爱华网内容提要本文通过对刑罚个别化的演进的考察，认为刑罚个别化在其发展的不同阶段蕴涵不同：在刑罚个别化的萌发时期，刑罚个别化在于弥补严格规则主义指导下的罪刑法定主义的不足，以促进刑罚的个别正义；在近代学派发展的鼎盛时期，刑罚个别化演进为以犯罪的个别预防为适用刑罚的出发点，以犯罪人的人身危险性为着眼点；在现代刑法中，刑罚个别化不仅要考虑预防犯罪的需要，而且要考虑报应的需要，既考虑犯罪的情状，也考虑犯罪分子重新犯罪的可能性。本文认为，刑罚个别化充满生机，不能否定。我国刑法学界对刑罚个别化的研究仍比较薄弱，亟待加强。
关键词刑罚个别化个别预防个别正义
从现有文献看，在我国比较早地研究刑罚个别化理论的应是王作富教授[①]。此后，研究者渐多，但我国刑法学界始终未能对刑罚个别化进行深入的研究。这与国外不同。在国外，法国的萨雷伊早在1898年就出版了《刑罚个别化》的专著，在前苏联，60年代初期，卡尔别茨出版了《苏维埃刑法中的刑罚个别化》，60年代后期列依基纳出版了《犯罪人的个人情况与刑事责任》、巴巴耶夫出版了《未成年人的刑罚个别化》，1978年出版了切切里的《减轻责任情节在刑罚个别化中的意义》。[②]与之相比，我国的刑罚个别化研究冷寂了些。邱兴隆教授在《中国法学》上发表了关于刑罚个别化的文章，应当说是很有意义的。邱文对刑罚个别化是持否定态度的，认为西方已经放弃了刑罚个别化，中国应吸取其经验教训[③]。读完文章，我觉得有个问题必须搞清楚：何为刑罚个别化？于是我考察了刑罚个别化的发展轨迹。我的结论是：邱文中的刑罚个别化是近代学派中的刑罚个别化，而不是现代刑法中的刑罚个别化。现代刑法中的刑罚个别化在促进刑罚公正、促进刑罚制度、刑罚裁量、刑罚执行合理化上正在并且仍将发挥着重要的作用。因此，我认为，否定刑罚个别化的观点似应再斟酌。
一、萌发时期的刑罚个别化
从刑法发展史看，应当说，刑罚个别化首先是作为完善严格规则主义意义上的罪刑法定原则的思想产生的。
欧洲中世纪刑法的基本特征是刑罚残酷，常见的刑罚是死刑、身体刑（肉刑、鞭刑）、羞辱刑（戴铁颈圈、绑在示众柱上示众、公开示众）、剥夺自由；法官随意出入人罪，适用刑罚专断。[④]针对封建刑罚的残酷性，贝卡利亚在洛克、孟德斯鸠等启蒙学者的影响下，在他著名的《论犯罪与刑罚》一书中提出了罪刑法定原则。他指出，只有法律才能规定犯罪与刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才有这个权力。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超过法律限度的刑罚就不是正义的刑罚。因此，任何司法官员都不能以热忱或者公共福利为借口，增加对公民的刑罚。[⑤]十八世纪、十九世纪的欧洲，是资本主义生产方式形成与发展的世纪。随资本主义的发展，立法问题相应产生。正如新康德法学的代表人物马克斯·韦伯所指出的那样：资本主义企业的特征和先决条件是企业家的占有生产手段、市场的自由、合理的技术、自由劳动和经济生活的商业化。[⑥]所谓合理的法律就是可预测后果的法律。资本主义生产方式与根据三权分立理论已经构建的资本主义政治制度以及意识形态中处于发展高潮的理性主义相结合，促使资本主义社会出现了一场声势浩大、影响深远的法典编纂运动。在这种大环境下，贝卡利亚提出的罪刑法定的主张很自然地得到了广泛的赞同，并融入法典编纂的运动中。
指导法典编纂运动的思想是所谓的严格规则主义。严格规则主义的主张者认为，为防止法官滥用权力，法律必须祥细规定。梅里曼在分析主张严格规则主义的出发点时指出：立法者“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法律作任何解释”。[⑦]由于法典编纂运动是在严格规则主义思想的指导下进行的，因而，这时期制定的法典非常祥尽，如俄国法律汇编达42000条。作为重要的基本法，刑法当然不例外，也应依照严格规则主义立法。从严格规则主义的立场出发，罪刑法定就是要求立法者对犯罪、刑罚规定明确而祥尽，以杜绝法官自由裁量刑罚。法国制宪会议于1791年10月6日颁布了近代法国第一部刑法典。这就是法国1791年刑法典。这部刑法典规定了严格规则意义上的罪刑法定原则。根据严格规则意义上的罪刑法定原则，法国1791年刑法典对各罪的刑罚作了硬性规定，对每个罪的刑罚规定了绝对确定的法定刑。这是严格规则主义在刑法上的主要体现。
