程序与其他私权保护的司法程序一样，都是当事人举证、质证，法院根据证据证明的事实适用法律的过程。
（二）与诉前措施相关的问题
1．诉前措施在民事诉讼法上的地位
民事诉讼是民事权利人保护自己的权利，并在自己的利益受到侵害时寻求救济的最后法律途径。通常情况下，民事诉讼属于"事后救济"程序，即有证据证明权利人的权利已经受到侵害的情况下方能动用的程序。
民事诉讼程序又是非常严格的法律程序，一般需要经过起诉、立案、庭审、判决这样四个环节，其中庭审过程通常又需要相当长的时间，而且需要双方当事人举证、质证、辩论；必要时，法院还会主动介入调查与取证。
不可否认的是，严格而谨慎的诉讼程序有利于充分尊重当事人的程序权，保护各方当事人的合法利益免受不适当的损害。但与此同时，对于那些需要尽快解决的民事争议，这样的程序却有可能使当事人丧失获得最大限度的保护的良机，并使本来可以避免的损失变成无法更改的现实。为了最大限度地保护权利人的利益，尽可能地使侵权造成的损害降到最低，民事诉讼法中引入了在诉讼前采取某些法律措施的制度。
《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。
为了适应知识产权保护的特殊要求，2000年修订的专利法及2001年修订的著作权法和商标法都引入了诉讼前的证据保全及诉讼前责令侵权人停止侵权的制度。
这些制度的确立，使得在繁琐而冗长的诉讼程序开始之前即在一定程度上保护权利人的权利成为可能，从而为权利人最终获得有效救济奠定了基础。
2．诉前措施的提起
根据现行法律的规定，诉前措施的采取是以权利人或利害关系人的申请为前提的；而权利人或利害关系人提出申请则必须满足以下条件：（1）其享有受中国法律保护的知识产权权利或利益；（2）有证据表明他人正在或即将实施侵犯其受中国法律保护的知识产权权利或利益的行为；（3）涉及诉前停止侵权行为时，此种正在或即将实施的行为将造成严重后果；涉及证据保全时，证据有可能灭失，或者以后难以取得。
在以上条件中，证明他人正在或即将实施侵犯其知识产权权利或利益的行为可能是制约诉前措施申请的首要因素。在实际操作过程中，如何理解和运用此项条件，将在很大程度上决定诉前措施最终发挥的作用。在涉及计算机软件侵权的案件中，该条件的运用将成为决定权利人提出的诉前措施申请能否获得法院支持的关键。
我们知道，计算机软件是在计算机等设备中运行的指令序列；其运行与操作过程大多没有有形的"产品"作为结果，因而属于"隐性"使用的工具。因此，即使同样是在生产或经营活动中的使用，与未经许可实施他人专利技术、未经许可使用他人商标及未经许可使用一般作品相比，未经许可使用他人计算机软件更难被发现。[3] 此外，程序及其操作信息的易删除性也使得侵犯软件权利的证据更容易被销毁。在这样一种环境下，如果要求权利人以证明他人正在或即将实施侵权行为为前提而申请诉前措施，极有可能使计算机软件的权利人提出的诉前措施申请根本无法获得法院的支持。
有鉴于此，我们认为至少在证据保全措施的使用上，不应要求计算机软件权利人为他人正在或即将实施侵犯软件权利提供强有力的证据，仅要求其提供初步证据即可。如权利人通过知情人获得被告正在使用或者已经购买侵权软件的情报，或者得到利用某种软件处理的数据信息，而又有证据证明该软件并未获得授权的。在权利人提供了初步证据的情况下，法院应裁定准予证据保全，并在通过证据保全获得被保全人实施侵权行为的直接证据的情况下，进一步采取诉前停止侵权及财产保全的措施。
（三）定额赔偿及其适用
"法定赔偿（statutory damages）"是美国版权法首创的一种救济方式，指的是权利人可以在法院作出生效判决前选择按照法律规定的标准获得赔偿，而不是就其实际损失或侵权人的所得确定赔偿。2001年修订的中国著作权法与商标法并没有直接引入法定赔偿制度，而是引入了"定额赔偿"制度，而且为定额赔偿的适用规定了不同前提条件。
著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
由以上规定可以看出，中国著作权法上的定额赔偿制是原有的损害赔偿制度的补充，是为司法程序的顺利进行而设定的一种"不得已"的方案。根据法律的规定，在著作权侵权案件中，权利人首先应当证明其因权利受到侵害而遭受的实际损失；在损失无法证明的情况下，权利人可以提供证据证明侵权人因侵权所获得的利益；只有当权利人的损失和侵权人的所得都不能确定时，法院方可适用定额赔偿。
