爱华网郭璇玲、李立坤：从企业破产管理人制度、香港遗产代理人制度试论
从企业破产管理人制度、香港遗产代理人制度试论我国遗嘱执行人制度的立法完善与创新
郭璇玲[1]、李立坤[2]
作者简介:
郭璇玲律师，上海市锦天城（深圳）律师事务所高级合伙人，现任深圳律协民事法律专业委员会主任，广东省民事法律事务律师专家库专家，专长复杂、涉外的家族企业财富管理和传承、婚姻与继承等法律服务。
李立坤律师，上海市锦天城（深圳）律师事务所高级合伙人，华南国际经济贸易仲裁委员会调解专家、汕头仲裁委员会仲裁员、深圳律协公司法律专业委员会副主任、广东省金融专家库及深圳前海律师专家团入选专家。
遗嘱执行人，是指有权按照遗嘱人的意志执行遗嘱的人。《中华人民共和国继承法》仅在两条条文中提及了“遗嘱执行人”的概念，但法律、行政法规、相关司法解释中并未对“遗嘱执行人”的身份、法律地位、权利义务、条件限制以及如何执行被继承人遗嘱作出明确规定。显然，现行法律法规在遗嘱执行人的权利义务、遗产管理与分配的程序和法律责任等方面均存在严重的立法空白且不具有操作性。
随着我国市场经济的高速发展以及私人财富不断积累，公众开始有了财富管理和传承的意识和客观需求，而拥有巨额私人财富的高净值客户需求尤为迫切。聘请专业人士或专业机构作为遗嘱执行人为其财富传承提供全面服务，帮助其在生前对财产进行合理配置并对财富传承进行筹划，确保其百年后遗产得到有效管理、遗嘱能够被严格执行以及遗产能得以合理分派，这些都已然形成了一个潜力非常巨大又亟待拓展创新的法律服务市场。在这种背景下，遗嘱执行人制度如何尽快落地并依法实施，需要法律界立即行动。
另一方面，我国公司法领域的破产管理人制度已日臻完善，特别是2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》实施以来，全国各地受理了大量的企业破产还债案件，最高人民法院也对破产管理人制度颁布了多项操作规定，使破产管理人制度具有实际操作性，而破产管理人在企业破产过程中扮演的角色及功能又恰好与遗嘱执行人在遗产继承中的角色非常类似，可以参考借鉴。与此同时，毗邻的香港也早已建立了成熟的遗嘱执行人及遗产管理人制度，经过四十多年的运行，效果良好。两者均可在我国遗嘱执行人制度的制定、践行和完善中发挥参考借鉴作用。
因此，在《继承法》立法规定的基础上，借鉴我国企业破产管理人制度及香港遗产管理人制度成功经验，可以通过扩充遗嘱执行人制度的外延并明确和完善该制度的执行，开创以律师作为遗嘱执行人的全新业务模式，并以实务操作中积累的经验继续推动继承法立法和完善。
一、我国关于遗嘱执行人的立法现状
我国1985年10月1日施行的《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人”，第二十三条第一款规定：“继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人”。但《继承法》实施近30年来，我国的法律、行政法规、司法解释却从未对“遗嘱执行人”的法律地位、委任程序、权利义务、条件限制、解任、报酬等进一步作出明确规定。这种立法空白使得“遗嘱执行人”这一重要角色在实践中因缺乏明确指引、职责模糊不清，导致在继承发生后的遗嘱执行、遗产管理过程中原可发挥的巨大作用一直没有被发挥出来。因此，在目前的司法实践中，遗嘱执行人制度因没有具体的操作细则而几乎成为一纸空文，有关遗嘱执行人司法判例更为鲜见。
而笔者在处理大量继承纠纷案件时发现，各继承人对遗嘱效力、其他继承人身份以及遗产分配方案难以达成一致是造成继承纠纷产生的主要原因。中国的传统文化讲求家和万事兴，若亲人为了争夺遗产而大打出手，甚至骨肉反目，都让人叹息，绝非被继承人所希望发生的，而继承人亦是同样希望能够避免纷争尽早获得遗产，因此，如果遗嘱执行人制度可以落实到位，通过专业的遗嘱执行人依据法律对遗产进行清点、管理并拟定分配方案或执行遗嘱，就可以有效缓解矛盾、减少财产损失。这样，既充分尊重了被继承人生前意愿实现其财富传承，亦可以保障各继承人的合法权益，避免因遗产分割问题产生纠纷伤害彼此亲情。因此，无论是将作为被继承人或是继承人的客户，无不是迫切希望通过一套完善合理的制度，在专业人士的帮助下，实现遗产有效管理及合理分配、顺利传承。
二、我国破产管理人制度与香港遗产代理人制度的实施情况
（一）我国企业破产管理人制度
根据《中华人民共和国破产企业法》的规定，我国企业破产管理人制度，是指在公司破产程序开始以后，为了加强对债务人财产的管理，防止债务人随意处置财产，保护债权人的利益，由法院指定的专门机构接管公司对破产财产进行清算、评估和处理、分配的制度。其中，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
