爱华网【摘要】通常认为，检察机关查办渎职侵权案件存在“发现难、立案难、查证难、处理难”。实践中，查办渎职侵权案件数量不多、缓免刑比例高。正确认识查办渎职侵权案件中存在的困难和问题，是解决问题的首要环节，是司法实践和司法理论中的重要课题。
【关键词】渎职罪；检察机关；法律问题；分析
【写作年份】2012年
【正文】
现行《刑法》第九章规定的渎职罪，是将1979年《刑法》第八章渎职罪规定的9个罪名（受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪、泄露国家秘密罪、玩忽职守罪、徇私枉法罪、体罚虐待被监管人罪、私放罪犯罪、妨碍邮电通讯罪），剔除受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪、妨碍邮电通讯罪后，在保留原来剩余5个罪名的基础上，把十几年来民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”《刑法》玩忽职守罪追究刑事责任的条文，改为刑法的具体规定而形成，罪名扩充到33个，加之《刑法》修正案（四）、（六）、（八）增加的罪名，《刑法》第九章规定的渎职罪名共37个。在规定了一般渎职罪（滥用职权罪和玩忽职守罪）的同时，规定了35个特殊的渎职犯罪，将一些特殊渎职行为具体化。但笔者认为，在力求行为、罪名具体化的立法过程中也带来了问题。国家机关工作人员分散于国家各个部门，其职务活动涉及各行各业，其渎职行为千差万别，形形色色。各行各业，每个部门的国家机关工作人员的渎职行为均可能致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失。1987年8月30日最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见（试行）》曾将玩忽职守犯罪行为归纳为13个方面64种。立法者力求通过列举行业部门的方式明细渎职行为，其结果必然是挂一漏万。迄今总共八次刑法修正案中就有三次增加渎职罪名即是最好的说明。
实践中，检察机关查办渎职侵权案件的效果也不如查办贪污贿赂案件显著。据统计，1998-2002年检察机关直接侦查的职务犯罪案件207103件，其中渎职侵权案件35176件，渎职侵权案件占查办案件总数的16.99%;2003-2007年，查办179696 件/209487人，其中渎职侵权案件34973件/42010人，件数、人数分别占总数的19.46%、20.05%;2008、2009、2010年，查办职务犯罪案件分别为33546件/41179人、32439件/41531人、32909件/44085人，其中渎职侵权案件分别为7240件/8939人、9355人、7349件/10227人；查办件数、人数分别占查办总数的21.58%、21.7%;22.5%;22.33%、23.2%.同时，渎职侵权案件的有罪判决率要远远低于贪污贿赂犯罪案件。比如2003--2007年检察机关查办的职务犯罪案件是179696件/209487人，渎职侵权案件34973件/42010人，有罪判决116627人，其中贪污贿赂有罪判决人数100567人，有罪判决率为60.04%,渎职侵权有罪判决人数16060人，有罪判决率为38.2%.[1]“2005年至2009年6月被判有罪的17671名渎职侵权被告人中，判处免刑的9707名，宣告缓刑的5390名，合计占85.4%”。[2]以云南省为例，2008年至2010年，全省共判决渎职侵权案509件556人。其中十年以上有期徒刑15人，三年以上十年以下有期徒刑46人，三年以下有期徒刑的150人（不包含三年），拘役14人，宣告缓刑143人，免于刑事处罚330人，无罪1人，拘役、缓刑、免处合计占到87.6%.[3]这些数据折射出查办渎职侵权案件确实存在着“发现难、立案难、查证难、处理难”等诸多的困难和问题。但检察机关查办贪污贿赂案件同样存在“四难”，但查办的数量、效果要好于渎职案件。笔者认为，渎职罪立法上存在的诸多问题，是导致立案难、查证难、处理难的重要原因。
一、主体依然复杂
