爱华网一、定金合同的概念及特征
定金合同是合同当事人在订立主合同时，为了保证主合同的履行，签订从合同约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金应当收回或者抵作价款，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金的一种担保合同。
定金合同是合同的一种，它具有合同的特征，同时它又是一种特殊的合同，又具有合同共性以外的特征：（一）从属性，作为从合同的定金合同从属性质表现为定金合同的有效以主合同之有效为前提，主合同无效，定金合同必然无效，而定金合同无效，主合同并不因此无效。二、实践性，定金合同是实践合同，它是以定金的交付为该合同的成立要件。（三）要式性，定金应当以书面形式约定（《担保法》第90条）。
二、定金合同的适用范围
定金这种对债的履行担保方式是否采用，是由合同双方当事人的自行约定的。定金合同适用于哪些种类的合同？《中华人民共和国担保法》第六章及最高人民法院通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中关于定金部分的解释对定金所作专门规定，《合同法》第1151条规定：“当事可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。《民法通则》第89条第3款规定”当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金“。该条款中的”法律规定的范围“就是定金的适用范围。笔者认为根据以上法律及司法解释对定金的适用范围的有关规定，定金合同可以广泛应用于多种合同，在买卖合同、货物运输合同、加工承揽合同、建设工程勘察设计合同等经济活动中，债权人要求以担保方式保障其债权实现的，可以依照主合同规定设立定金担保合同。
三、定金合同成立、生效与法律效力
合同法上合同成立的要件：（一）、要有两个以上合同当事人；（二）、当事人意思表示一致。定金合同除需具备一般合同的成立要件外，定金的成立须由当事人订立书面合同。一般合同的生效要件：1、当事具有相应的民事行为能力；2、意识表示真实；3、合同内容合法。定金合同的生效除具备一般合同的生效要件外还需具备以下特殊要件：（1）定金合同以主合同的有效为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不能生效，已交付定金的一方有权要求返还定金；（2）定金合同为实践性合同，以定金的交付为要件；（3）定金的数额应少于合同应给付的款项，其具体数额由当事人约定，但不能超过主合同标的额的20％。
定金合同生效后，发生如下法律效力：（1）定金是主合同成立的证据，交付定金的书面证明可以证实主合同的存在。（2）定金合同生效后任何一方不得擅自变更或解除合同，除非使双方协商一致并达成书面协议。（3）定金于合同履行后，应当抵作价款或者收回。（4）当事人不履行合同时须承受定金罚则，既交付定金一方违反合同所付定金不予返还，收受定金的一方违反合同应双倍返还定金。
四、签订定金合同应注意的问题
签订定金合同时为减少纠纷和避免不必要的经济损失的发生，主要应注意以下几方面问题：
（一）严格审查主合同效力。
定金合同是主合同的从合同，主合同无效，则定金合同无效。定金合同属于担保合同的一种，《担保法》第5条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此最好在签订定金合同时注意审查主合同是否有效，以保证所签订的定金从合同有效。
（二）定金合同应当以书面形式签订。
如果订立定金合同未采取书面形式，而是采取的口头形式，没有相应的证据予以证明，则不能确定定金合同的成立。为了避免这种现象的产生，要在交纳定金时合同双方应做出特别的书面约定，特别对违反主合同条款或补充合同条款如何处理定金做出约定。签订书面定金合同主要目的是避免定金合同纠纷发生，并且有利于纠纷发生后作为提供区分责任的依据，以有效地维护双方的合法权益。
（三）定金的数额必须在合同标的额的20%以内约定。
合同中对定金的具体数额的约定，由双方当事人协商确定，定金的数额约定应适宜。若约定过高，就有可能使得守约方获得的损害赔偿过分地高于其实际损失额。若约定过低，则起不到担保合同履行的作用；《担保法》第二十条规定定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同总额的20%.法律明确规定给付定金数额的上限，在上限以内所确定的具体数额由当事人双方协商确定，如果定金的约定数额超过了主合同标的额的20%，则超过部分应视为无效。
（四）应当在合同中约定交付定金时间期限。
合同当事人应在定金合同签订之日起一定期限内交付定金，交付定金的期限就是定金合同的履行期限，是定金合同的最基本条款，在约定交付定金的期限时，必须明确、具体。由于定金合同为实践合同，不仅要有当事人的合意还要以交付为要件，故定金合同应从定金给付方实际支付定金之日起生效。约定交付定金的时间期限可以防止因合同对定金交付期限约定不明确，拖延交付定金，导致纠纷发生。
