爱华网一、售后包租概述
售后包租是一种集销售与融资为一体的特殊模式，是房地产开发商筹集资金的一种重要方法。它通常指开发商将所出售的商品房，通过在一定期限内承租或者代为出租的方式，以承租期间的租金冲抵部分售房价款或偿付一定租金回报的行为。
售后包租的经营模式早在20世纪60年代出现于美国，后流行于日本、香港、台湾等地。在上世纪90年代中期传到我国海南及广东沿海地区，后传入内地等城市，为国内市场借鉴并流行。[1]售后包租在国外原先是开发商融资的一种方式，但目前国内的操作实质上是开发商以高回报、低风险的承诺方式促销商品房，从而加快资金的回笼速度，演变为开发商用以套取现金的一种财务技巧。
二、售后包租模式中的法律风险
由于售后包租涉及到房地产开发商、购房者、银行、房产经营方、承租方等多方主体签订的买卖合同、委托经营合同、租赁合同等多份合同，故其中涉及的法律关系较为复杂，一旦出现纠纷，将有可能涉及到多方利益，并产生一定的连锁反应。我国《商品房销售管理办法》，第十一条明确规定“开发商不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房；开发商不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”而我国各地对售后包租的监管态度，则因地区经济形势的不同及各地房地产市场的差异，而存在变化。[2]
由于售后包租的法律关系复杂，一旦合同主体因履行合同发生纠纷，常面临着合同被法院认定无效、开发商违约、承租方违约等风险。而房地产开发商为了达到大量吸引顾客并快速回笼资金的目的，常常通过大量的广告来宣传所售商业地产的高回报、低风险等内容，因此又涉及宣传广告的性质及效力等法律风险。
1.合同订立时开发商未取得房屋预售许可证或房屋未竣工的合同效力风险
目前的房地产操作中，包租协议订立时，房屋常常还未竣工，开发商未取得竣工备案许可证。如果日后在协议的履行期间发生纠纷，无论是房地产开发商、购房者还是第三人，若想以合同订立时开发商不具备房屋预售许可证或者房屋未竣工备案为由，要求认定合同无效的，通常不会得到法院的支持。原因在于：首先，虽然《商品房管理办法》规定了不得以售后包租的形式出售未竣工的商品房，但是该办法属于部门规章，不能作为法院作出判决的依据；其次，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，出卖人如果在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定购房合同有效。所以，订立合同时商品房未竣工或者开发商未取得商品房预售许可证的，并不能当然导致合同无效。
2.售后包租行为可能被法院定性为非法集资，导致合同无效的风险
在司法实践中，售后包租被法院认定为非法集资，通常具有以下特征：
（1）个人或者房地产开发商，以虚构的商业地产项目或者以实际已无法完成的项目为幌子，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的。此时，由于并不存在真实的商业地产项目或者由于开发商的经营状况恶化而使项目无法完成，进而使合同中约定的产权取得、租赁等合同目的无法实现，那么合同中约定的“高额回报”就成了一纸空文，因此通常会被法院认定为非法集资行为。
（2）向不特定对象筹集资金。非法集资的客观表现形式之一便是面向不特定的社会公众进行资金募集，集资的对象具有不特定性。如果是面向特定的少数投资者进行的资金募集活动，不能被认定为非法集资行为。
3.商业地产项目无法竣工验收导致开发商面临的双重违约风险
开发商一般会在项目工程竣工之前获得预售许可证，并且向社会公开出售房产，并且承诺在项目竣工验收之前或工程计划竣工之时开始向购房者回报租金。但是如果工程不能够按时竣工验收，则无法交付于承租方进行使用，此时开发商则面临着对承租方的违约风险。而此两种情况下，开发商仍需按照合同约定向购房者支付包租期间的租金，因此就会造成开发商的资金链紧张，有时甚至开发商也无法按时支付租金，而造成对购房者的违约。由此可见，房屋无法按时竣工，将使开发商面临双重违约的风险。