通常认为，79刑法与现行刑法就渎职罪的规定，一个明显的变化是犯罪主体从“国家工作人员”变为“国家机关工作人员”，因此，渎职罪的犯罪主体似乎是明了、清楚的。然而，刑法实施以来，最高人民检察院先后7次就渎职罪主体作出司法解释。[4]特别是2002年12月18日，全国人大常委会专门作出《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，2003年11月13日，最高人民法院印发的《全国法院审理经济案件犯罪案件座谈会纪要》（下称《高法03年纪要》），2006年7月最高人民检察院公布实施的《渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（下称《立案标准》），对“在乡镇以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员”作出解释。同时，仅从渎职罪法条本身分析，其主体就不纯粹是“国家机关工作人员”。比如，第389条规定的故意（过失）泄露国家秘密罪，就明确规定非国家工作人员也是本罪主体。除此之外，第407条“违法发放林木采伐许可证罪”、第412条“商检（失职）徇私舞弊罪”，第413条“动植物检疫（失职）徇私舞弊罪”，这些罪名并没有使用“国家机关工作人员”而分别用了“林业主管部门的工作人员”、“国家商检机构、商检部门的工作人员”、“动植物检疫机关的检疫人员”。这些罪名除了留有从部门法移植的痕迹外，所列举的这些人员并非完全属于“国家机关工作人员”。还有，2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》增加“枉法仲裁罪”作为刑法399条之一，其主体为“承担仲裁职责的人员”，而“承担仲裁职责的人员”也并非国家机关工作人员。这些都说明了渎职罪主体的复杂性。
尽管如此，现行的一些规定仍然留下不完善的地方。《刑事诉讼法》18条2款规定“贪污贿赂罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁……，由人民检察院立案侦查”。而《刑法》第九章规定的渎职罪主体是“国家机关工作人员”，两者相差甚远。同时，法律还把属国家工作人员但不属国家机关工作人员的渎职犯罪区别对待，采取“二元制”立法模式，形成检察机关对第九章之外的国家工作人员的渎职犯罪无侦查管辖权，与诉讼法的规定冲突。比如刑法166条“国有公司、企业、事业单位人员为亲友谋利罪”、167条“国有公司、企业、事业单位主管人员签订履行合同失职被骗罪”、168条“国有公司、企业负责人员玩忽职守、滥用职权造成破产、损失罪”、169条“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”。笔者不是认为检察机关侦查管辖的案件越多越好，想强调的是，这类犯罪往往与贪污贿赂犯罪并发，而这些人属国家工作人员，其贪污贿赂犯罪又属检察机关管辖。因此，笔者建议，把国家工作人员渎职犯罪划归检察机关管辖，甚至可以考虑把渎职罪的主体回归为“国家工作人员”，以解决由于“国家机关工作人员”范围过窄带来的诸多问题。
二、“徇私”及“徇私舞弊”争议多，证明难度大
《刑法》第九章规定了14个“徇私舞弊型”渎职犯罪。比如“徇私枉法案”、“徇私舞弊不移交刑事案件案”、“徇私舞弊不征、少征税款案”、“商检徇私舞弊案”、“非法批准征用、占用土地案”等等，占第九章所规定的37种渎职犯罪的38%.所谓“徇私舞弊”是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。[5]其中，徇私和舞弊是一个行为的两个方面。徇私行为是行为人内心徇私情、私利动机的外部表现；舞弊行为是行为人出于徇私情、私利的动机，为实现犯罪目的动机而实施的手段行为。[6]“徇私”作为一种犯罪动机或者说目的，属于个人的“内心起因”和“心理态度”，是一种“主观的想法”，刑法理论一般认为，“认定某种犯罪，并不需要查明行为人的具体目的和动机，但刑法分则有明文规定的，特定的犯罪动机或者目的便是构成某种犯罪的必备要件。”[7]由于《刑法》分则第九章规定的“徇私舞弊”型渎职犯罪均对“徇私”和“舞弊”作了明确规定，因此，毫无疑问，“徇私”和“舞弊”成了这类犯罪的构成要件，检察机关查办这些案件就要证明行为人的“徇私”和“舞弊”行为。
