爱华网王继凯
强制性规范进一步区别为效力性规范和管理性规范（或取缔性规范）
所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。
所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。
《中华人民共和国合同法》于一九九九年十月一日生效实施，该法第五十二条对无效合同的情形进行了列举性的说明，其中第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。实践当中，由于对“强制性规定”的理解存在着种种不同的解释，导致律师、法官等司法人员对同一合同的效力，在认识上产生了一定的偏差，并由此致同一法律行为最终形成了两种完全相反的结果，使法律的适用产生了一定的混乱。
根据传统的法学基础理论，针对法律规范对人们行为规定和限定的范围或程度不同所进行分类，可以分为强制性规范和任意性规范。一般来说，强制性规范的义务性要求十分明确，而且必须履行，不允许人们以任何方式加以变更或违反。任意性规范，就是允许人们自行选择或协商确定其权利和义务的法律规范。
而根据法律规范内容规定不同（主要指行为模式的不同）进行分类，可分为授权性规范和义务性规范两种。授权性规范是指，规定人们可以作出一定的行为，或者要求他人作出或不作出某种行为的规范。义务性规范，就是规定人们应当依法作出或不作出一定行为的法律规范。这类规范在法律条文中常以“必须”、“须”、“应该”、“应当”、“有……义务”、“有义务”、“禁止”、“严禁”、“不得”、“不应”“不许”、“不准”等词汇表述。而义务性规范又可进一步分成两类，即命令性规范和禁止性规范。命令性规范，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。禁止性规范，就是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。一般来说，义务性规范也是强制性规范。
但是，笔者认为，《合同法》第五十二条第（五）项规定所称的“强制性规定”和传统法学基础理论中的“强制性规范”并非是完全相同的概念。
在理论界，随着对强制性规范对合同效力的影响，开始重视对强制性规范的进一步区分，认为应当将传统法学基础理论中的强制性规定进一步的区分为：效力性规范和取缔性规范。效力性规范着重强调对违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的；取缔性规范着重强调对违反行为的事实行为价值的评价，以禁止其行为为目的。取缔规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，但不否认其行为私法上的效力。只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反取缔性规范则不会导致合同无效。但目前我国理论界尚未就两者的区分标准形成主流观点。
王利明教授认为，对于我国法律、法规中的大量的强制性规范，有的只是规定违反法律强制规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。因此认为有必要将强制性规范进一步区分为效力性规范和取缔性规范。区分的标准是：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是取缔性规范。
此外，还有观点认为，对于强制性规范对合同效力影响，是否违反强制性法规只是一种形式上的观察，并不能直接作为决定合同无效与否的标准，具体的合同是否应当无效，应该就强制性规范所保护的利益种类和性质来决定。对于违反强制性法律规定的合同来说，无效并非唯一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事责任已经足以达到法律规范的制裁目的时，应当尽量将合同解释为有效。
在审判实务界，长期以来确定的基本原则是，违反法律、行政法规强制性规定的合同一般认定为无效，但是在某种情况下，允许当事人对合同效力予以补正。但随着时间的推移，实务界也对强制性规范进行了进一步的区分，将其划分为效力性规范和管理性规范。认为违反效力性规范的合同无效，但是否违反管理性规范并不是认定合同效力的依据。
最高人民法院李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵等人在《〈关于适用中华人民共和国担保法若干问题的释〉理解与适用》一书中较早提到了“管理性质”规范的概念。他们在该书中当时的观点是：司法实践中不能僵化对待法律法规中的“不得……”规定，因为不排除法律法规表述为“不得……”字样的地方，实际上是管理性质的，而非禁止性质。并以《中华人民共和国商业银行法》第三十九条为例，说明虽然该条规定商业银行不得超过一定的存款比例对外发放贷款，但因为商业银行法是商业银行的组织和管理法，直接约束商业银行的行为，而不能直接约束商业银行的客户，故这样的“不得”就是管理性质的。但较为遗憾的是，他们似乎把管理性规范排除在了强制性规范之外，逻辑上较为混乱。
目前，实务界区分效力性规范和管理性规范的方法，主要以行政法的立法目的和强制性规范的设立目的作为最高指导原则。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并无涉及民事主体之间利益关系的意图，则应当把这类强制性规范作为管理性规范对待，排除在认定合同效力依据的范围之外。
对于如何区分强制性规范中的效力性规范和管理性规范，应当从以下几个方面予以考虑：