罪刑法定原则的立法，是刑法立法史上的一个里程碑。从一定意义上说，罪刑法定原则的规定表明现代意义上的刑法的确立，没有罪刑法定就没有现代刑法。但是，根据严格规则主义确立的罪刑法定主义却不值得称道。在根据严格规则主义确立的罪刑法定主义的刑法空间中，正如卢梭所说的那样“立法家如造机器之工程师，运用此机器者则为官吏”[⑧]。由于法律规定绝对确定的法定刑，法官丧失了任何刑罚裁量上的能动性。因为根据严格规则主义确立的罪刑法定是以不变应万变的，以绝对确定不变的法定刑应一定犯罪千姿百态之案情，因而将法律的局限性暴露无遗：第一，因只注意犯罪之一般情况，未注意犯罪具体情况，故获得法律之一般正义，却丧失了法律个别正义。法律的最高价值是正义[⑨]。正义是一般正义与个别正义的有机统一。丧失个别正义的正义显然是不完全的正义，是不可取的。柏拉图早就指出：“法律恒求定于一，犹如刚愎无知之暴君，不允许有任何之违反，其意思或向其质难，纵情势有所变更，彼亦不允许别人采取较其原先所命令正更佳方法”。[⑩]第二，因为以不变应万变，使刑罚适用缺乏灵活性，不能实现刑罚设置的目的。由于严格规则意义上的罪刑法定主义有前述之不足，所以促成了刑罚个人化（I’indioidualisationdelapeine）观念的形成，即法官在适用刑罚时，要考虑犯罪的个人的情况并尽量使所处刑罚与此相适应以更好地惩罚或教育犯罪分子。[11]虽然这种刑罚个人化思想刚出世，但很快引起了立法者的共鸣，产生了影响力。于是在1810年的法国刑法典中取消了绝对确定的法定刑。安赛尔认为，绝对确定的法定刑的取消、相对确定的法定刑的确立，意味刑罚已经“个人化”。[12]法国刑法学家斯特法尼在回顾罪刑法定主义发展过程中指出，由于刑罚个人化的出现，罪刑法定具有了灵活性。[13]
刑罚个别化思想是基于纠正严格规则主义指导下的罪刑法定原则的需要产生出来的，其价值在于在保证刑法一般正义前提下，促进刑法个别正义的实现。因此，此时的刑罚个别化具有以下突出的特点：第一，对罪刑法定原则的补充性；第二，促进个别公正的实现。由于此时的刑罚个别化思想尚未有合适的话语载体，既没有刑罚个别化的理论，也没有刑罚个别化的概念，因而，此时的刑罚个别化思想是一种很粗放的思想。
二、近代学派所主张的刑罚个别化
倡导刑罚个别化的出发点在于使刑罚适应具体犯罪的具体情况，从而实现刑法的公正性。由于具体犯罪的“具体情况”往往在犯罪人的主观方面表现得更突出，而不是在犯罪的客观方面，例如，为挥霍而盗窃5000元与为救生重病的母亲而盗窃5000元之间的区别。因而刑罚的个别化更多地与犯罪人的主观方面联系起来，在裁量刑罚时更多地考虑犯罪人的主观方面。由于近代学派将刑罚处罚的中心归结在行为人上，认为“犯罪的大小轻重依犯人的主观状态及外部的境遇如何而定”，[14]刑罚处罚的对象的行为人，因而近代学派的出现使刑罚个别化思想迅速找到了生长点，于是，刑罚个别化不仅成为近代学派刑罚理论中的有机组成部分，而且成为近代学派的基本主张。从而形成了近代刑罚个别化思想。
龙勃罗梭是刑事人类学派的代表人物。尽管龙勃罗梭在他的名著《犯罪人论》中并未明确提出刑罚个别化，但是其对刑罚制定与适用的基本主张充分体现了刑罚个别化的思想。龙勃罗梭根据他对犯罪人的实证研究，将犯罪人分为天生犯罪人、癫痫性犯罪人、激情犯罪人、倾向性犯罪人、习惯性犯罪人等，他主张对不同的犯罪人应当采取不同的刑事对策：对天生犯罪人、癫痫性犯罪人应关押在特别的机构中矫治，在一般的机构中关押他们，他们会宣传逃跑、兽奸、造反等，会煽动别人抢劫，所以要将他们关押在特别的机构；对激情犯罪人而言，悔恨自责比任何任何惩罚给犯罪人带来的痛苦都大，对这些犯罪人可以适用流放、赔偿损失；对倾向性犯罪人不宜反复适用短期自由刑，以免使他们与习惯性犯罪人有接触，对倾向性犯罪人比较有效的刑罚方法是缓刑与不定期刑；由于习惯性犯罪分子的犯罪具有习惯性，因而对习惯性犯罪分子可以考虑将他们送到流放地将他们永久隔离。[15]
虽然菲利认为决定犯罪的原因除了人类学因素，还有自然因素和社会因素，但是他显然非常重视犯罪的人类因素。菲利反对那种不考虑犯罪人具体情况而无目的的适用刑罚的理论与实践，他在抨击刑事古典学派的主张时指出：“这种否认一切基本常识的刑事司法制度，竟使聪明人得出种结论，它们忘记了罪犯的人格，而仅把犯罪作为抽象的法律现象处理。这与旧医学不顾病人的人格，仅把疾病当作抽象的病理现象进行医疗一样。”[16]他主张“因人施罚”，即根据犯罪分子的恶性实施个别预防。[17]他指出：“罪犯是一个在一定程度上可以医治的道德（我意愿加上生理）病人，我们必须对他适用医学的主要原则。我们必须对不同的疾病适用不同的治疗方法。”菲利主张，对于由于遗传、天生、精神病或者习惯而倾向于犯罪的人犯有重大罪行的，应适用不定期刑，将他们关到适应正常的社会生活为止。[18]由于菲利是刑罚预防主义者，否定刑罚的惩罚性，因而，菲利明确将刑罚的个别化的出发点定在预防犯罪上，即从犯罪分子的人身危险性出发，根据预防犯罪的需要适用刑罚。