然而，“徇私”和“舞弊”都是比较难以证明的行为。就“徇私”而言，不但是一种内心的想法，而且从具体的内容上讲不仅包括了徇私利，还包括了徇私情。从某种角度讲，徇私利多表现为物质利益，查证起来还较为容易。而私情，通常有“亲情”、“友情”、“爱情”，每一种所谓“情”的范围都十分广泛，法律又没有作具体的界定，证明起来困难重重。而一般认为，“舞弊”行为多为客观行为表现，似乎证明起来比较容易，然而，由于渎职犯罪的“舞弊”行为均是在履行正常的职务行为过程中发生的，证明起来同样十分困难。比如徇私枉法案，有时查清“徇私”还比较容易，但要查清“舞弊”却十分困难。因为，在公务中的“舞弊”行为往往是通过“合法”、“集体决定”的程序形成，比如通过检委会、审委会集体讨论形成，导致以“合法”的形式掩盖了“舞弊”的非法性。
此外，对“徇私”是否包括徇“单位”、“集体”之私争议大。关于这个问题，最高人民检察院和最高人民法院在认识上是有冲突的。《高法03年纪要》第6条第4项规定：“徇私舞弊型渎职犯罪的‘徇私’应理解为徇个人私情、私利。国家工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守的行为，构成犯罪的，依照刑法397条1款规定定罪处罚。”最高人民检察院《立案标准》第12条第7项关于“徇私舞弊不移交刑事案件案”规定：“直接负责的主管人员和其他直接责任人员为了牟取本单位的私利而不移交刑事案件，情节严重的，应依法立案。”
将“徇私舞弊”作为部分渎职侵权案件的构成要件，不仅徒增了侦查的证明难度，而且，立法技术上显得粗漏，定罪标准不统一，罪刑不平衡。都是渎职行为，为什么有的要以“徇私舞弊”为构成要件？有的却又不需要？比如，以徇私舞弊不移交刑事案件罪为例，行为人是否“徇私”，在司法实践中往往难以查证；同时，行为人是否舞弊，与不移交刑事案件并无必然的关系，因为不移交刑事案件本来是一种纯粹的不作为犯罪，但规定了“舞弊”后，还要查明行为人是否有伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假等作为方式，否则就不构成犯罪。事实上，对于不移交刑事案件的行为而言，即使行为人没有“徇私和舞弊”行为，其社会危害性也往往很大，特别是有的行政执法机关的领导根本。就用不着“舞弊”即可构成该不作为犯罪，但根据现行刑法规定，就无法追究其刑事责任，因此，极不利于此类案件的预防和惩治。
三、渎职罪与受贿犯罪牵连时，渎职罪容易被忽视或吸收
《刑法》第399条第4款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三种行为的，同时又构成本法385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，即“从一重处罚”。这一规定带了一些问题。
其一，从刑罚上比较，受贿罪的刑罚要重于徇私枉法等其他四个罪。而其他四个罪中，刑罚最重的是徇私枉法罪，在情节特别严重的情况下，法定最高刑为十年以上有期徒刑；而受贿罪，数额在五万元以上不满十万元的，就可以处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，就可以判处无期徒刑；受贿数额在十万元以上的，就可以处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，滥用职权罪，法定最高刑也只是10年有期徒刑。因此，按照“从一重罪”定罪处罚的原则，当司法工作人员贪赃枉法，同时又构成受贿罪的，渎职罪很容易被受贿罪所吸收。这样，从结果上看，渎职案件数量无疑也随之减少。另外，从侦查的过程分析，“枉法”行为往往更难以查清认定（为什么难查？前面已作过分析，因为“枉法”行为往往是在行为人执行公务的过程之中，许多“枉法”的结果往往以合法的程序、并经集体讨论决定，因此，认定起来十分困难）。加之，法律规定贪赃与枉法牵连时，择一重罪定罪处罚，就可能导致侦查机关、侦查人员“知难而退”，自然会放弃对枉法行为的查证，而以受贿罪认定。
其二，《刑法》在399条第4款明确规定，司法工作人员贪赃枉法，有前三款行为，同时又构成受贿罪的，按“从一重罪”原则处罚。从立法的技术上讲，就让人费解，也容易引发一些不必要的争议。其他国家机关工作人员或者说司法工作人员犯其他渎职罪，同时又触犯受贿罪的，该如何处罚？是按“从一重罪”的原则处罚还是按照“数罪并罚”原则处罚。即使按通常理解，本规定（“从一重罪”原则）只适用本条之规定，而不适用其他条款，但也带来了这样的问题，即在同一章节甚至同一条款（《刑法修正（六）》增加的“枉法仲裁罪”虽然作为399条之一，但却不适用“从一重罪”原则），对性质相同的渎职犯罪的处罚却适用不同的原则，这不仅让人觉得立法上的粗漏，而且造成了刑罚适用上的不平衡。比如，既枉法又触犯受贿罪的，按“从一重罪”处罚，如果私放在押人员而又触犯受贿罪的，要按照数罪并罚的原则处罚，按一罪认定与按数罪认定两种情况，数罪的处罚结果往往要重于一罪。笔者认为，此规定有违立法者的初衷。立法者本意是想重处既枉法又贪赃者，由于规定“从一重罪”处罚，实际上减轻了处罚力度，事与愿违。