1、分析强制性规范禁止的对象，是否只是行为手段或者行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营时间、地点等，而允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，这时法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，则这类规范为管理性规范。
2、分析强制性规范的禁止目的，是为了保护国家利益还是保护民事主体的利益。如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会导致直接损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只会损害一方民事主体利益时，则属于管理性规范。
3、分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为。如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效力性规范。
综上，笔者认为，对《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”应作狭义的理解，应当仅指强制性法律规范中的效力性规范。对于仅仅违反管理性规范或取缔性规范等强制性法律规范的合同，不应当依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定为无效合同。
浅析《合同法》司法解释（二）中的效力性强制规定
合同法的一个主要的精神就是鼓励交易，尊重合同当事人的意思自治，保护交易的安全。无效合同制度是对当事人意思自治的彻底否定，体现了国家对合同自由的干预，但如果不加控制，在司法实践中大量的、经常的宣告合同无效，将使市场主体丧失对交易安全的信任，从而扼杀市场主体的创新能力，影响交易的效率。正确适用强制性规定认定合同效力，已经关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。为了维护市场的正常交易秩序，最高人民法院作出的《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》进一步完善了合同无效制度，将《合同法》第52条第（5）项的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”。最高人民法院7月7日在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”由于传统的法理学只将法律规范简单地划分为强制性规范和任意性规范，并没有再把强制性规范进一步细分为效力性强制规定和管理性强制规定，所以如何在司法实践中认定强制性规范的类型成了一个问题。因此笔者不揣冒昧，结合《合同法》的法律精神，对司法解释的效力性强制性规定的理解谈一下自己的看法，以期在一定范围内取得思想上的统一，进而指导我们的司法实践活动。
一、效力性强制规定的源流
从大陆法系的历史性考察，对强制性规定进行区分的，最早可以追溯到罗马法，罗马法中有关“完全法律、次完全法律、不完全法律、最完全法律 ”的区分。在其他各国和地区则随着经济发展的不同阶段又各自有所区别，如《德国民法典》第134条就有相似规定：“法律行为违反法律上的禁止时无效，但法律另有规定的除外。”围绕对这个规定的理解，德国在不同阶段产生了三种不同的学说：一是引致规范说。该说认为第134条不过是引致到具体的规范中，法官尚需根据具体规范的目的来判断行为的后果。二是解释规则说。该说认为只要没有相反规定应当认定无效。三是概括条款说。该说认为该条只是概括规定，需要价值补充，需要法官根据实际情况进行判断。日本则就相似规定发展出警察法令与经济法令之区分，认为违反警察法令原则上有效，只不过应受行政处罚，而违反维持经济秩序和保护交易利益的经济法令则将导致合同无效，至于违反纯粹的强行性规范则尚需结合是否违反公序良俗来判断行为的法律效力。我国台湾学者史尚宽认为，效力规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；取缔规定着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。我国学者王利明教授认为，对于我国法律、法规中的大量的强制性规范，有的只是规定违反法律强制规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。因此认为有必要将强制性规范进一步区分为效力性规范和取缔性规范。区分的标准是：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是取缔性规范。
二、效力性强制规定的实践基础
由于司法实践中以违反强制性规定为由要求法院宣告无效的案件中，签订合同后反悔的当事人占了绝大多数，其中又有多数是因为合同涉及的标的升值所致，如果法院简单宣告合同无效，就会纵容不诚信的人，形成一种不诚信的交易环境，损害交易主体的合理期待，那就没有讲案件处理的社会效果，不利于合同法鼓励交易目的的实现。2001年最高人民法院公报第4期刊登的“于库存诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案”，该案涉及划拨土地上的房屋产权转让问题，法院就认为转让方以各种理由反悔，有悖诚实信用原则，有损交易安全，合同应为有效。可见，违反法律规定的合同并非无条件地必须无效。还有，最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，认为登记备案手续不影响预售合同的效力，也是针对特定事项的强制性规定的一个限缩解释。由此可以看出，对强制性规定着进一步划分也是司法实践的需要，可以避免案件处理带来的不好的社会效果，实现法律效果与社会效果的统一。
三、如何判断效力性强制性规定