根据定金合同纠纷经常遇到的有关问题，发生定金合同纠纷应按以下处理规则解决：
（一）定金罚则的适用规则。
我国合同法第115条对定金是这样规定的：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
（二）实际交付定金数额多于或者少于约定数额处理规则。
定金合同签订后，如果应当交付定金的一方实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第119条规定视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。担保法规定，定金合同自从实际交付定金之日起生效。既然定金合同尚未生效，所以当然不能强制支付。但定金合同作为买卖合同的从合同，交付定金又是主合同项下的义务。笔者认为对未支付定金的，可以催告履行，仍不履行可以解除合同。
（三）迟延履行或者其他违约行为处理规则。
最高人民法院通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。因此，实践中如果当事人一方延迟履行合同的，应当按照延迟履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
（四）合同部分履行时的处理规则。
定金是担保的形式之一，作用是指担保主合同债务的履行，那么，其担保的范围应当是全部债务。全部不履行的，当然适用定金罚则，部分不履行，其不履行的部分仍在担保范围之内，定金的效力对其仍具约束力，依照公平原则，部分不履行部分，应当适用定金罚则。当事人一方不完全履行合同债务，应当按照未履行部分与占整个合同的比例，计算未履行部分的定金额，适用定金罚则。所以，笔者认为那种认为合同部分履行不适用定金罚则的观点是错误的。
（五）未按合同交付定金的处理规则。
双方当事人确定了定金条款和数额后，定金合同并不立即生效，以当事人实际交付定金为准，但在具体执行过程中一方未支付定金，该合同不可强制执行，那么拒绝交付定金的当事人是否应该承担缔约过失责任呢？笔者认为当事人不因定金合同的不生效而产生缔约过失责任。同时也不能认定当事人违约，更不能裁判当事人承担违约责任。如果另一方当事人也未主张定金，由于定金合同不生效，则视为双方均放弃定金约定的条款和数额担保的权利。
（六）合同中既约定定金又约定违约金的处理规则。
《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约，又约定定金的一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”从本条规定可以看出，合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，即对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。现实中，有些当事人在合同中既约定违约金，也约定定金，在一方违约时，对方要求违约金与定金条款并用。选择适用违约金条款或定金条款，就可以达到弥补因违约受到损失的目的；违约金相当于一方由于对方违约所造成的实际损失。一般说来，守约方根据违约金条款，就可以补偿自己因对方违约所造成的损失。当然，在定金条款对守约方有利时，守约方也可以适用定金条款，按照定金罚则弥补自己的损失。
（七）订约定金的处理规则。
主合同成立与否，定金合同均有效。最高人民法院通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》其中对订约定金问题做出了详细、明确的规定。该解释第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同的担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。”本条是对立约定金作的解释，立约定金也被称为订约定金，实践中如果当事人违反立约定金的应当按照担保法第89条的规定进行处理。
（八）解约定金的处理规则。
关于解约定金的适用，实践中存在疑问。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。笔者认为实践中一些当事人以承担定金为代价要求解除合同的应当准许。如果另一方当事人起诉到法院要求实际履行合同，人民法院应当驳回，此时，对主合同不能强制履行。而适用定金处罚后，并不排除有损失的一方要求对方损害赔偿，在守约方当事人损失大于定金收益的情况下，承担了定金的当事人仍然应承担赔偿责任，可以根据合同法第97条规定确定合同解除后的赔偿责任。
（九）不适用定金罚则情形。
因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。本法所说的不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。根据上述法律条文体现的原则，如果合同完全因不可归责双方当事人之事由的不可抗力或意外事件致使合同不能履行时，定金应当返还。既然双方皆无过错，均应免责，互不赔偿亦不需惩罚，故定金应予返还。如果是不可抗力或意外事件部分影响合同的履行时，应对其作部分免责，其余则按一方过错未履行合同的规则处理。当事人迟延履行后发生不可抗力或意外事件的，不能免除责任。