四、认定“危害结果”争议多，认定难
《刑法》第九章规定的渎职罪的危害结果主要表现为：物质性损失（财产损失）和非物质性损失（国家和人民利益）两类。
就物质性损失的认定，主要在认定“损失”的时间上有争议、难认定。最高人民检察院《立案标准》规定：“直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。”笔者认为，这是对“损失”状态的结果判断，但司法实践中仍然很难判断“损失”这一结果是从什么时间起始，延续至立案时而存在的，进而带来能否立案的困难。最高人民法院《03年纪要》第6条第2项“玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生，而是玩忽职守行为之后一定时间发生的，应从危害结果发生之日起计算玩忽职守的追诉期限。”实践中，办案人员往往只重视立案时是否有损失的发生，却忽视损失发生的时间。这关系到追诉时效。比如，行为人滥用职权、玩忽职守造成大量债务，而债务人潜逃，去向不明。如果以“债务人潜逃去向不明”为判断造成“损失”的标准（《立案标准》规定的认定“损失”标准之一），那么，检察机关在确定是否立案时，不仅要确定债务人确实“已经潜逃，去向不明”，而且还要确定什么时间潜逃而去向不明。刑事诉讼法规定，超过追诉时效免予刑事追究。对于渎职罪而言，危害结果发生之时，犯罪即完成。追诉时效就应该开始，由于许多渎职犯罪均为过失犯罪，刑罚较轻，一般都是在五年以下，追诉期限相对也就较短，也就容易导致追诉时效过期，无法立案。
对非物质性损失来说，《刑法》第九章表述为：“国家和人民利益遭受重大损失”，这里的利益包括了物质性利益和非物质性利益，非物质性利益体现在《立案标准》之中，表述为：“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响”。实践中往往以是否引起群众上访、媒体是否曝光、相关领导是否有批示等来判断，一些地方认定起来有时很随意，有时很慎重，标准难以把握。
五、“原案”认定难
有些渎职罪的认定，需要有其他犯罪行为的存在为前提。比如，刑法414条规定的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，该罪的成立需以生产、销售伪劣商品犯罪行为成立作为前提条件。要认定国家工作人员是否包庇犯罪、放纵犯罪、不移交刑事案件，首先要解决被包庇、被放纵、被不移交的人和事是不是犯罪或者“刑事案件”，如果不是，就不存在包庇、放纵、不移交的所谓“渎职”问题。在司法实践中通常把决定渎职犯罪成立的先前发生的案件称为“原案”。因此，确认渎职罪案的“原案”是否存在就成为查办这类渎职案件的前提。《刑法》第九章规定的渎职罪案中，需要“原案”作为认定渎职犯罪依据的案件包括：徇私枉法案、徇私舞弊不移交刑事案件案、国家机关工作人员签订履行合同失职被骗案、放纵走私案、放纵制售伪劣商品犯罪行为案、帮助犯罪分子逃避处罚案6个罪名。如何认定“原案”？谁来查证？在理论和实践上都存在许多争议和困难。
认定“原案”是否存在，实践中有多种观点。主要有“法院判决说”（即“原案”的认定必须以法院的判决为标准）、“立案说”、“材料反映说”等等。“法院判决说”，似乎严谨、科学，但失之过严。如果“原案”必须以人民法院的判决为标准，往往要经过很长的诉讼过程，不仅可能错过对渎职罪的调查取证时机，而且，有些“原案”正是因为有关人员的渎职行为致使“原案”行为人逃跑、串供、毁灭证据而无法追究。尚若必须以“原案”行为人最终被司法判决有罪才能追究渎职行为，就可能导致既放纵了“原案”的犯罪行为，又放纵了渎职行为。
“判决说”失之过严，采用其它观点也难成立，毕竟“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”是刑诉法的基本原则。正因为如此，检察机关在查办这类案时就会有许多的顾虑（主要担心“原案”认定不了，而导致渎职罪无法认定或者被判无罪），因此，在查办相关的渎职案件时，通常都不会只有举报材料上，至少还要有司法机关对“原案”做出立案甚至判决。这就衍生出了另外的问题，即“原案”的侦查管辖权。