加罗法洛主张刑罚应与犯罪人的人身危险性相一致。对刑罚适用的观点见于他的《国际刑法典所依据的原则纲要》。该《纲要》第11条规定：“关于使刑罚与罪行的客观严重性，要与罪犯的道义责任相均衡的所有观念，都必须予以抛弃。刑罚必须适合于不法行为者犯罪的自然倾向。”[19]这里的“自然倾向”是与自然犯罪相联系的。加罗法洛是自然犯罪的提出者。所谓自然犯罪，是相对法律上的犯罪概念而言的，是存在人类社会中，独立于某个时代、环境和立法者观点之外的犯罪。根据加罗法洛的理论，“自然倾向”应当理解为行为人丧失怜悯与道德情感的程度。即人身危险性。在加罗法洛的理论中，刑罚的方式包括绝对消除、相对消除与赔偿。实现绝对消除的方式是死刑；实现相对消除的方式有放逐到孤岛、终身拘留在海外惩戒营、不确定期限地拘留在海外惩戒营、不确定期限监禁在收容所、强制在公共企业中劳动。对“不法行为者犯罪的自然倾向”的把握离不开对犯罪人的分类。加罗法洛对犯罪人进行了分类。他将犯罪人分为谋杀犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯、色情犯等。将暴力犯分为杀人犯、严重侵犯人身或道德的罪犯、少年犯、仅缺乏道德修养或约束的罪犯；将缺乏正直感的罪犯分为天生的和习惯性的罪犯；非习惯性的罪犯。在他的《犯罪学》一书中，他提出合理的刑罚体系的构想：对谋杀犯适用死刑；对天性倾向杀戮的暴力犯和习惯性的盗贼要放逐于孤岛；对习惯性的盗贼或职业盗贼应当适用终身拘留；对属于累犯但不是职业犯的盗贼与伪造者、属于暴力犯的危险犯和色情犯，可以适用不确定期限的拘留；对于因游手好闲、无感情、流浪而犯罪的非累犯，可以强制其劳动。对于不是前述的有支付能力的非危险性的暴力犯与非累犯，可以判决其强制赔偿。[20]
近代学派关于刑罚的适用有两个基本主张：第一，刑罚适用的目的在于特别预防；第二，刑罚惩罚的不是行为而是行为人。这两个基本主张构成了近代学派刑罚个别化的基点。
近代学派的学者不同意刑事古典学派的学者的刑罚根据理论，不同意刑事古典学派的学者提出的刑罚报应理论。实际上近代学派的理论自身就是因为不满足刑事古典学派对当时犯罪、刑罚的解释而建立起来的。刑事古典学派将刑事责任理论建立在犯罪人的意志自由基础上，认为犯罪是犯罪人是意志支配的结果。龙勃罗梭通过他的实证研究，认为有的人犯罪是天生的。他指出：“犯罪是必然的，社会根治犯罪亦为必要，而惩治犯罪不再对社会作恶也为必要。只有这样，刑罚才有功利可言。除自然的必要与自卫的权利以外，刑罚再无别的根据。野兽食人，不必问其生性使然。所以只要看见野兽食人，就可以将其葬之。禁锢疯人，亦同此自卫原理。刑罚必从自卫立论，方无可反对之余地。”[21]菲利则根据当时司法的现状，认为刑事司法之所以脱离现实，脱离犯罪分子的具体情况，不考虑社会效果，原因在于刑事古典理论自身上。菲利将在刑事古典理论指导下的刑事司法活动与江湖庸医相提并论[22]。菲利在他的《实证派犯罪学》中写道“‘如果罪犯到刑期结束时尚未改造好，还继续把他留在监狱里吗？’法官回答道：‘那我不管，按判决只能将罪犯监禁1年7个月13天。’上述观察者又问：‘但如果该罪犯在刑期结束时仍不能适应社会生活呢？法官回答如下：‘监禁期满即可以出狱，因为其服完最后一天刑，他的债务就偿还清了。’菲利认为，上述情况与下述情况是一样的：“医生说：‘你有心脏病吗？吃1夸脱大黄，住院12天。’另一个病人说：‘我伤了腿。’医生又说：‘吃1夸脱大黄，住院17天。’第三个病人患了肺炎，医生的处方也是吃3夸脱大黄，并住院3个月。病人问：‘如果我的肺炎提前好了呢？’医生答道：‘无论如何必须住院3个月。’‘但是，如果3个月以后我的肺炎好不了呢？’医生说：‘无论如何你也必须出院。’[23]关于刑事古典学派所提理论之不足，就是今天的学者仍同意近代学者的主张。美国学者沃尔德指出：刑事古典学者的理论注重法律中的一般公正，而忽略了个别公正，它们为同等的犯罪行为规定了等级明确的刑罚，而没有考虑实施犯罪的个人情况，也没有考虑实施犯罪中的特殊情节，其结果导致刑法适用中的不公平现象。[24]近代学派的学者们认为，刑罚适用的根据应放在预防犯罪上，特别是特殊预防上。