爱华网作者： 出处：中国民商法律网 日期：2007-06-19 14:18:32
时间：2007年6月13日晚上7点
地点：山东大学法学楼113教室
点评嘉宾：刘保玉教授、于改之副教授和孙玉芝副教授
主题发言人：刑法学博士研究生李震、民商法专业博士研究生赵萃萃、刑法专业硕士研究生崔龙虓、民商法专业硕士研究生田尧
主持人：民商法硕士研究生韩笑晨
2007年6月13日晚上7点，在山东大学法学楼113教室举办了第四期民商法学术沙龙，继续民法与刑法的对话。本期沙龙的主题是民刑中正当防卫的比较，旨在通过讨论发现它们的联系与区别，从而进一步加深同学们对民刑关系的理解与思考。本期沙龙邀请到的嘉宾有刘保玉老师、于改之老师和孙玉芝老师。主题发言人是刑法专业的博士生李震、民商法专业的博士生赵萃萃、刑法专业的硕士生崔龙虓、民商法专业的硕士生田尧。到会参与讨论的还有其他30多名博士生和研究生。刑法与民商法的发言人交替发言，纷纷阐述了自己对正当防卫的认识和思考，并就其中有争议的问题发表了自己的看法。
首先发言的是博士生李震，他主要谈了以下几个方面的问题：
1. 刑法中正当防卫的概念和构成要件。
正当防卫的构成要件包括：（1）防卫意图（2）防卫起因（3）防卫对象（4）防卫时间（5）防卫限度，防卫限度目前有必须说、基本相适应说和相当说三种学说，其中相当说为通说。
2. 正当防卫在刑法和民法中的地位。
大陆法系刑法典中将正当防卫放在犯罪构成要件中的违法性要件中。英美法系采用实体要件和程序要件的双层次犯罪构成理论，其中程序要件主要指的就是合法抗辩理由，正当防卫就放在程序要件中。我国学习前苏联的方式，将正当防卫放在犯罪构成要件外来讨论，从犯罪的本质来界定正当防卫。民法中的正当防卫规定在民法通则的第128条中。
3. 民刑中正当防卫的比较。
李震重点谈了它们的不同点：（1）刑法中的正当防卫放在总则中规定，目的是为了保护人们的人身利益，其次是保护财产和其他利益。民法中的正当防卫规定在一般侵权行为中，作为侵权的抗辩事由，主要保护的是财产利益。（2）刑法中正当防卫因在总则中规定，所以地位较高，适用范围较广，而民法中正当防卫仅适用于一般侵权，适用范围较小。（3）正当防卫在民法和刑法中产生的法律后果不同。在刑法中是刑事责任的承担与否，而在民法中是侵权责任的承担与否。（4）构成要件不同。主要是防卫限度不同，刑法要求未明显超过必要限度造成重大损害，民法则要求是未超过必要限度造成不应有的损害。
接下来由博士生赵萃萃发言，她的发言分为如下几部分：
1. 民刑中的正当防卫是在同一个理论平台上作的规定。
正当防卫起源于保存自己的本能，有学者认为是自然权利。随着人类的发展进步，法律对这种防卫活动进行了限制，从而保护人权及社会公共秩序。可以说正当防卫是一种消极的制度，但体现出一种积极的防卫权。
2. 构成要件方面的细微区别。
民法是权利法；刑法是惩罚法，主要是为了排除社会危害性，因此不同的理念导致民刑中正当防卫的构成要件的不同：（1）防卫动机上，民法中因侵权导致的正当防卫，代表了一种复仇情结，刑法中的动机则是为了防御暴力的袭击。（2）防卫起因上，民法中正当防卫是由于侵权所导致，刑法中则是由于不法侵害，此不法侵害是否包括侵权行为？通说认为侵权行为亦可在刑法上引起正当防卫。（3）防卫时机上，民法的限制比较多，是在不得已的情况下才能实行，刑法则是在紧迫情况下都可实行防卫。（4）防卫限度上的区别。民法较刑法在防卫限度上规定更为严格。