在这种机制中，以下几个问题值得考虑：（1）定额赔偿仍然是损害赔偿，它要求权利人至少应提供证据证明，被告的侵权行为已给其造成损失；（2）被告同样享有举证的权利，即有权证明权利人根本没有损失，或者在权利人无法证明其损失额的情况下，证明其作为被告并没有任何所得。只要被告能够证明权利人无损失，而其自身又无所得，定额赔偿即不能适用；（3）定额赔偿的赔偿额由法院根据案件的情节予以确定，而且不能超过50万元人民币。在权利人不能提供证据证明其因侵权遭受严重损失的情况下，法院判定的赔偿额通常也不会太高。
之所以采定额赔偿，而非法定赔偿，深层的理由是大多数参与立法的人士认为，"损害赔偿"就应当是对权利人所受损害所给予的补偿，而不应当有对侵权人给予惩罚的作用。因此，由法律规定的赔偿应当是在确认权利人有损失，但损失额又无法确定的情况下，由法官依据自由裁量权酌定的一个赔偿额。
其实，将损害赔偿理解为对损害的补偿，纯属中国式的理解，即字面解释。在英文中，不论是tort，还是damages，均没有被严格限制在对损害的补偿上。根据布莱克法律词典的解释，damages是对法律主体所受的人身、财产或权利损害的赔偿，包括补偿性与惩罚性两类，作为责任形式具体适用时，则有更加复杂的分类。Tort则是指除违约以外所有损害他人权利或利益，通常会适用damages作为救济方式的违法行为。由此可知，"侵权"及"损害赔偿"的本意都允许作为救济方式或责任形式的赔偿在一定条件下超出权利人实际受到的损失。这说明，由法律规定的赔偿额并不一定要与权利人已经受到的损害或法官根据案情推断权利人所遭受的损害相抵，完全可以具备一定的惩罚性。
考虑到司法程序的效率及知识产权保护的特殊需要，我们建议在知识产权法上采用法定赔偿制度，并使之成为可由权利人自由选择的一种责任形式。只有这样，才能达到及时制止侵权行为，有效救济权利人的目的。
（四）计算机软件的刑法保护
用刑事手段保护知识产权，一直是许多权利人及其代言人刻意推动的做法。在近期中美关于知识产权保护的一系列交涉中，知识产权的刑法保护也是美国关注的重点问题。在刑法保护问题上，权利人提出的要求有两个：一是降低犯罪构成的标准；二是加重刑事责任的力度。
在非以人身为侵害对象的犯罪的定罪与量刑过程中，中国的传统做法是以违法行为后果的金额大小为标准作出判断，但也不尽然。至少在侵犯知识产权的定罪及量刑上，侵权行为人的主观过错程度及行为的次数也是重要的考量因素。
现行《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定，营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。该法第二百一十八条规定，营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
实际上，刑法的上述规定源于全国人民代表大会常务委员会于1994年发布的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。为了贯彻实施该决定，最高人民法院于1995年1月发布了《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》，对该《决定》加以具体化。"违法所得数额较大"指的是：个人违法所得数额在2万元以上，单位违法所得数额在10万元以上的；"有其他严重情节"则指：（一）因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，又侵犯著作权的；（二）个人非法经营数额在10万元以上，单位非法经营数额在50万元以上的；（三）造成其他严重后果或者具有其他严重情节的。"违法所得数额巨大"是指：个人违法所得数额在10万元以上，单位违法所得数额在50万元以上的；"有其他特别严重情节"则指：（一）因侵犯著作权曾被追究刑事责任，又犯侵犯著作权罪的；（二）个人非法经营数额在100万元以上，单位非法经营数额在500万元以上的；（三）造成其他特别严重后果或者具有其他特别严重情节的。
由上述法律及司法解释的规定可以看出，从数额上讲，个人侵犯他人著作权的违法所得在2万元以上，或者违法经营额在10万元以上；单位侵犯他人著作权的违法所得在10万元以上，或者违法经营额在50万元以上的，都可以处3年以上7年以下有期徒刑。从行为的次数上讲，凡曾因侵犯他人著作权而有两次被责令承担行政责任或民事责任，再次实施侵犯他人著作权的行为的，同样要被处3年以上7年以下有期徒刑。