在龙勃罗梭看来，刑罚存在的唯一根据就是防卫社会，他力主废除镇压性质的刑罚体系，而建立预防性质的刑罚体系。菲利指出：“古典派犯罪学注意的仅仅是刑罚，注意在犯罪发生后借助于精神与物质方面有各种可怖后果来确定镇压措施……这种惩罚可以在短期内防止罪犯再犯新罪。显然除非已有犯罪行为否则刑罚是不可能施加于他的。它是一种针对结果而采取的措施，而没有触及犯罪的原因与根源。”[25]据此，菲利认为：我们可以得出个历史的法则，在人类处于最野蛮的状态下，其刑法典只有惩罚的规定，而没有矫正的规定；随着人类文明的进步，则出现只有矫正，而没有惩罚的的规定。李斯特在目的法学的影响下，刑罚不能仅靠本能的冲动，而应当由其必要性和合目的性加以支配。李斯特提出了“目的刑”思想，主张刑罚不能是一种简单的报应，而应确立预防犯罪的目的，“矫正可以矫正的罪犯，不能矫正的罪犯不使其为害。”否定刑罚报应主义，力倡预防刑，是近代学派的突出观点。
无论龙勃罗梭、菲利，还是加罗法洛，他们都认为刑罚惩罚的对象是行为人，而不是行为。李斯特所作的“应受惩罚的不是行为，而是行为人”论断概括了他们的基本主张。由于近代学派的学者们认为刑罚惩罚的犯罪人，因而他们主张关注犯罪人，主张刑罚的适用要与犯罪人的个人情况相一致，这样，刑罚个别化就成了刑罚个人化。何为犯罪人的“个人情况”？加罗法洛的解释是是“犯罪人的自然倾向”，龙勃罗梭和菲利是通过将犯罪人分为天生犯罪人、精神病犯罪人、习惯犯罪人等解释“个人情况”的。普林斯将“个人情况”解释为“社会危险状态”。普林斯指出：“这样一来，我们便把以前没有弄清的一个概念，提到了首要的地位，用危险状态代替了被禁止的一定行为的专有概念。换句话说，孤立地看，所犯的罪行可能比犯这种罪的主体的危险性小。如果不注意主体固有的特征，而对犯这种违法行为的人加以惩罚，就可能是完全虚妄的方法。”[26]李斯特将之称为社会危险性、犯人的性格。[27]今天，我们将这个“个人情况”定位在“人身危险性”上。[28]
近代学派的出现使刑罚个别化思想得到了巨大的发展，使刑罚个别化思想明确了以下两个观点：第一，适用刑罚应当以犯罪的个别预防为出发点；第二，刑罚个别化是根据犯罪分子的人身危险性决定刑罚的适用。近代学派的刑罚个别化不仅明确了适用刑罚的主观追求——回答了为什么要刑罚个别化，而且明确了刑罚个别化的着眼点——回答了如何进行刑罚个别化。而在这以前，人们对刑罚个别化的理解仅仅停留在扩大法官的自由裁量权上，使刑罚适用符合具体犯罪的具体情况。没有人明确刑罚个别化的根据，也没有人明确刑罚个别化的着眼点。即使是萨雷伊[29]也未明确适用刑罚的根据，未明确个别化的着眼点。因而，近代学派的出现使刑罚个别化思想达到了一个新的高峰。
近代学派所主张的刑罚个别化随犯罪人类学、犯罪社会学的思想的传播传向世界各国，对世界各国刑事法律产生相当大的影响。在美国，由于近代学派的刑罚个别化理论的传入，使不定期刑的观念寻找到了理论基础，从而使不定期刑为美国大多数州接受。不定期刑的思想最早是英国的本杰明·拉什提出来的。他提出，刑罚应考虑罪犯的特点及复归社会的需要，判决刑期不应让罪犯知道。1827年法国的查尔斯·卢卡斯提出了比较完整的不定期刑计划，将不定期刑的执行分为数个阶段。不定期刑的思想传到美国后，美国有了不定期刑的司法实践。美国纽约州的法官对贫困、流浪儿童适用不定期刑，即将上述儿童关押在所谓庇护屋，根据其改善情况予以释放。这一司法实践后发展为1877年的纽约州的不定期刑法律。[30]初期发展的不定期刑因缺乏充分而扎实的理论基础，因而其可接受性差，然而随着近代学派的刑罚个别化理论的传入，不定期刑为越来越多的人所接受。根据近代学派的刑罚个别化理论，刑罚适用的目的在于预防犯罪，刑罚适用应根据犯罪分子的人身危险性进行。由于近代学派所主张的根据犯罪分子人身危险性因人适用与执行刑罚的观点不仅能够解释提倡不定期刑的合理性，即监狱不是处罚罪犯的场所，而是矫正罪犯的场所，正如医生不能事先预知病人疾病的治愈日期，法官也不能预知罪犯的治愈日期，因而法官只宜确定一个具有较宽幅度的刑罚，而将罪犯的具体释放日期交给刑罚执行人员，而且能够解释推行不定期刑的必要性，因而不定期刑的实践有了理论归依。由于不定期刑有了理论依据，所以美国越来越多的州引进了不定期刑制。1900年有11个州引进了不定期刑，而到1910年引进不定期刑的州达到21个。在不定期刑发展的最兴盛时期，美国有36个州采用了不定期刑制。