（十）第三人的过错导致合同不能履行适用定金罚则。
凡当事人在合同中明确约定给付定金的，在实际交付定金后，如一方不履行合同除有关法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定外，仍应对违约方适用定金罚则，合同当事人一方在接受定金处罚后，可依法向第三人追偿。
定金适用问题上的争议及建议
刘京柱
一、定金适用中存在的若干争议
（一）定金与违约金能否并罚的问题。
一种观点认为，二者可以并罚。根据最高人民法院法（经）发［1987］20号《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用（经济合同法）若干问题的解答》第8条第4款的规定，合同的一方可在对方违约时，既要求对方偿付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题，只要法律和法规没有相反规定，就应当予以保护，但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。再从我国担保法来看，是把定金作为一种担保方式，具有担保合同履行的功能，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段，因此两者应予并罚。另一种观点却认为，二者能否并罚，关键取决于定金的种类和性质。当定金属于违约定金时，定金具有预付违约金的性质，该定金与违约金在目的、性质、功能方面相同，两者一般不能并罚，其道理如同合同责任与侵权责任竞合时不能双重请求一样；当定金为证约定金时，因与违约金在目的、性质、功能方面均有不同，两者可以并罚。
（二）定金的数额与合同成立、生效的关系。
问题一、合同约定“定金交付，合同成立”，若仅交付了部分定金，合同是否成立？
有人认为，据当事人的真实意思应推定为定金全额交付合同方成立，否则，若交付定金方仅交付了较小比例的定金，则显然有违合同一方的订约目的。因此，应认定合同未成立。有人却认为，根据经济合同法第9条的规定“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立”。定金交付条款是当事人约定的合同成立必须具备的条款，也是合同的主要条款。合同一方未履行交付全部定金的义务，应视为双方就此未协商一致，因此合同不成立。还有人认为，定金合同是主合同的从合同，合同一方仅交付了部分定金，则定金合同部分成立。若合同双方已实际履行了合同义务，则应视为接受定金的一方放弃了追要不足额部分定金的权利，主合同成立；若主合同未实际履行，则应交而未足额交付定金一方负有主合同不成立的缔约过错责任。
问题二、合同约定“定金交付，合同有效”，若未足额交付定金，合同是否有效？
有人认为，这是合同当事人对合同生效所约定的先决条件。合同一方未按约定期限交足定金，合同另一方也未实际履行合同的，应以合同未生效处理。有人却认为，合同有效与否并不完全取决于当事人的约定。合同的有效与无效，是指已成立的合同是否发生国家强制力保障的约束力，它是以该民事行为是否符合法律规定为标准。当事人依法就合同的主要条款协商一致，合同成立后，对所附合同生效的条件，若符合法律规定，则予以支持；若不符规定，则认定合同无效或作其他处理。因此，应依法审查定金约定是否合法，是否符合公平合理原则。如《建设工程勘察设计合同条例》第7条第2款规定：“勘察任务的定金为勘察费的30％，设计任务的定金为估算设计费的20％。若当事人约定的定金数额高于此比例，则该约定无效，但合同一方交付的部分定金符合该条例规定比例的，应视为合法，合同有效。还有人认为，据1995年10月1日起施行的担保法第91条的规定，对当事人自行约定定金数额的，不得超过合同标的总额的20％。因而，对合同双方约定合法的，一方未足额交付定金，另一方主张合同未生效，一般应予支持，除非另一方已实际履行合同后又中途反悔的除外。
（三）定金交付，合同是否开始实际履行？
司法实践中，有人认为，合同当事人给付了定金，合同即实际履行，即可据此确定合同履行地和法院管辖地。有人却认为，合同义务的履行与合同的实际履行是两码事。就定金交付如何确定管辖问题，最高人民法院法经（1994）171号《关于合同当事人仅给付了定金应当如何确定管辖问题的复函》答复称，“在合同当事人仅履行了合同中定金条款的约定。而未履行合同其他条款的情况下，不能依据《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第18条、第19条的规定认定为“实际履行”。《意见》中的“实际履行”对于购销合同，是指合同当事人实际履行了交货义务。”
（四）在连环购销合同纠纷中，有关定金损失由谁负担的问题。
