爱华网对劳动合同法第四十条第二款的理解与适用
在近期代理的一起劳动合同纠纷案件中，用人单位依据《劳动合同法》第四十条第二款解除了与员工的劳动关系，但是劳动仲裁局和一审法院都认定是违法解除，现结合该案的办理情况初谈一下对《劳动合同法》第四十条第二款的理解与适用：
一、《劳动合同法》第四十条的内容
第四十条 【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
二、如何适用《劳动合同法》第四十条第二款解除与员工的劳动关系
用人单位在适用《劳动合同法》第四十条第二款解除与员工的劳动关系时，要予以慎重考虑，并不是一纸劳动合同解除通知书就能后顾无忧了，轻易利用该条款解除与员工的劳动关系反而会面临很大的风险，劳动者一旦提起劳动仲裁，用人单位仅凭一纸劳动合同解除通知书而没有其他证据予以佐证的话，显然是没有说服力的，很可能会被劳动仲裁局和法院认定会违法解除，从而付出双倍的赔偿金。
用人单位在适用该条款解除与员工的劳动关系时，必须有相关的证据予以佐证：
首先，用人单位要有证据证明员工不能胜任原先劳动合同中所约定的工作；
其次，用人单位要有证据证明对员工进行了培训或调岗；
最后，用人单位要有证据证明员工经过调岗后，仍然不能胜任调岗后的工作。
只有在以上证明充足的情况下，用人单位才可以适用该条款解除与员工的劳动关系。
三、代理体会和评析
代理本案的过程中，最大的一点体会是用人单位对自己的行为认定为违法解除非常不能理解，可见，虽然《劳动合同法》从实施到现在虽然快将近四年了，但是很多用人单位在适用的时候仍然是一知半解，并未正确领会条文的准确含义以及适用情形。直至法院审理结束后，在主审法官的解释下，用人单位才真正意识到问题的严重性。本案最后在主审法官的工作下双方予以调解了，用人单位在庭审后的态度还是值得称赞的的，体现了其对自己行为负责的态度。虽然用人单位在这个案子中向员工最后支付了接近双倍赔偿金的数额，遭受了经济利益的损失，但是相信通过这个案件，用人单位今后在实践中适用《劳动合同法》第四十条第二款会谨慎处之。
上海嘉华律师事务所楼盼盼律师