[31]在1925年在伦敦举行的国际监狱会议上，会议决议指出：“不定期刑是刑罚个别化必然的结论，是社会防卫方法最有效的方法之一……”会议建议各国采用不定刑制度。[32]近代学派的刑罚个别化观点对美国以外的其它国家也产生了非常大的影响。例如，近代学派的刑罚个别化思想传到日本后，不仅使日本刑法理论界形成了所谓新派，[33]而且极大地促进了司法改革。如日本于大正11年以来对违法青少年采取了不定期刑。[34]从一定意义讲，没有近代学派的刑罚个别化就没有刑罚个别化的广泛传播，也没有现代的刑罚个别化。由于近代学派的刑罚个别化有广泛而深刻的影响，以致有的人忽视社会的发展及刑罚个别化理论与实践的发展，将近代学派中所主张的刑罚个别化视为刑罚个别化唯一正确的诠释。[35]
三、现代刑法中的刑罚个别化
物极必反是事物发展的一个规律。随近代学派影响力的日渐扩大，对近代学派学者的主张的批评声音也越来越高。出现了邱文所提到的“不受报应制约的个别化必然导致无罪施罚；不受报应制约的个别化必然导致轻罪重罚、同罪异罚”[36]的反对近代学派刑罚个别化的观点。如德国学者洛克逊等认为，近代学派所主张的特殊预防论有以下不足：第一，特殊预防论不能限定刑罚权的内容，只要以改善目的所必须的，就不管刑期多长，这会导致国家恣意干涉公民自由；第二，根据特殊预防论，没有再犯罪的危险，即使是非常严重的犯罪，也可以不处罚，这违反了国民的正义感。[37]正如近代学派的兴起不能完全否定报应主义一样，报应主义的主张者对近代学派基本主张的批判也不能完全否定预防主义、特殊预防思想。报应主义的主张者对近代学派基本主张的批判导致主张近代学派观点的学者吸收对方观点而修正自己的观点，而从报应主义立场出发的学者也吸收了预防主义学者的合理观点，这样，近代学派所主张的刑罚个别化吸收了报应主义的思想演进为现代刑法中的刑罚个别化。
与近代学派的主张和古典学派的观点融合相一致，现代刑法中的刑罚个别化不再是以个别预防犯罪为适用刑罚的唯一出发点，而是既考虑犯罪的个别预防，又考虑刑罚的报应。特殊预防主义在报应主义的影响与批评下不断加以修正，从而使刑罚适用由单纯考虑特殊预防的刑罚个别化向既考虑特殊预防，又考虑报应的刑罚个别化发展。在美国，由于康复模式（RehabilitationModel）、重新回归模式模式在实施中效果不尽人意，刑罚适用考虑报应主义成为众多学者的共识。[38]刑法学家AndrewvonHirsch认为，刑罚是犯罪人应受到的报应，犯罪人被处以刑罚是咎由自取，犯罪人通过犯罪为自己“挣得”刑罚。对犯罪人判处刑罚不仅是对其犯罪行为的对等行为，而且也是对犯罪人不履行道德义务的一种报应。只要犯罪人实施了犯罪行为，对他人与社会造成了危害，就应当受到惩罚。[39]在日本，由于小野清一郎、泷川幸辰等主张报应主义的学者的思想传播，学者们主张，刑罚适用既要考虑预防犯罪，也要考虑犯罪分子的责任承担。[40]日本刑法学家大冢仁认为，不能否认刑罚中的报应原理，因为犯了罪才被科以刑罚这种基本的罪刑关系，在刑罚制度的历史沿革中就始终没有改变的，在今天，它也是我们不可动摇的法律确信。不顾过去的犯罪的行为，只是为了犯罪人将来的改善而科以刑罚，与我们的法律感情不相容。[41]法国是新社会防卫主义的诞生地，预防主义在法国有较深厚的社会基础，但是法国的学者认为，报应与刑罚这一概念密不可分的。安塞尔主张在现代刑法中保留刑事责任的概念，主张“容纳道义责任论”，[42]这表明安塞尔在一定程度接受了报应。法国学者就法国刑罚适用的根据指出，立法者维持刑罚这一概念，表明报应存在的必要性。报应的存在绝不仅出有哲学上的考虑。“《新刑罚典》将刑法建立在对个人行为的责任之上，也体现了立法者对制裁的报应特征的重视。”[43]正如特殊预防主义容纳了报应主义一样，报应主义在在犯罪人类学、犯罪社会学的猛烈与有力冲击下自觉与不自觉地接受了预防主义、特殊预防主义的思想，从而使报应主义与预防主义共处。在日本，很多倾向报应主义的学者，不排斥特殊预防主义，对特殊预防主义是充分肯定的。例如，刑法学家佐伯千仞认为，责任主义是刑罚量定的标准，没有责任就没有刑罚，但是，量定刑罚时，只考虑行为人的责任，而不考虑刑事政策的目的，是不现实的。作为刑罚之前提之责任，尽管以非难为内容，但是，并非为了非难而非难，非难的目的在于使行为人对自己的行为进行反价值的反思，使其在向法与社会谢罪的同时，增强自己的规范意识，决心使自己在回归社会后成为社会程序的维护者。[44]德国学者大体持类似观点[45]。在德国，二战后的刑法理论非常重视报应主义，双面责任主义风行。