有人认为，因第三人（如前一合同供方）未履行供货义务而致被告（前一合同需方，后一合同供方）也未能向原告（后一合同买方）交货导致被告双倍返还原告定金的损失应由第三人承担，依照最高法院法函（1995）76号《关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函》认为，后一合同供方不能向其需方供货造成定金损失系因第三人（即前一合同供方）的过错导致的，故在其接受定金处罚后，可依法向第三人追偿。有人则反驳认为，最高法院的这一批复是建立在合同关系以外的第三人有过错基础之上的。对此过错认定应结合两份合同综合考虑，尤其是对前例情况，作为第三人是否能合理预见到自己的不供货行为，会必然导致合同需方的定金损失；以及作为后一合同的供方，是否能清楚地预见到若其供方不能供货，而自己必然不能向需方交货造成双倍返还定金的损失？是否已考虑到从其他供货渠道来确保不对需方违约？有人却认为，如果系后一合同的供方为追逐额外利益而与其买方设置的定金条款，而在前一合同中则无此约定，则因不能供货导致的定金损失，不应由前一合同的供方负担，否则，有违民事活动应遵循的诚实信用、公平合理以及风险与收益相一致的原则。与上述提出的问题相类似的还有在连环购销合同纠纷中，后一合同供方的损失能否包括因其需方中途退货，造成自己不能履行与前一合同供方的合同，使已付出的定金收不回来的损失？
（五）对有下列情况之一，是否仍应适用定金罚则，实践中颇有争议，各地做法不一。
1、合同双方对合同不能履行或不能完全履行均有过错的；2、因不可抗力或情势变更造成合同不能履行的；3交付定金的一方没按合同约定按时交付，对方也没有按时履行合同的；4、交付方未按约定数额交付，对方也未按约完全履行合同的；5、提前或瑕疵履行合同的；6、交付方按约交付了定金，接受方未按时履行合同，但愿逾期继续履行合同，交付方也同意的。
（六）关于定金的性质。定金除了具有证约及违约担保作用外，能否具有解约和成约的性质？
我国现行立法中对定金有明确规定的包括：民法通则、经济合同法和一些根据经济合同法制定的有关合同条例以及担保法。从这些规定看，定金具有违约担保性质和证约作用，但都没有规定定金具有成约或解约的性质。
针对合同当事人在所签合同中约定有预付定金条款，后因一方未预付定金，合同是否成立的问题。有人认为，尽管我国法律未明确赋予定金具有成约定金性质，但并没有禁止当事人可以通过约定赋予定金以成约定金性质。故如果合同当事人明确约定预付定金合同成立，将定金的预付作为合同成立的先决条件的，当事人未预付定金，则主合同不成立；而如果当事人仅约定了预付定金却未实际支付，只要就当事人双方合同的主要条款依法协商一致，一方不能主张合同不成立。有人则认为，我国法律未规定定金具有成约定金的性质，故即使当事人约定了交付定金为合同成立的先决条件，也不能据此适用定金罚则。
关于定金能否具有解约定金的性质，有人认为，在法律未直接规定的情况下，不能认定定金具有解约性质。合同成立生效后要求解除合同的一方，不但要丧失或双倍返还定金，根据我国现有法律政策的规定，还要承担违约金或赔偿损失，但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。有人却认为，从国外立法例和学理上看，定金有成约定金、证约定金、违约定金和解约定金之分。我国法律未规定定金有成约和解约的性质，但并不禁止当事人的约定。因此，在适用定金罚则时，应本着尊重当事人意思自治、公平合理的原则，有条件地承认和执行解约定金，即如果要求解除合同的一方抛弃或加倍返还定金，则可以解除合同。但只要违约系可归责于解除合同的一方，其仍应承担违约责任，支付违约金或赔偿超出已赔定金部分的损失。
二、立法及司法建议
上述争议，归纳原因主要有三个方面：一是在定金适用上，现有法律规定未能涵盖一切情形，有些情况下无法可依；二是既有规定也很不一致，亟待清理和规范；三是学理探讨的多，具有法律效力的立法及司法解释少。基于上述问题，笔者建议立法机构及最高法院应尽快制定相关的法律法规以及司法解释，以求有法可依和国家法制的统一。
具体讲，在以下几个方面需要予以立法或作出司法解释：
(一)明确定金的性质及定金合同与主合同的关系；(二)对定金罚则与违约金并处的问题作出规定，特别是对是否应区别定金的不同性质和违约金并处的关系问题，作出相应的解释或规定；(三)界定适用定金罚则的要件或用列举式明确不适用定金罚则的若干情况；(四)对定金的数额占主合同标的价金总额的比例作出明确的规定或允许在相关规章条例中作出例外规定；但对允许当事人自行约定定金数额的，应规定约定的最高限额，以达到既充分尊重当事人的契约自由，又体现国家给予适当司法干预，以利于国家整体利益和保障社会经济秩序的原则。
法律适用：
中华人民共和国担保法
第六章定 金
第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。
第九十一条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
六、关于定金部分的解释
第一百一十五条 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
第一百一十六条 当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