4.租金水平变化导致的购房者违约的风险
由于售后包租模式中，约定的租赁合同期限一般较长，并且对租金的约定明确并且稳定，并未随着市场经济的变化而变化。但是随着时间的延长，商业地产的租金一般会发生较大的变动，如果租金增长过快，那么购房者势必将要权衡履约和违约的成本大小，如果违约的损失小于实际租金收益的话，那么购房者很可能要求解除包租合同，收回房屋而另行寻租。由于商业地产项目的购房者数量较多，一旦出现购房者群体违约现象的话，将对开发商的资金及经营情况造成巨大的影响。
5.售后包租广告宣传的法律风险
商业地产促销的手段之中，大量的广告攻势是不可或缺的环节。开发商为了更多更快的回笼资金，常常在广告宣传中以“投资回报率8%-10%”、“十年包租”等字眼，来博得更多的眼球。在商业地产销售广告中需要注意的法律风险主要有：（1）若销售广告的说明和允诺具体确定，对商品房买卖合同的订立以及房屋销售价格的确定有重大影响的话，那么即使广告的内容未载入销售合同，也会被视为合同的一部分，对双方当事人均具有约束力；（2）售后包租行为具有一定的融资性质，因此为了吸引更多的资金注入，开发商通常会在销售广告中承诺较高的投资回报率、较低的投资风险等。但是如果开发商对在广告中承诺的内容，例如质量、价格、项目情况等内容无法兑现，那么该宣传广告则有可能被认定为虚假广告，使得开发商面临着相应的民事、行政甚至刑事处罚。 三、售后包租法律风险的防范建议
鉴于以上出现的各种法律风险问题，针对售后包租操作模式的法律风险防范，提出如下几点建议：
1.房地产开发商要充分评估开发项目的各种风险。这种评估应当是综合性的，不仅包括法律上的，还应当包括商业上的、政策上的等。[2]在评估结果出来后，需要对评估结果进行深入的分析考察，综合研究项目的开发前景，为售后包租操作模式奠定一个良好的基础。同时需要根据项目所在地对商业地产的各种监管政策的不同，及时调整项目的运作模式，以达到与投资者的共赢目的。
2.开发商可以将售后包租委托给专业独立的第三方或商业物业公司代理。这样不仅使买卖和租赁的法律关系变的相对简单，而且可以有效的为开发商隔离风险。构建合理的委托经营机制，走中介专业化、规模化的道路，使得开发商逐渐退出，改由专业的第三方或商业物业公司承担起物业保值、增值、正常返租的责任。[3]
3.开发商应当制定合理可行的工程建设进展方案，应尽量充分地预估各种不确定因素对工程建设进度的影响。把向承租方交付房屋的时间与向购房者支付租金的时间衔接起来，[4]并且要及时跟进项目的建设进展，保证工程能够在规定的时间内竣工验收合格，以降低因逾期交房而面临的双重违约风险。
4.租赁合同中约定的包租利率通常并且高于银行的贷款利率，但是该利率不必要固定化，可以在包租合同中约定随着银行贷款利率的变化做相应的调整。[3]并且可以约定严格的违约责任，从而有效降低开发商自身及购房者因租金水平变化而出现的违约风险。
5.售后包租的宣传广告中，要避免对投资回报等敏感内容做出具体明确的承诺，尽量以模糊化、艺术化的字眼描述以上内容。对房屋的质量、价格、项目情况的介绍等内容的描述应当尽量符合实际，避免出现过分夸大甚至虚假的内容。[2]同时应加强对销售人员的培训，增强其房屋销售中的法律责任意识，统一其在销售过程中的介绍说辞，尽量避免销售人员对购房者作出不符合项目实际的允诺从而误导购房者的情况出现。
售后包租，作为商业地产销售中一种重要的促销手段，为很多的房地产开发商带来了更多的流动资金，更好的销售业绩。但是在这一模式为商业地产市场带来一定繁荣的背后，房地产开发商一定要全面、审慎地评估这一促销手段所带来的利与弊。在实际操作中，应当遵守国家相关法律法规、地方性法规及其他规范性文件的规定，遵守项目所在地区对房地产调控的相关政策，在合法经营前提下达到开发商与购房者的双赢才是房地产企业发展的长久之计。