发言的最后，她就民刑中一些界限不清的问题提出了疑问：（1）如何判断行为是民法上的正当防卫还是刑法上的正当防卫？（2）在必要限度内进行正当防卫，民事责任和刑事责任是否都不必承担？（3）在刑法中构成正当防卫是否在民法中也构成正当防卫？有学者认为尽管有些行为因正当防卫不承担刑事责任，但是其可能构成民法中的防卫过当。
总之，她认为民刑中正当防卫的比较主要考虑的是责任的承担问题。
经过以上两位博士生的发言，大家对正当防卫已经有了一个初步的认识，接下来便由刑法专业的崔龙虓同学发言，他主要分析了民刑间正当
防卫在性质、理念基础以及构成要件方面的差异：
1. 制度的性质不同。
由于刑法和民法在调整对象和调整方式等方面有着很大区别，这些区别就使正当防卫在民法上是源于一种防卫权，民法上的正当防卫对于公民来说是一种权利；而对于刑法来说，正当防卫对于公民来说不是一种权利，其更应该被看作是一种阻却违法性的合法行为。
2. 制度建立的理念基础不同。
正当防卫制度在刑法中的确立与“正义不必屈于非正义” 这一古典自然法思想在刑事领域中的逻辑展开和经典演绎有着密切的关系，而正当防卫制度在民法中的确立则更多的是体现一种市民社会中私力救济的精神，即“有权利就有救济”。 而“正义不必屈于非正义”显然不同于“有权利就有救济”。
3. 在具体构成要件上有所不同。
崔龙虓同学同样分析了民刑正当防卫在防卫起因、防卫时机和防卫限度上的区别，尤其在防卫限度方面作了重点论述，他认为刑法的“必要限度”放宽了对防卫人的要求，极大鼓励了公民行使防卫权的积极性，不会动辄陷入防卫过当应当承担刑事责任的困境，而且还有“无限防卫权”的规定。而民法对“必要限度 ”严格控制，这对于保护合法权益，均衡防卫双方利益以及正确解决民事纠纷是必要且有利的。
最后一位发言的是民商法专业的田尧同学，他主要是通过对正当防卫本质的思考，来分析其在民刑中的区别：
1. 各国民法对正当防卫的规定。德国民法典、日本民法典、台湾民法典中都有对正当防卫的相应规定。
2. 从自然法的角度剖析正当防卫的本质。
正当防卫的理论基础是什么？对于这一问题，自然法学家早已给出了自己的答案，西塞罗、格老秀斯、洛克、卢梭等都对正当防卫发表了自己的观点。按照自然法的理论，可以从以下两方面把握正当防卫的本质：
（1）防卫是人的一种本性防卫权，是与生俱来的。对外界侵害的防卫是人类的本能，具有天然的正当性。
（2）防卫权是一种自我救济型的权利，它是从公民的民事权利中派生出来的。正当防卫反映了权利的终极价值性，有权利必有救济 。正当防卫是一种私力救济，在政治国家和法律形成之前，私力救济是普遍的权利救济方式。按照自然法理论，防卫人在受到急迫性攻击时，可以行使自然的正当防卫权。
3. 从权利的角度解释正当防卫的效用及限制。（1）效用。无论是在民法还是在刑法中，正当防卫最主要的法律效果便是责任的抗辩，将其理解为防卫权的行使，便可自然地得出这个结论。因为权利的形式本身就是正当的。（2）限制。任何权利都不可以滥用，可用来解释民法上防卫过当需要承担民事责任。
在各位同学发言结束后，沙龙便进入自由讨论阶段，首先，于老师就刑法中正当防卫明显超过必要限度的问题给大家做了介绍，她认为刑法中行为的危害性要大于民法，因此刑法的防卫限度要宽于民法，基于这种限度的不一致，她提出了在民法上不构成正当防卫的行为，在刑法上是否也不构成正当防卫的问题。接下来在座的同学就四位主题发言人的发言提出了质疑，并就这些质疑展开了激烈的争论。在争论中发现许多争议问题,主要有：