六十年代后，由于单面责任主义的提出，刑罚的报应主义思想不断受到批判，学者们指出，国家刑罚既非哲学理念，亦非宗教制度，国家刑罚只是一种保护社会生活为目的的人类制度，因此刑罚权的根据应在于法益保护。“刑罚与责任成比例”、“赎罪”等观念源于人类非理性的报应，皆不可完全接受，刑罚适用不仅要考虑报应，而且要考虑犯罪预防。[46]在意大利，刑法学家帕多瓦尼指出：刑罚适用既要考虑预防，又要考虑报应。具体说，他认为，在刑罚裁量时既要考虑报应，又要考虑犯罪的特殊预防，而在刑罚执行中在考虑一般预防时，要着重考虑特殊预防。[47]这种观点代表了意大利刑法学界相当部分人的观点。总之，在现代刑法中，绝大多数的学者，无论是特殊预防主义的倾向者，还是报应主义的倾向者，都认为刑罚适用既要考虑特殊预防，也要考虑刑罚报应。即使新古典主义的主张者也不完全排除犯罪的特殊预防。在美国，一方面，美国没有报应主义的法律思想发展史，另一方面由于康复模式、回归社会模式实施的不尽人意，新古典主义在美国发展的很快，且产生了一定影响。新古典主义主张，根据罪行的严重程度来衡量某一犯罪的刑罚；主张实行确定刑或者固定刑；主张取消假释，至少作出重大修改，减少其适用者的自由决定权；监禁不应用于实现其他的目标，象犯罪预防、矫正与一般性拘留。[48]但是新古典主义并非对古典主义的复生。新古典主义也在一定程度上主张犯罪的特殊预防，如新古典主义的重要主张者前述的AndrewvonHirsch，他虽主张刑罚适用要根据犯罪现行行为进行，但是，他也认为，刑罚适用要考虑犯罪分子的犯罪记录，要考虑犯罪分子过去的犯罪。[49]在我国，不乏学者主张刑罚适用既考虑报应需要，也考虑预防需要，反对刑罚适用仅考虑刑罚的报应，也反对刑罚适用仅考虑刑罚的预防。[50]应当说就刑罚适用出发点而言，我国刑法学者与多数国家的刑法学者的看法并无二致，这体现了现代刑法个别化的共通的一面。
近代刑法中的刑罚个别化以人身危险性为个别化的着眼点，人身危险性越大，刑罚越重，反之越轻。现代刑法由于确立刑罚适用的预防与报应一体的思想，因而刑罚个别化不仅要着眼于犯罪人的再犯可能性，而且要着眼于犯罪所造成的危害、社会对犯罪行为的评价。但是必须注意的是，由于各国在刑罚适用根据一体化的发展道路存在的差异，各国在如何实现刑罚个别化的问题上的主张有一定的差别。在俄国，刑罚个别化被理解为刑罚与行为的社会危害性和有罪人的人身危险性相一致。前苏联的学者指出：“资产阶级刑法学者把刑罚的个别化只理解为刑罚要与有罪人本身的特点相适应。苏维埃立法与刑法理论则不是这样解释这个问题，认为法院还应考虑罪行本身在实施犯罪的具体历史情况下的严重性。换言之，在实行刑罚个别化时，就是要把行为的社会危害性和有罪人本人的社会危害性结合起来加以考虑。”[51]将刑罚个别化理解为刑罚与行为的社会危害性和有罪人的人身危险性相一致在前苏联是一种共识。刑法教材对刑罚个别化的解释是：“所谓刑罚个别化是由法院对被认为实施有罪的人确定刑事感化（制裁）方法。在这种情况下，刑罚应当同实施犯罪的性质和社会危害程度、犯罪人的个人情况相适应，应当考虑减轻和加重责任的各种情节（《苏联刑法总则》，莫斯科大学1981年版，第355页）。”[52]司法机关对刑罚个别化的表述也是如斯。“苏联最高法院全会在1966年8月26日《关于改进审判同犯罪分子作斗争的活动》的决议中指出，法院在判处刑罚方法时，应当‘严格遵守关于刑罚个别化，关于考虑罪行的性质和社会危害程度以及说明犯罪人身份的材料的法律要求’[《苏联最高法院全体会议汇编》（1924—1973）]。”[53]我国著名刑法学家高铭暄教授主编的《刑法学原理》认为，刑罚适用既要考虑犯罪分子的人身危险性，更要考虑犯罪行为的社会危害性。[54]虽然论者没有使用刑罚个别化一词概括刑罚适用的要求，但其主张与前苏联的学者对刑罚个别化的理解有实同之处。当代俄国学者对刑罚个别化的认识又有了新的发展。1997年1月1日的生效的《俄罗斯联邦刑法典》第6条规定：“对实施犯罪的人适用的刑罚与其他刑法性质的方法，应该是公正的，即与犯罪的性质和社会危害的程度，实施犯罪的情节及犯罪人的身份相当。”有学者在对此条分析刑罚个别化时，提出了责任个别化问题。[55]这表明俄罗斯刑法学家开始重视从报应、遣责意义出发的个别化问题。《意大利刑法典》第133条规定，法官在适用刑罚时，既要考虑犯罪行为之情状，也要考虑犯罪人的犯罪倾向。意大利刑法学家据此认为，刑罚的适用既要考虑说明犯罪严重性程度的因素，又要考虑说明行为人犯罪能力的因素，据此适用刑罚。