第一百一十七条 定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。
第一百一十八条 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。
第一百一十九条 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
第一百二十条 因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
第一百二十一条 当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。
第一百二十二条 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
案例：
当事人就主合同的订立不能协商一致，是否适用定金罚则－－评两起商品房买卖合同纠纷案
【内容摘要】本文从两种案例中实际问题出发，就定金罚则的具体适用进行了探讨。本文认为，当事人不能协商一致的主合同条款并未在房屋认购书中约定，因而当事人不能协商一致不能归责于任何一方当事人，故不适用定金罚则，接受定金的一方当事人应当原额返还定金。
【关健词】合同订立 商品房买卖 定金
在房屋买卖合同纠纷案件中，经常出现购房人与房产商预先签订一份房屋认购书，购房人向房产商交付一定数量的定金，嗣后双方对房屋预售合同的条款不能协商一致，导致房产商不退还定金的情况。对此类情形，是否适用定金罚则，实践中颇有争议。因此，有必要对定金的性质、定金罚则的适用条件作一些探讨分析，以统一认识。
【案例一】
2002年3月3日，向某与R公司签订了《商品房定购书》一份，约定向某定购R公司开发的房屋一套，总房价款为人民币766,000元。该定购书还约定：买方签订本商品房定购书时，每套房屋交付定金人民币10,000元，买方到期未履行承诺的义务，卖方除有权将此房屋转卖他人外，买方已交定金不予退还；如买方履行了义务，卖方如转卖他人，须双倍返还买方所支付的定金。上述定购书签订后，向某依约支付了定金人民币10,000元。此后，双方在订立《预售合同》时对交房时间不能协商一致，致使未能订立《预售合同》。向某要求R公司退还定金未果，遂诉至法院。
一审法院认为，向某未在定购书约定的期限内与R公司签订《预售合同》，违反了定购书的约定，理应承担违约责任。向某、R公司协商一致在定购书中约定定金为人民币10,000元系双方真实意思表示，并不违反国家法律法规所禁止性规定，故对向某要求退还定金人民币10,000元的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院判决向某要求R公司退还定金人民币10,000元之诉讼请求不予支持。
向某不服一审判决提起上诉。二审法院认为，在双方订立的《商品房定购书》中，没有关于房屋交付时间的约定。上诉人向某在就房屋交付时间问题未能与被上诉人R公司达成一致的情况下，拒绝订立主合同并及时通知了被上诉人R公司，具有正当理由，因此本案不适用定金罚则。被上诉人R公司应当全额返还上诉人向某定金人民币10,000元。二审遂判决撤销一审判决，改判R公司返还向某定金人民币10,000元。
【案例二】
2001年9月4日，肖某与H公司订立了一份《房屋认购书》，约定：肖某向H公司预定房屋一套，总房价为人民币1,122,572元；签订认购书时支付定金20,000元；签订预售合同时支付购房款的20%；2001年11月4日前支付房款的80%；肖某愿意以定金方式向H公司预定上述房屋，定金须在签署认购书时立即支付，同时，肖某应于2001年9月12日以前到H公司售楼处与H公司签署《内销商品房出售合同》；出售合同一俟签订，上述定金即作为楼价的一部分；如肖某逾期不签署《内销商品房出售合同》，作违约论；H公司有权取消本协议书，没收肖某已交付的定金并另行以任何方式出售上述房屋，而无须另行通知肖某。同日，肖某给付H公司购房定金人民币20,000元。2001年9月11日，肖某带着首期购房款及有关资料依约前往H公司售楼处欲与H公司签署出售合同。在签署该合同时，肖某发现合同文本中增加了11条补充条款(系迟延付款及交房责任等方面为主要内容的权利义务约定)。肖某与H公司的售楼人员为增加的补充条款是否删去发生争议，双方因此未签署出售合同。次日，肖某致函H公司，表示其签订认购书时，H公司未出示补充条款，现补充条款的许多内容显失公平，故再次恳请H公司将补充条款全部内容传真给其阅读修改。同年9月15日，肖某委托的律师又致函H公司，主要内容为：签订《内销商品房出售合同》应双方协商一致，H公司不能将已印刷好的补充条款单方面强制肖某全部接受，且该补充条款存在着明显违反法律、法规之处；根据房地资源局关于规范商品房预订行为的通知的规定，H公司对肖某已支付的定金不予返还没有法律依据；请求H公司在7日内返还定金20,000元。嗣后双方协商未果，肖某遂诉至法院，请求判令H公司双倍返还购房定金计人民币40,000元。