近年来在全国各级法院受理了大量的企业破产还债案件，根据2014年最高人民法院工作报告，仅2013年一年，各级法院审结企业破产案件1998件。而作为民营经济最发达的地区之一，浙江省高级法院今年1月公布的数据显示，2013年浙江省共受理企业破产案件346件，审结269件，同比分别上升145.07%和265.79%。破产企业债务总额达到1595亿余元，比2012年的243亿元增长了近6倍。
在立法方面，除《中华人民共和国破产企业法》外，最高人民法院还陆续发布了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》、《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》、《最高人民法院关于《中华人民共和国企业破产法》施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》、《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）》、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》等司法解释，使破产案件的审理依法、有序，而其中对破产案件的管理人进行了制度化安排，无论从管理人的成立、运作、监督、报酬等方面，均有明确的规定。而全国各级地方法院，其中很大部分也在各自辖区内对破产案件的审理制定了实施细则，如深圳市中级人民法院《审理破产案件规程》、《企业破产重整案件审理规程（试行）》，其中也对管理人制度进行了规定。可见，管理人制度运行良好效果显著，已经成为法院依法审理破产案件的重要保障手段之一。
1、破产管理人的产生时间
根据《中华人民共和国破产企业法》的规定，在出现企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，企业、其债权人或负有清算责任的人可以向债务人所在地的法院提出破产申请，人民法院应当在十五日内裁定是否受理破产申请。对于符合破产条件的，人民法院裁定受理申请。人民法院在裁定受理的同时，应当指定破产管理人。
2、破产管理人的产生方式
《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，人民法院审理企业破产案件应当指定管理人，管理人应当从管理人名册中指定。
根据上述规定，高级人民法院应当根据本辖区律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量，确定由本院或者所辖中级人民法院编制管理人名册。
而管理人名册分为机构管理人和个人管理人两种，其中：符合企业破产法规定条件的社会中介机构及其具备相关专业知识并取得执业资格的人员，均可申请编入管理人名册。已被编入机构管理人名册的社会中介机构中，具备相关专业知识并取得执业资格的人员，可以申请编入个人管理人名册。社会中介机构及个人申请编入管理人名册的，应当向所在地区编制管理人名册的人民法院提出，由该人民法院予以审定。
3、破产管理人的选任条件与限制
破产管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构或个人担任。
受理企业破产案件的人民法院，一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人。对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。
但为保障破产清算程序的公正与客观，我国破产企业法规定，因故意犯罪受过刑事处罚的、曾被吊销相关专业执业证书的、与案件有利害关系的以及人民法院认为不适宜担任破产管理人的，都不得担任破产管理人。
4、权利义务及职责权限
作为法院依法制定成立的客观中立的专门机构，破产管理人应履行的职责主要包括：
（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；
（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；
（3）决定债务人的内部管理事务；
（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；
（5）管理和处分债务人的财产；
（6）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；
除此之外，破产管理人还应履行勤勉义务、忠实执行职务，没有正当理由不得辞去职务。
5、撤销与终止条件