考虑说明犯罪严重性程度的因素要充分考虑犯罪行为的可非难性，而考虑说明行为人犯罪能力的因素要注意犯罪分子重新犯罪的可能。[56]法国是新社会防卫思想的发源地，新社会防卫思想对法国刑法修改有很深的影响。而新社会防卫思想的主张者是非常重视刑罚个别化的，仅围绕刑罚个别化这个题目，他们就组织了至少两次国际会议，即第3次、第8次国际社会防卫会议。[57]这次法国新刑法修改中，刑罚个别化被提到立法高度上。由于有不同看法，法国宪法委员会解释道：“假定刑罚个体化原则能够在其限度内被视为共和国法律的基本原则之一，在确立对违法行为进行有效惩罚的规则时，它不应成为立法者的障碍。”[58]这样，法国的新刑法典规定了刑罚个人化。法国新刑法典第132—42条规定：“法院在法律规定的范围内，依据犯罪情节和罪犯人格，宣告刑罚并规定刑罚制度。”在日本、德国，日德刑法学家一般认为刑罚的适用要根据犯罪分子应承担的责任与预防的需要进行。责任的大小应是违法性大小与有责性的相乘。违法性的大小要由犯情决定。认定违法性的大小主要考虑犯罪方法的残酷性、被害法益大小等；有责性的大小除考虑刑事责任能力、故意过失程度、期待可能程度等，还考虑行为人犯罪动机、年龄、性格、经历等。预防的需要除考虑刑罚的威慑效果，还要考虑犯罪人的危险性格。[59]如日本的曾根威彦教授指出，刑罚适用要考虑行为违法的程度等犯情、犯人的年龄、性格、经历、及环境等“犯人的属性”、犯罪后的情况。[60]日德刑法学家所持的观点反映在刑法的规定上。日本刑法修正草案48条规定：“刑罚必须对应于犯罪分子的责任加以量定。”同时“在适用刑罚时，必须考虑犯罪人的年龄、性格、经历和环境、犯罪的动机、方法、结果及对社会的影响、犯罪后犯人的态度及其它情况，必须以有利于犯罪的抑制和犯人的改恶从善及更生为目的。”德国1975年的刑法典第46条规定：“犯罪人的责任是量刑的基础，且应考虑刑罚对犯罪人将来生活产生的影响。”“法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利与不利的情况。特别要注意下列事项：犯罪人的犯罪动机与目的；行为时所表露出的思想与行为时的意图；违反职责的程度；行为方式与犯罪结果；犯罪人的履历、人身和经济情况，及犯罪后的态度，尤其是为补救损害所作的努力。”
通过上面的阐述，我们看到现代刑法中的刑罚个别化在回答刑罚适用的目的的问题上，既坚持刑罚的预防观，又主张刑罚的报应观，主张刑罚适用既要考虑刑罚的预防需要，也要考虑刑罚的报应需要。由于现代刑法既坚持刑罚的预防观，又主张刑罚的报应观，因而，现代刑法中的刑罚个别化是责任个别化与预防个别化的有机统一。从报应立场出发，刑罚个别化就是责难的个别化，即根据社会对犯罪行为的评价，实施刑罚，犯罪行为被认为恶性大，刑罚重；犯罪行为被认为恶性小，刑罚轻。例如，同样是故意杀人，对母亲实施杀害行为的恶性重于杀害一般人；为救重病中的亲人或生活所迫实施盗窃行为的恶性小于为挥霍而盗窃同等数额的犯罪行为。从目的主义或者功利主义的立场出发，刑罚个别化就是预防的个别化，即根据犯罪人的重新犯罪可能性实施刑罚，犯罪人重新犯罪可能性大，刑罚重；犯罪人重新犯罪可能性小，刑罚轻。这样，刑罚个别化的机制从由人身危险性大小单维度决定刑罚轻重变为由责任与预防双维度决定刑罚的。这与近代学派所主张的刑罚个别化有很大的不同，现代刑法中的刑罚个别化既不与一般预防论相对立，也不与报应主义相排斥；既注重刑罚的特殊预防，也注重刑罚的报应。在回答刑罚适用的根据时，现代刑法中刑罚个别化既考虑了犯罪的情状，如犯罪的行为方式与结果、违反职责的程度等，也考虑了犯罪分子的犯罪可能性，如犯罪分子的人格、犯罪后的表现等，或者说既考虑社会危害性，也考虑人身危险性，从而，不但使预防需要切实得以实现,而且使报应需要同样得到实现。这与近代学派所主张的刑罚个别化也不同，它并非仅以人身危险性为核心。现代刑法中的刑罚个别化鲜明的时代特征：兼容性、发展性、多样性。现代刑法中的刑罚个别化在近代学派与古典学派的纷争中并非以预防主义否定报应主义或者以报应主义否定预防主义，而是既肯定预防主义，也肯定报应主义，使两者兼容。现代刑法中的刑罚个别化不是一朝成形僵死不变，正如它是在近代学派的刑法个别化的基础上发展起来的一样，它仍在发展。以人身危险性概念为例，近代学派将犯罪人重新犯罪的可能性称为人身危险性，意大利刑法学家格拉马荻卡认为应将人身危险性定义为反社会性，法国刑法学家安塞尔将人身危险性理解为人格，人身危险性名称变化反映了其内涵的发展。由于各国法统的不同，刑罚个别化在各国的发展不尽相同，从而使得刑罚个别化呈现多样化。