对于“原案”的侦查管辖问题，2000年5月29日最高人民检察院通过的《关于加强渎职侵权检察工作的决定》（下称《决定》）第9条规定：“‘原案’的管辖原则上还是由有管辖权的机关管辖。但对于重特大渎职犯罪案件所涉及的必须及时查清的案件，经上级检察机关同意，可以并案侦查。”这个规定，首先说明“原案”的管辖权基本不属于检察机关，因为“原案”所涉及的案件绝大多数不属于检察机关管辖。那么，检察机关为了立案查办渎职案件，就需要监督、督促其他有管辖权的机关对“原案”进行立案侦查，甚至还得等侦查终结、起诉、判决。而一些“原案”的涉案人员就是对“原案”有管辖的机关的工作人员，比如，公安机关工作人员徇私枉法，需要对涉嫌的公安人员枉法的“原案”进行侦查，而“原案”的管辖机关仍然是公安机关，这样，在实践中操作起来更增加了困难。
另外，《决定》关于“原案”的管辖规定与刑事诉讼法关于案件管辖的规定也是有冲突的。《刑事诉讼法》第18条规定：“国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件，需要由人民检察院受理的时候，经省级人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”而《决定》规定“由上级检察院批准”，显然有冲突。再者，对“原案”的侦查，即使没有管辖的争议，但往往由于渎职者的渎职行为导致“原案”的行为人逃跑、串供、毁灭证据以及发案时间较长等等因素，查证起来也非常困难。
六、渎职罪案因果关系复杂、争议大
因果关系是刑法学上的一个重要理论，也是司法实践中的疑难问题。因果关系的复杂性，从因果关系学术派别林立就可见一斑。存在的学术理论主要有：近因说、普通因果关系说、政策说、预见说、相当因果关系说、条件说、两层次理论（即把原因分为事实原因和法律原因）等等。前苏联和我国主要是存在必然因果关系和偶然因果关系的纷争。
长期以来，我们采取的都是必然因果关系说。即当危害行为中包含着危害结果产生的根据，并符合规律地产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间就存在必然因果关系；并且强调，只有这种关系才是刑法上的因果关系。应该说，对于绝大多数犯罪，都能用必然因果关系得到解释，也就是说绝大多数犯罪都是由必然因果关系构成。我们也往往习惯了用必然因果关系来解决司法实践问题。在查办贪污贿赂犯罪的过程中，很少讨论因果关系的问题（当然不是说贪污贿赂犯罪不存在因果关系，而是贪污贿赂犯罪的因果关系比较清楚、明了），但由于渎职案件许多都是过失犯，结果犯，行为与结果之间的联系相对故意犯罪就要显得松散、不明显。加之，犯罪都是在履行职务的过程中发生的，正常的履职行为与渎职行为交织在一起，更增加了判断行为与结果之间因果关系的。难度。导致司法实践中出现“为公滥权不违法、为公滥权不犯罪”的认识。渎职罪因果关系的特殊性在于：1.原因的多重性，亦即我们平常说的一果多因。渎职罪案危害结果的发生，往往为多个原因所致，而非单个原因所为。在多个原因中，有的是其他人的违法行为，有的是被害人的自身行为，有的是自然因素。比如，刑法418条，“招收公务员、学生徇私舞弊罪”其中有一条立案事由：即因徇私舞弊招收不合格公务员、学生，导致被排挤的合格人员或者近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的，按照必然因果关系能成立吗？除了行为人的渎职行为，关键还有被害人的行为所致。这种因素的多样性，使得人们在按照传统因果关系原理来判断时，总会遇到疑惑。渎职罪因果关系的多样性表现在司法实践中对案件的认定处理上，往往形成“责任分散，难于认定”的认识。2.因果联系的间接性。不少渎职行为和结果之间的联系并非直接联系，而是间接联系。比如多发的责任事故，事故发生的直接原因往往是现场工作人员违章操作导致的，相关监督失职只是事故发生的条件。3.不作为原因的普遍性。很多渎职行为都和不作为行为有关，而不作为行为往往不可能直接导致危害结果的发生，有的是多个不作为再加上一些乱作为才导致结果的发生，因此，因果关系判断起来争议多，难统一。