尽管我国企业破产管理人系由法院指定，但出现《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第三十三条、第三十四条出现的情形时，债权人会议可依据法律的规定向法院提出更换管理人申请,法院也可以径行撤换管理人。
此外，若管理人利用职权徇私舞弊、谋取非法利益或者侵占破产企业财产的，法院也可撤销其管理人资格，构成犯罪的，管理人还需要承担刑事责任。
6、报酬法定
管理人报酬由《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》进行确定。
根据上述规定：
1、人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬：
（一）不超过一百万元（含本数，下同）的，在12%以下确定；
（二）超过一百万元至五百万元的部分，在10%以下确定；
（三）超过五百万元至一千万元的部分，在8%以下确定；
（四）超过一千万元至五千万元的部分，在6%以下确定:
（五）超过五千万元至一亿元的部分，在3%以下确定；
（六）超过一亿元至五亿元的部分，在1%以下确定；
（七）超过五亿元的部分，在0.5%以下确定。
2、担保权人优先受偿的担保物价值，不计入前款规定的财产价值总额。
3、高级人民法院认为有必要的，可以参照上述比例在30%的浮动范围内制定符合当地实际情况的管理人报酬比例限制范围，并通过当地有影响的媒体公告，同时报最高人民法院备案。
（二）香港遗产代理人制度
在香港，“遗产代理人”(personal representative) 包括遗嘱执行人及遗产管理人。根据香港《遗嘱认证及遗产管理条例》的规定，“遗嘱执行人”(executor)是借由立遗嘱人的委任而享有执行遗嘱权利的人。“遗产管理人”(administrator)则是指在无遗嘱或遗嘱未指定遗嘱执行人的情况下，借由向法院提出申请而获得遗产管理资格的人。
1、遗产代理人的产生时间
（1）遗嘱执行人
尽管被委任的遗嘱执行人需要通过向香港法院遗产承办处提交申请的方式来确定，但实际上，遗嘱执行人的权利与责任均源自有关遗嘱，因此遗嘱执行人在继承发生时即随之产生。
（2）遗产管理人
针对被继承人未在遗嘱中指定遗嘱执行人的情形，香港法例规定，有资格申请成为遗产代理人需向香港法院遗产承办处提交申请，以获得遗产管理的权利。因此，遗产管理人的权利行使的起始时间是由遗产管理书上所载日期来确定的。
2、遗产代理人的产生方式
与我国企业破产管理人相类似，香港遗产代理人的产生方式亦是由法院认证或指定。但不同的是，在香港法例中，香港遗产代理人的授予规则与程序十分详细，无论是在有遗嘱指定情形抑或是在无遗嘱指定情形中，法官均须依照香港《无争议遗嘱认证规则》的规定，对申请对象进行资格授予。
3、遗产代理人的选人条件与限制
在香港遗产代理人制度中，自然人或信托法团都能成为遗产代理人的主体，但需满足以下条件：
（1）成为遗产管理人的自然人需要具有行为能力；
（2）成为遗产管理人需要年龄为2 1 岁以上；
（3）法律所规定的涉及同一财产的遗嘱执行人的数量最多为4位。而如果是涉及未成年人利益的遗嘱继承，遗产管理人则必须为两名或者包括信托法团。
4、权利义务及职责权限
根据香港有关法例的规定，遗产代理人须履行的职责包括：
（1）编制财产清单提交法院；
（2）代表被继承人参与民事活动，包括订立合约、处置财产等；
（3）清理被继承人的债权、债务；
（4）按照被继承人的意愿分派清偿债务后的被继承人财产。遗产代理人可将死者的动产或不动产的任何部分，包括处于司法程序中的财产，根据财产的实际状况或投资状态进行公平、合理分派。
5、撤销与终止条件
当法院认为对遗产代理人已做出的授予错误或该授予在相应利害关系人提出要求的情形下应被撤销时,法院有权撤销授予。
当法院出于对遗产妥善管理及遗产实际享有人利益考虑时，法院有权指定其他遗产代理人。
6、报酬法定
根据香港《遗嘱认证和遗产管理条例之规定》60条规定，法院可容许遗嘱执行人或遗产管理人从死者遗产中获发给法院认为适当的薪酬。目前的标准是，遗产代理人（即包括遗嘱执行人与遗产管理人）的薪酬不得超过所管理的不论属何种性质的所有财产的总值的下述百分率，即首港币1000元不得超过5%，其后港币4000元不得超过2.5%，余额不得超过1%。
三、建议完善现有遗嘱执行人制度，引入“遗产代理人”概念，并尝试以律师为主导全面推动遗产代理人创新业务
在参考我国企业破产管理人制度、并借鉴香港遗产代理人制度成熟经验的基础上，笔者认为，可以将我国继承法领域的遗嘱执行人制度进行了立法和完善。具体构想如下：
（一）遗产代理人释义
如前所述，由于《继承法》及相关法律法规、司法解释至今并未明确遗嘱执行人的职责和权利义务，缺乏对遗嘱执行人的明确定义，而根据继承的实务经验，国人避讳死亡，绝大部分继承纠纷中都没有“遗嘱”，因此，有必要修正称谓为“遗产代理人”，扩大其权利和职责范围，并定义为：“根据立遗嘱人的委托或者法院的指定，对遗产进行保管、清理、估价、处理和分配的人”，以切实满足实务的需求。