四、余论
以上论述表明，刑罚个别化不是一成不变的教条，今天的刑罚个别化不再是昨天的刑罚个别化，正如今天的罪刑法定原则不是严格规则意义上的罪刑法定原则一样。刑罚个别化不仅从修正罪刑法定原则不足的思想发展到近代刑罚个别化，而且从近代刑罚个别化发展到现代刑罚个别化。刑罚个别化仍是一种充满生机的理论，刑罚个别化仍是各国立法者立法、司法者裁量刑罚与执行刑罚离不开的思想与方法。刑罚个别化并不为近代学派所专属。刑罚个别化仅表明适用刑罚着眼于个别情况，并不当然与特殊预防与人身危险性联系在一起的。扬弃近代学派所主张的刑罚个别化正象扬弃近代学派一样，有一定合理性。但是因此否定刑罚个别化则是不可取的。
刑罚个别化不可否定的根本原因在于：第一，刑罚个别化是刑罚适用、刑罚执行，乃至刑罚制定的方法论问题，而不是价值论问题，因而，刑罚个别化既可为取向于预防犯罪的刑罚思想所用，也可为取向于报应犯罪的刑罚思想所用，为兼顾预防与报应的刑罚思想所用。第二，无论是取向于预防犯罪的刑罚思想，取向于报应犯罪的刑罚思想，还是兼顾预防与报应的刑罚思想，离不开刑罚的个别化。从预防犯罪的思想出发，没有刑罚的个别化，即根据犯罪分子的人身危险性适用刑罚，不可能实现刑罚的预防犯罪的目的。犯罪的预防是一般预防与特殊预防的有机统一。从报应犯罪的思想出发，没有刑罚的个别化，即根据犯罪人的主观恶性适用刑罚，就没有现实的为人所感受的正义。刑罚的正义是一般正义与具体正义的有机统一。按照马克思的哲学理论，由于任何事物都是普遍性与特殊性的有机统一，因而分析问题要具体问题具体分析。刑罚适用、刑罚执行，乃至刑罚制定，同样要具体问题具体分析。这里的具体问题具体分析就是刑罚个别化。
现代刑法中的刑罚个别化在我国的发展似乎从开始就预示着不顺利。虽然我国刑法是以前苏联的刑法为蓝本并结合我国实际制定的，在前苏联，刑罚个别化是刑法中的一个重要原则，但是，我国并没有接受前苏联的刑罚个别化这一概念，因而在刑罚适用中并未形成既考虑犯罪方面的情况，也考虑犯罪人方面情况的刑罚现代观念。在我国，人格这一犯罪人个人情况载体始终在刑法中未生根，足以表明我国对犯罪人情况的不重视。在刑法制定中，刑法草案第33稿关于刑罚的量刑原则的条文中，在“应当根据犯罪的事实、犯罪的性质情节和对社会的危害程度”之后，曾写道：“参照犯罪分子的个人情况、认罪的老实程度和对犯罪的悔改态度”，即刑罚适用要考虑犯罪分子的个人情况，但刑法最终未规定这个内容。刑法典似乎拒绝的是天生犯罪人的主张、拒绝的是刑事人类学、刑事社会学的主张，实际却是拒绝了现代刑法。在现代刑法中，近代学派的主张已成为其中的有机组成，彻底否定近代学派的主张就是否定现代刑法。由于刑法典在刑罚适用的规定中未规定考虑犯罪人情况，所以学者们提出要考虑犯罪人的个人情况。[61]这是符合刑法发展要求的，是完全正确的。但是，由于历史的原因，改革开放后首先在我国刑法学界产生较大影响的国外法学理论就有近代学派的理论，因而此时学者们接受的刑罚个别化概念是近代学派的刑罚个别化概念，并且很快成了通说。这样，刑罚个别化被理解为适用刑罚考虑个人情况。本来引进刑罚个别化概念的初衷在于使刑罚适用中既考虑犯罪方面的的情况，也考虑犯罪人方面的情况，但由于刑罚个别化的语义之故，刑罚个别化被理解为适用刑罚仅考虑犯罪人的情况，而不考虑犯罪的情况，从而使刑罚个别化在中国的发展出现了危机。在现代社会，刑罚适用仅考虑犯罪人方面情况而不考虑犯罪方面的情况是不正义的，是不能实施的。
刑罚个别化的语义在于适用刑罚根据犯罪、犯罪人的具体情况适用刑罚。刑罚个别化这一语义蕴涵着促进合理的罪刑关系，使刑罚与具体的、个别的犯罪相对应的内容，蕴涵着深厚的刑罚公平性和刑罚的正当效益性。因而中国不能否定刑罚个别化，而应当抛弃的只能是近代学派所主张的刑罚个别化。中国需要重塑刑罚个别化概念，再造刑罚个别化观念。
从历史发展看，应当说我国对刑罚个别化的研究刚刚起步。尽管刚起步，我们注意到，我国有的学者已经开始从现代刑法中刑罚个别化观念研究刑罚个别化问题。有学者指出：刑罚个人化原则是“指审判机关在量刑时，应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，在相应的法定刑范围内或以该法定刑为基础，判处适当的刑罚或者刑期。”[62]这应当是我国学者为确立刑罚个别化新概念所作的尽管刚开始却有重要意义的努力。可以预见，随着刑罚个别化研究的不断深入，现代刑法中刑罚个别化观念必将在我国生根发芽，被大家普遍接受。