一审法院认为，肖某与H公司订立的《认购书》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应认定合法有效。肖某在订立合同后依约给付定金，且在《认购书》约定的期限内至H公司处订立房屋出售合同，H公司在事前未告知肖某签署的出售合同有补充条款的内容情况下，将包括补充条款的合同交与肖某签署，肖某对此提出异议，理由正当。事后，肖某致函H公司，要求H公司将补充条款的全部内容传真给肖某，便于研究和协商，系合同当事人一方遵循公平原则及诚实信用原则而行使自己的权利。H公司在收到肖某及其委托律师函件后，迟迟不予答复，致使出售合同未能如期签署，责任在于H公司。现肖某依据定金罚则，要求H公司承担民事责任，理由正当，应予支持。据此，一审判决被告H公司双倍返还原告肖某购房定金4万元。
被告H公司不服提起上诉。二审法院经审理认为，上诉人H公司与被上诉人肖某签订《认购书》时未出示有关《内销商品房出售合同》的补充条款，后被上诉人按约于2001年9月11日前去上诉人处与上诉人就系争房屋签订《内销商品房出售合同》时，不能接受上诉人此时方出示的补充条款，双方因此而未能签订《内销商品房出售合同》，故双方对《认购书》约定买卖系争房屋的意思表示并未达成一致，因此，双方对于最终未能签订《内销商品房出售合同》均不存在违约，上诉人应将依据《认购书》收取被上诉人的定金人民币20,000元返还给被上诉人。一审认为上诉人应对双方未能签订《内销商品房出售合同》承担责任并向被上诉人双倍返还定金不当。据此，二审判决撤销一审判决，改判上诉人H公司原额返还被上诉人肖某定金人民币20,000元。
【评析】
一、房屋认购书中的定金性质
从学理上解释，定金分为五种类型：（1）立约定金（订约定金），是指为保证正式订立合同而交付的定金。（2）证约定金，是指为证明合同的成立而交付的定金，是合同已经订立的证据。（3）成约定金，是指以定金的支付作为合同成立或生效的条件。如果不支付定金，则合同不成立或不生效。（4）解约定金，是指作为保留解除权的代价的定金。即交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以以双倍返还定金为代价而解除合同。（5）违约定金，是指作为履行合同担保的定金。如果支付定金的一方不履行合同，则丧失定金；如果收受定金的一方不履行合同，则双倍返还定金。
在2000年12月8日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“担保法司法解释”）颁布之前，《担保法》和《合同法》仅规定了违约定金一种形式。（见《担保法》第六章“定金”、《合同法》第115条）。“担保法司法解释”根据司法实践的需要，对定金的形式作了扩展性规定，在已有的违约定金的基础上，又具体规定了立约定金（第115条）、成约定金（第116条）、解约定金（第117条）等形式。之所以未规定证约定金形式，是因为纯粹的证约定金在实践中很少见，其他形式的定金基本上能够起到证约的作用。
房屋认购书中的定金，是为了保证购房人与售房人之间订立房屋买卖合同而交付的定金，因而属于立约定金。严格地讲，认购书属于预约性质，是为将来订立买卖合同而订立的契约。那么，认购书中的定金既可以看成是保证订立主合同的立约定金，也可以看成是认购书的履约定金。即当事人拒绝订立主合同，便是对预约义务的违反，便要受到定金条款的约束。
二、立约定金罚则的适用条件
根据“担保法司法解释”关于立约定金的规定，参照违约定金罚则的适用条件，立约定金罚则的适用条件可以归纳为：（1）当事人间有立约定金合同且定金已实际支付。定金合同是实践性合同，即只有在定金已实际支付时，定金合同才生效。否则，定金合同不生效，当然也不可能适用定金罚则。（2）一方当事人拒绝订立主合同。在签订了认购书（即预约）后，一方当事人明确表示拒绝订立主合同，或者通过其行为表明拒绝订立主合同的，均属于拒绝订立主合同的情形。从另一角度讲，一方当事人拒绝订立主合同，实际上是违反预约的约定，也属于违约行为，故应当适用定金罚则。对于立约定金，不适用定金罚则的情况有：（1）当事人订立了主合同；（2）因不可抗力致使主合同不能订立，即因不可抗力因素致使主合同客观上不能订立，或者订立后客观上不能履行。
那么，当事人间不能就主合同的条款协商一致，是否可以一概认为是一方当事人拒绝订立主合同，而适用定金罚则？笔者认为，不能作此武断结论，需要作具体分析。若该主合同的条款在预约（认购书）中已经有了约定，则双方当事人应当接受，否则即属于拒绝订立主合同，是对预约的违反，因而可以适用定金罚则。若当事人协商的主合同条款在预约中无约定，则当事人协商不成的，不能认为是任何一方当事人违反预约的约定，拒绝订立主合同，因而不能适用定金罚则。如果也将此情形认为是一方当事人拒绝订立主合同，适用定金罚则，那么结果必然是要求购房人在订立了认购书之后，必须无条件地接受房地产商提出的每一项主合同条款。这不符合合同法的诚实信用原则和公平原则。
我国台湾民法第249条第4项规定，“契约因不可归责于双方当事人之事由，致不能履行时，定金应返还之。”立约定金也是如此。由于预约中的定金是担保当事人实施订立主合同的行为，但不能担保该主合同一定能够订立成功。如果主合同因双方当事人协商不成而不能订立，不可归责于任何一方当事人，因而不适用定金罚则，接受定金的一方应当原额返还定金。尽管我国民法通则和合同法无此明文规定，但从该两部法律关于违约责任的有关规定中也可以得出此结论。