1998年12月11日，最高人民法院审判委员会第1032次会议通过的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》又将"违法所得数额较大"的标准确定为个人违法所得额5万以上，或者违法经营额20万元以上；单位违法所得额20万以上，或者违法经营额100万元以上；"违法所得数额巨大"的标准确定为个人违法所得额20万元以上，或者违法经营额100万元以上；单位违法所得额100万元以上，或者违法经营额500万元以上。
当然，刑法并没有规定"违法所得数额"不大，也没有其他"严重情节"时，侵犯著作权的行为人是否要承担其他刑事责任，如处6个月以上3年以下有期徒刑或拘役、管制等，也没有规定"数额特大"或有其他"特别严重情节"时行为人是否要承担更加严厉的刑事责任；最高人民法院的司法解释也未涉及这两个问题。
我们认为，最高人民法院根据中国社会与经济发展的实际情况适当提高作为量刑依据的违法数额标准并无不妥。权利人之所以会认为中国现行刑法关于侵犯著作权的犯罪的定罪与量刑标准过高，实际上就是因为刑法及相应的司法解释中缺乏上面提到的关于"数额不大"和"数额特大"两种情况的规定，从而让人们认为：（1）凡违法所得额未达到最高人民法院现行规定中已有的标准的，都不构成犯罪；（2）不论侵犯他人著作权的犯罪多严重，行为人所要承担的刑事责任最高为7年有期徒刑。为此，最高人民法院有必要作出补充解释，或者全国人大修改刑法的相关条款，降低侵犯著作权犯罪构成的最低标准，同时为违法所得额特别巨大或有其他特别严重情节的犯罪规定更加严厉的刑事责任。
八、解决计算机软件侵权问题的原则性思路
我们发现，在过去10几年的讨论中，不论倡导强化软件保护的人，还是呼吁反对软件霸权的人，都有意无意地将问题的焦点集中在的私人身上。这恰恰是导致问题不能获得妥善解决的根源。
我们认为，任何法律制度之下，权利人都不可能，也不应该将不特定的社会公众作为其行使权利加以对抗的对象。虽然民法学家将物权界定为"对世权"，意指用以对抗世界上所有的社会公众的权利，但无论如何，利用此种权利可以指控的只能是极少数的"特定"的人。尽管涉及计算机软件等数字化作品时，同时实施侵权行为的人有可能数以万计，但如果权利人以此为基础而对数以万计的人提出指控，其将面临无法克服的政策、法律及道德障碍。因此，我们不赞同，也不加入以不特定的多数私人为指控对象而展开的侵权与否的讨论。
为了消除计算机软件权利人与社会公众在解决计算机软件侵权问题上的对立情绪，我们认为必须在以下几个问题上形成基本的共识--
第一，具有商业规模的非法复制是最严重的计算机软件侵权行为，应予严厉打击，并应制定有效的措施尽快加以减少，直到杜绝；
第二，为营利目的而销售非法复制的软件是使软件权利人遭受损失的直接原因。制定并实施有效制止和打击销售非法复制件行为的法律制度才是解决计算机软件侵权问题的正确思路；
第三，在网络环境下，强化内容服务商的法律责任，同时加重接入服务商及其他中介服务商在证据保存与提供，以及协助生效裁决的执行等方面的法律义务，将成为有效保护包括计算机软件在内的知识产权权利的有效机制；
第四，适时引入新的法律责任形式与新的争议解决机制，如更多地采用禁令的方式，禁止侵权行为人在一定的时间和空间范围内从事特定的行业，允许包括计算机软件行业在内的一些技术性较强的领域引入变通争议解决机制，等等，将有助于问题的公平、合理、快速解决；
第五，加大对恶意侵权行为的打击力度，利用行政及刑事手段对那些以非法复制和销售侵权软件为业者实施制裁，使其在承担民事责任的同时承担行政的和刑事的责任，才可能真正有效地使计算机软件侵权行为得到遏制；
第六，社会与经济发展水平及社会公众的权利意识也是制约知识产权保护水平的重要因素。在已经进入经济和社会高速发展阶段的中国进行广泛的知识产权教育，对于培养社会公众树立正确的权利意识，从而形成尊重他人权利的观念是至关重要的。但在此过程中，必须让社会公众清楚地看到尊重他人权利能够给整个社会带来的好处。如果社会公众看到的尊重他人知识产权的结果仍然是极少数人获益，大多数人付出，这种教育就不可能获得成功。
注释：
[1] 参见公丕祥著：《法理学》第382-383页。复旦大学出版社2002年9月出版。
[2] 见国家知识产权局网站：http://www.sipo.gov.cn。
[3] 在涉及专利、商标及一般文学艺术作品时，相关的有形产品及作品的复制件本身即可成为侵权事实存在的证据，而且这种证据通常会有若干件。相比之下，通过使用实施的计算机软件侵权则无相关产品，因而除了侵权软件外，几乎没有其他证据可用。
中国法学网