1. 民法和刑法设立正当防卫制度的目的是否相同。
2. 是否存在在刑法上是正当防卫而在民法上却是防卫过当的情形。
3. 几人围攻同一个受害人，受害人在逃跑过程中不小心将其中一个攻击者的眼睛打伤，显然能成立正当防卫。但是如果受害人事先就知道有几人要攻击它，于是提前准备好了刀，在逃跑时将其中一人划伤，对其行为又该如何认定；法律是否会因防卫人有无事前准备而对其采取不同的处理方式。
4. 民法中的正当行为主要包括正当防卫、紧急避险和自助行为，而刑法中的正当行为则主要是指正当防卫和紧急避险，因此自助行为是民刑中正当行为的主要区别，那么民法上的自助行为在刑法中是否归属到正当防卫中。
5. 民法中正当防卫的保护对象是否包含公共利益；不作为行为在刑法上能否构成正当防卫的防卫目标呢；防卫对象是精神病人时，在防卫上是否要与正常人有所区别。
在讨论中大家各抒己见，气氛极其热烈。有同学认为民刑中正当防卫的本质不同，不应该放到同一理论框架内讨论；有同学却认为从民法和刑法的起源来看，民刑是不分的，二者是随着生产力的发展，社会的进步才逐渐分离的，所以二者的诸多制度并没有质的区别，完全可以放到同一理论平台上讨论。有同学主张刑法中的正当防卫主要是一种防御性的正当行为，其设立目的是阻却防卫行为的违法性，而民法中正当防卫主要是一种积极的权利，其目的是保护防卫人的合法权益。另有同学认为民法中正当防卫的保护对象可以包括公益；但立即遭到其他同学反驳，认为民法中正当防卫的保护对象不应该包括公益，因为侵权行为的社会危害性不大，不具有紧迫性，此时防卫人完全可以采取其他合法手段来保护公益，不必藉助正当防卫。
真可谓知识的交流引起视野的开阔，理性的碰撞激起智慧的火花。虽然在讨论中大家会有不成熟的想法，但是瑕不掩瑜，不成熟的背后总会透露出创新的影子。在讨论的最后阶段，刘保玉教授提出了许多的问题，他指出：
1. 刑法中是否有与民法的自助行为接近的制度？ 民法中的自助行为、正当防卫与营业主人留置权制度的分界在哪？该如何区分？
2. 刑法上有无限防卫权，目的应该是鼓励公民与严重暴力犯罪分子作斗争；在民法中遇到强烈的侵权时，对防卫人的防卫行为是否也可放宽限度？
3. 民法和刑法中的正当防卫的条件和要求不同，应该如何界定必要限度？国外法律是如何规定的？
4. 刑法中存在无限防卫权的规定，而民法无相应规定，无限防卫权的行使可以免除防卫人的刑事责任，是否也因此当然免除其民事责任？
5. 发生刑法认定属于正当防卫而民法却认定是防卫过当的情形时，防卫人可以不负刑事责任，但是否应负民事责任？
刘老师总结完以后，于老师又给大家提出了许多民刑交叉的问题，比如：刑法中的侵占罪与民法中的不当得利制度，侵占种类物和特定物会有不同的责任承担方式；二重转让在刑法中可能构成诈骗，而在民法中仅承担违约责任等等问题。于老师希望大家对这些民刑交叉的问题细细体会，并进行深入思考。
尽管大家意犹未尽，但是时间有限，本期学术沙龙在热烈的气氛中结束了，学术沙龙带给大家的不仅仅是单纯的知识，更重要的是希望大家在这个平台之上培养自己发现问题、思考问题、解决问题的能力。欢迎广大老师和同学继续关注和支持我们的民商法学术沙龙活动。（责任编辑：飞文艳、许琼妍）