根据以上分析，本文所举两起案件中，当事人不能协商一致的主合同条款并未在房屋认购书中约定，因而当事人不能协商一致不能归责于任何一方当事人，故不适用定金罚则，接受定金的一方当事人应当原额返还定金。
作者：羊焕发 系上海市第一中级人民法院民二庭助理审判员
垦利县米粮洲棉业有限责任公司诉解世华定金合同纠纷上诉案
山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2006)东民三终字第4号
上诉人(原审被告)解世华，男，1970年11月15日出生，汉族，垦利县黄河口镇广林村农民，住该村。
委托代理人郭歧贵，山东利顺律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)垦利县米粮洲棉业有限责任公司。住所地垦利县黄河口镇。
法定代表人翟忠海，执行董事。
委托代理人王峰，男， 1975年4月29日出生，汉族，系垦利县米粮洲棉业有限责任公司职工，住东营市东城金鸿花园15号楼。
上诉人解世华因定金合同纠纷一案，不服垦利县人民法院(2005)垦民初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人解世华及其委托代理人郭歧贵、被上诉人垦利县米粮洲棉业有限责任公司委托代理人王峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决审理查明：2003年10月，原被告双方口头约定由被告当年向原告提供棉花一宗，2003年10月8日原告向被告交付定金10000元，被告向原告出具收条一张。
原审法院认为，原被告双方达成的口头约定，合法有效，原告向被告交付定金，被告出具收条的行为，证实双方之间的定金合同成立并生效，双方应按合同约定进行履行。被告主张原告违约，但未向法庭提供证据，被告应承担举证不能的法律后果。被告未按约定向原告交付棉花也未向原告返还定金，是造成纠纷的主要原因，其应付全部责任。原告的主张事实清楚，证据充分，予以支持。原告向被告只主张返还定金10000元是原告对其诉讼权利的自由处分。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条的规定，判决被告解世华于判决生效后十日内向原告垦利县米粮洲棉业有限责任公司返还定金10000元。案件受理费410元，由被告负担。
上诉人解世华上诉称，原审判决认定事实错误，程序违法，其理由是：1、原审判决认定与事实不符，2003年10月8日，被上诉人到上诉人处定购棉花，当时双方指定了棉堆，约定了价格，被上诉人交付了10000元定金，并从上诉人处拉走了部分棉花。第二天被上诉人的车辆到上诉人处继续拉棉花时，当得知棉花跌价就空车返回了。上诉人多次找被上诉人继续履行双方的约定，但被上诉人明确予以拒绝。无奈上诉人只好将被上诉人定购的棉花低价出售，上诉人因被上诉人违约造成损失三万余元。2、原审法院未给上诉人答辩及举证期限，上诉人没有足够的时间予以搜集证据应诉及答辩，属程序违法。故请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费用由被上诉人负担。
被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，且上诉人在一审庭审时并未主张答辩期及举证期限，应视为对诉讼权利的放弃，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
二审中，上诉人为证明其上诉主张，提供了如下证据：1、垦利县米粮洲棉业有限责任公司于2003年10月8日向上诉人出具的籽棉收购结算凭证1份，用以证明2003年10月8日上诉人卖给被上诉人价值49812.98元的棉花，棉花价格为每公斤6.885元;2、东营市天信纺织有限公司于2003年10月12日、13日出具的3份收购籽棉凭单，用以证明棉花价格已下跌为每公斤6.464元;3、证人宫玉山出庭作证，其证实：2003年10月7日，被上诉人向上诉人定购了12万斤棉花，价格为每公斤6885元，10月8日被上诉人来拉了部分棉花，第二天因棉价下跌，就不要棉花了。后来上诉人将棉花卖到了东营市天信纺织有限公司。证人袁海青出庭作证，其证实被上诉人于2003年10月8日在上诉人处拉走部分棉花，第二天被上诉人因棉花跌价，不要上诉人棉花的事实。
对上述证据，被上诉人经质证认为，1、对证据1、2的真实性无异议，但认为不能证明上诉人所主张的被上诉人违约的事实。2、对证人宫玉山、袁海青证言的真实性有异议，认为证人宫玉山与上诉人有亲属关系，其所作的有利于上诉人的陈述不能采信，认为证人袁海青的证言不能证明被上诉人违约的事实。
本院认为，上诉人所提供的四份书证，因被上诉人对其真实性无异议，应予采信;证人宫玉山虽与上诉人有亲属关系，但其陈述及证人袁海青的证言与上诉人提供的书证相互印证，应予采信。
经二审审理查明：