司法实践中，在认定渎职犯罪上，被告人经常把自己的渎职行为与危害结果之间没有因果关系，作为无罪辩解的根据；一些法院的无罪判决的理由，也是以无因果关系为由。据最高人民检察院渎职侵权检察厅对2006年全国检察机关查办的渎职侵权案件被判无罪的案件分析，全年被判无罪54件/56人，其中对因果关系研究把握不准，或认识不统一而判无罪的16件，占无罪案件的30%.[8]如何认定渎职犯罪尤其是玩忽职守类犯罪的因果关系，最高人民检察院1987年8月31日《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见（试行）》曾就如何认定玩忽职守犯罪责任作过规定，但存在一定的缺陷：它以必然因果关系为基点，把玩忽职守责任人员限定在行为与危害结果之间有必然、内在、直接联系的人员上，缩小了责任追究范围。由于对因果关系研究不多，把握不准，实践中，如何追究玩忽职守犯罪行为人的刑事责任？追究谁不追究谁？随意性很大。因此，加强对渎职类犯罪因果关系研究，提出权威的指导性意见应是当前检察理论研究的一个重点课题。
七、法定刑起点低，幅度小，配置不合理
刑法第九章规定的37个渎职罪名，其中18个罪名的量刑起点是3年以下有期徒刑或者拘役，7个罪名最高刑为三年以下有期徒刑，12个罪名为七年以下有期徒刑，10个罪名为10以下有期徒刑，2个罪名为10年以上有期徒刑。具体而论，刑法第九章存在如下几个方面的刑罚配置不合理问题。
一是刑罚配置与社会危害程度不协调。社会危害性是刑罚轻重的重要依据，由于渎职罪的社会危害性长期以来不为人们所认识、认同，导致渎职罪刑罚配置法定刑偏低。特别是对于主观恶性较大的滥用职权渎职犯罪，刑罚显然偏轻。
二是故意犯与过失犯之间刑罚失衡。397条“滥用职权罪”与“玩忽职守罪”，398条“故意泄露国家秘密罪”与“过失泄露国家秘密罪”，399条第三款“执行判决裁定失职罪”与“执行判决裁定滥用职权罪”，不仅把故意和过失两种犯罪规定在同一条文里，而且规定了相同的法定刑，刑罚失衡。《刑法修正案（八）》第49条新增加的第408条之一规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”此规定完全是刑法397条的翻版，渎职行为方式包括了“滥用职权”和“玩忽职守”两种，但十分令人费解的是，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》直接把该规定的罪名确定为一个罪名，即“食品监管渎职罪”，这与“两高”对397条确定的“滥用职权”、“玩忽职守”两个罪名明显是矛盾冲突的。
最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（五）三是一般渎职罪与特殊渎职罪法定刑不协调。刑法第397条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪与本章规定的其他渎职罪之间是一般与特殊的关系，是普通法与特别法的竞合。两者的刑罚配置，一般应该是特别法的刑罚高于普通法。[9]第397条滥用职权、玩忽职守罪的法定最高刑为10年有期徒刑，而第403条规定的“滥用管理公司、证券职权罪”的法定最高刑仅为5年，第407条规定的“违法发放林木采伐许可证罪”及其他条款规定的五个特别渎职罪的法定最高刑仅为有期徒刑3年。四是刑种单一。渎职罪只配置了有期徒刑和拘役两刑种，应适当增加剥夺政治权利、罚金等刑种，增强刑罚执行效果。
而笔者认为，上述几个方面，是导致渎职犯罪案件缓免刑过多的立法层面的原因。[10]
查办渎职犯罪难，当然不仅仅是法律层面的原因，执法环境及检察机关自身的问题也不少。检察机关始终重视反渎职犯罪工作，先后出台了多个指导性文件，开展了多个专项行动，采取了多项提高侦查能力的措施。2009年10月、2010年10月，全国人大常委会两次听取最高人民检察院关于反渎职侵权工作的专题报告，2010年9月，最高人民检察院会同中纪委、中政委、中组部、高法、公安部、监察部、司法部、国务院法制办公室联合签署了《关于加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪工作力度的若干意见》，特别是2010年底，中办、国办转发了中央纪委等九部门《关于加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪工作力度的若干意见》（中办发[2010]37号），为反渎职侵权工作创造了良好的办案环境。“工欲善其事，必先利其器”，渎职罪立法层面存在的问题确实给执法带来了诸多困难，检察机关应争取相关部门的领导支持，切实加强渎职犯罪法律政策研究，做好司法解释和立法建议工作。