（二）遗产代理人的产生时间
遗产代理人的产生不应仅局限于继承发生时或法院发出选任命令时产生，被继承人在其生前即可委托律师作为其遗产代理人，负责对被继承人的财产进行清点、梳理并进行有效管理，指导被继承人订立合法有效的遗嘱或者设立信托。
（三）遗产代理人的产生办法
1、由被继承人生前委托或在遗嘱中指定。
遗产代理人可以通过与被继承人签订委托协议或由被继承在遗嘱中指定，而只要委托协议及遗嘱系基于被继承人真实意思表示作出且合法有效，则遗产代理人的身份在发生继承前或继承发生时即可确定。
2、继承人选任或由法院指定。
在被继承人未通过生前委托协议或遗嘱形式指定遗产代理人的情形下，继承人可以在继承开始后协商推选遗产代理人；而继承人对遗产代理人选任有争议的，可以由法院根据合法继承人的申请，从与继承人无利害关系的自然人或有资质的专业中介机构中指定，如律师和律师事务所等中介机构均可选任为遗产代理人。
3、设立遗产代理人名册
遗产代理人毕竟是一个专业性较强的法律服务内容，考虑到目前法律服务市场已进行了专业化分工，为了维护继承人和被继承人的利益，可以借鉴破产管理人的准入制度，由法院或行业协会建立遗产代理人名册，通过自愿申报与筛选考核，让具备民事专业特长的律师和律师事务所进入遗产代理人名册，并定期对遗产代理人进行考核，让不合格或不称职的遗产代理人剔除出名册，从而实现遗产代理人的专业化、规范化。
（四）遗产代理人的选任条件及限制
1、中立、无利害关系、具有完全民事行为能力
为保证遗产在管理、分配过程中既能够遵从被继承人生前意愿又能同时保障继承人的合法权益，遗产代理人应当由中立、与继承人不存在利害关系的具有完全民事行为能力的自然人、法人或其他团体担任。从香港富豪霍英东的遗嘱执行案例看来，遗产受益人和遗产代理人的身份重叠为遗产之争埋下隐患，尤其在遗产范围不明确的情况下，极易产生遗产被占有方隐匿的事件发生，而遗产代理人和继承人身份分离，可使执行人对遗产的权利仅限于领取报酬，避免其参与将来的遗产分配，如此更有利于保护遗产安全和继承人的合法权益不受侵害。
2、具备专业素质
遗产代理人的选任对象应为具有专业素质的人。与我国企业破产管理人制度相似，遗产代理人须协调与平衡参与遗产分配各方的利益，并依据法律规定及公平原则对遗产作出合理分配。因此，这势必要求遗产代理人掌握丰富而专业的法律、财务管理知识及沟通协调技能，并具备较高的道德与职业操守。而律师作为具有丰富法律知识及较高职业素养的专业人士，是遗产代理人的最佳人选之一。
（五）遗产代理人的权利与职责
当律师作为遗产代理人时，可以提供的法律服务及履行职责应该包括但不仅限于：
（1）接受被继承人生前委托的，应对被继承人所拥有的财产进行清点、梳理，并制作财产清单；
（2）接受被继承人生前委托的，应协助被继承人确立合法、有效的遗嘱或者设立信托。
（3）继承发生后，应查明被继承人是否留有遗嘱，并确定遗嘱是否真实合法；
（4）继承发生后，应查明并通知包括继承人在内的遗产承受权利人、被继承人的债权人及债务人；
（5）对遗产进行管理，并制作遗产清单，办理公证相关手续；
（6）清偿遗产债务；
（7）向参与遗产管理、分配的人员发放薪酬；
（8）召开继承人或遗产承受权利人会议，遗产代理人可在会议上将遗产分配方案交由与会人员表决，再根据与会人员的意见反馈制定最终的分配方案。
（9）对遗产进行公平、合理分派，并协助办理继承公证；
（10）在管理权限之内，可以采取必要的措施或通过诉讼保全遗产；
（11）进行与管理遗产有关的其他必要行为。
（六）遗产代理人的报酬制度
在我国企业破产管理人制度和香港遗产代理人制度下，均赋予了破产管理人或遗产代理人获得报酬的权利。遗产代理人作为对遗产进行管理、分配的管理人，其实质上是在为被继承人及遗产承受权利人提供服务，因此向被继承人或从遗产中支取相应报酬是符合公平交易原则的，遗产代理人请求报酬的权利应受法律保护。
考虑到律师提供此类服务可以归类为非诉法律业务，可以根据各地的实际情况，参照破产管理人的收费标准，对遗产代理人的收费标准进行确定，使该项收费制度化、明确化，以避免日后产生争议。
综上所述，遗产代理人制度是社会法治发展的必然要求，应当尽快予以立法完善。将遗产代理人制度进行完善和确切执行，既是庞大客户群的迫切希望，亦是对法律工作者特别是律师针对客户需求不断创新业务模式的必然要求。
[1]郭璇玲，上海市锦天城（深圳）律师事务所高级合伙人、律师，深圳市律师协会民事法律专业委员会主任。
[2]李立坤，上海市锦天城（深圳）律师事务所高级合伙人、律师，深圳市律师协会公司法律专业委员会副主任。
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