2003年10月，上诉人与被上诉人口头约定，被上诉人向上诉人定购棉花一宗。2003年10月8日，被上诉人向上诉人支付定金10000元。同日，被上诉人以每公斤6.885元的价格收购了上诉人价值49812.98元的棉花。次日，因棉花价格下跌，被上诉人不再收购上诉人的棉花。2003年10月12、13日，上诉人以每公斤6464元的价格，将棉花卖给东营市天信纺织有限公司。
本院认为，上诉人与被上诉人之间口头达成的棉花买卖协议，合法有效，被上诉人为保证该协议的履行，向上诉人支付了定金10000元，双方当事人实际履行了部分协议。根据上诉人二审中提供的证据，能够认定被上诉人因棉花价格下跌不再收购上诉人棉花的事实。该协议未能全部履行的原因系被上诉人违约所致，被上诉人所付定金不应返还。被上诉人要求上诉人返还定金10000元的主张与法无据，对其诉讼请求应予驳回。基于二审出现新的证据，导致原审判决认定事实错误，应予纠正。上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条的规定，判决如下：
一、撤销垦利县人民法院(2005)垦民初字第1019号民事判决;
二、改判驳回被上诉人的诉讼请求。
一、二审案件受理费各410元，均由被上诉人垦利县米粮洲棉业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅雪芳
审 判 员 巩天绪
代理审判员 侯政德
二〇〇六年一月十日
书 记 员 王 辉
代理词样本：
购车定金返还纠纷案原告方代理
代 理 词
尊敬的独任审判法官
王某诉A公司购车合同纠纷一案,我们依法代理原告诉讼，本案先后经两次开庭审理，现依据事实和法律提出书面代理意见：
被告收取两万元购车定金后，未按期向原告履行交车义务，长达近两年时间内，也拒不返还原告定金，依照合同法115条，被告应向原告承担定金责任。
一、被告收取的２万元系购车定金，该定金合法有效。
1、原告提交的证据足以证实被告收取的2万元系购车定金：《汽车产品购销合同》第12条第5款将此款手写为"定金"；2004年11月10日被告出具的《收据》，也写明该款是"购车定金"；合同签订后，被告在04年12月24日出具《承诺函》，再次写明"定金两万元"。2万元款项的性质并非被告辩称的"预付款"。
2、本案2万元定金条款合法有效。双方合同约定的"途安VE052豪华型"汽车，从被告举证上也可以看出，该车型在04年12月价格不低于24万，因此本案定金数额未超过合同总价款的20%，符合法律规定。
二、被告收取定金后，不按承诺履行交车义务，依合同法115条，应向原告承担双倍返还定金的责任。
（一） 从民法公平原则、买卖习惯以及被告在诉讼中的自认这三个方面上讲，被告采购到本案车辆后，均负有通知原告提车的义务。
1、按照民法公平原则，被告应在本案车辆到货后，通知原告提车。让原告知道车辆具体的到货日期，是原告提取车辆的前提，特别是在本案只确定了交货的七天期限，而未约定具体的交货日期这一现实情况下。被告作为卖方，在知悉具体到货日期这一信息方面处于强势地位，而原告作为买方对此根本无从知晓，在信息上处于弱势地位，双方信息严重不对称。因此，按照民法公平原则，被告应在到货后负有及时通知原告提车的义务。
2、按照买卖习惯，虽然交货地点在被告处，但对缺少现货交付并且交货日期不具体的买卖行为，卖方到货后负有通知买方提货的义务，以便买方提货。卖方不应要求买方承诺的交货期限内，每天都到卖方处了解是否到货以及是否可以提货。如果承诺的交货期限长达一年，是否也应要求买方在这一年内每天都向卖方了解是否到货？显然，这不符合买卖习惯。
3、从被告举证及其证明内容上看（详见庭审笔录中对被告举证过程的记录），被告也认为到货后，其负有通知原告提车的义务。被告向法庭提交的《提车放行单》，证明内容之一就是：证明被告在车辆到货后已经向原告"尽到了通知义务"，被告举证证明自己"尽到了通知义务"，这正说明被告也认为自己负有通知原告提车的义务。
（二） 被告不通知原告提车，在收取定金后也不按期履行交车义务，应承担定金责任。本案车辆当时属热销车型，被告收到本案车辆后，一是不通知原告提车，二是被告将车辆放到展览中心用于展销，并在展销过程中将车交给被告的其它客户看车。这一行为本身就说明被告并不准备将车辆交付原告。
三、被告举证的《提车放行单》和被告在庭审过程的答辩相结合，可以证实被告根本不打算在交付期限的最后一天向原告交车。
被告只采购了一辆符合本案合同的车辆。被告一直辩称原告应在04年12月31日到被告处提车，但原告未主动在这一天到被告处提车。既然原告未在04年12月31日到被告处看车，那么《提车放行单》中记载的"客户"必然不是原告，而是被告的其它客户，这也说明被告在04年12月31日也不打算向原告交车。如果被告的确是准备将车辆交付原告，又为何会出现《提车放行单》中记载的，被告在12月31日将本应向原告交付的车辆，交给其它客户看车？
综上所述，本案确定了七天交车期限。被告在车辆到货后应通知原告提车，但被告并未通知原告提车，也并未在最后的交车期限履行交车义务。被告收取定金后又不按期履行交车义务，按照合同法115条，被告依法应承担定金责任。
代理律师：倪 伟
二00七年 月 日