所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。
所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理的规范。违反此类规范后，如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。
司法实践中，要准确判断强制性规范是效力性规范还是管理性规范，却是一项并不简单的事情。除了根据上述定义进行判断之外，对于如何进一步判断强制性规范中的效力性规范和管理性规范，可以从以下三个方面综合分析判断：
一是肯定性识别。首先的判断标准是看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是无效合同，如果明确规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定就是效力性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定，合同如果继续有效将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的，也应当认定该规定是效力性强制规定。
二是否定性识别。首先从强制性规定的立法目的进行判断，如果其目的仅是为了实现管理的需要，并非针对行为内容本身，则可以认为属于管理性规定，而不属于效力性强制规定。其次，从强制性规定的调整对象来判断，一般而言，效力性强制规定针对的都是行为内容，管理性强制规定规范主要是单纯限制主体的行为资格。
三是综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，综合认定强制性规定的类型。主要是结合合同无效的其他因素考虑，如果立法目的不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，则还是应认定为效力性强制规定，如《保险法》和《证券法》有关保险业与证券业从业资格的规定。
总之，在司法实践中适用效力性强制规定认定合同无效 应当慎重把握，同时还应注意实践经验的总结和归纳。如果在具体案件中无法判断是效力性强制规定或是管理性强制规定时，必要时应当征求立法机关的意见或者请示上级法院，以实现个案的公正和服务经济发展的大局。
参考书目：
1、王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版。
2、史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版。
3、拉伦茨：《德国民法通论》（下），法律出版社2003年版。
4、沈德咏 奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版。
违反行政法强制性规定的合同效力探讨
——以《房地产管理法》为研究对象
一、我国对于违反强制性规定法律行为效力的立法及理论、实务现状
1、我国民法的规定
我国民法继承了大陆法国家的做法，在《民法通则》和《合同法》中对于违反强制性规定的法律行为（合同）效力作了相应的规定。《民法通则》第五十八条第一款第（五）项规定违反法律或者社会公共利益的民事行为无效，《合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，《中华人民共和国民法（草案）》也作了类似的规定，《民法典草案》的〈总则编〉第六十条规定：“民事法律行为生效应当具备下列条件：?（三）不违反法律强制性规定或者社会公共利益”，同时，又在第六十七条中规定“下列民事行为无效：?（五）违反法律强制性规定或社会公共利益的”。
从这些规定不难看出，我国法律关于无效法律行为（由于本文讨论范围的限制，以下所指法律行为与合同、契约同义）的规定，并没有像德国民法典一百三十四条、台湾民法民法典第七十一条规定中的但书部分。这是否意味着，我国法律规定所有违反强制性规定的合同都应当被认定无效呢？答案是否定的，因为，这只是立法技术上的问题。从法律条文的表述上看，《民法通则》第五十八条规定“违反法律规定”与《合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规强制性规定”，认定合同效力的“法律”范围被明显地缩小了，完全排除了地方性法规和部门规章对合同效力的作用，可见立法机关态度已有所转变。
2、我国司法解释及典型案例中见解
虽然最高法院没有对于违反法律强制性规定的法律行为或合同效力作出过专门的司法解释，但最高法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，更加鲜明地解释了立法意图，同时也表明了尽量使已依法成立的合同归于有效的立场。这一点，也可从公布的典型案例中可以看出。1993年最高法院再审审理后改判的《陆希泰等人诉陈冬亮等私下买卖私房无效纠纷案》中认为：“陆家与陈家双方未向房管机关申请，私下签订房屋买卖协议，违反国家法律规定，故双方签订的房屋买卖协议无效”，这里所指的违反法律是指《城市私有房屋管理条例》第九条第二款“任何单位和个人不得私买私卖城市私有房屋”。可是，2001年《最高人民法院公报》第四期刊登的《于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案》，观点已有转变。该案原告于存库以房屋占用的土地是划拨的，依法不能转让，且房屋产权仍未变更等为由，要求确认房屋买卖协议无效。四川省广汉市人民法院认为：“虽然于存库对该土地还只有划拨土地使用权，但不影响他在补办土地出让手续后出售私有房屋。于存库以签订协议时尚未取得土地使用权以及该宗土地是划拨取得不能转让为由，主张房屋协议无效，其理由不能成立”，判决原、被告签订的协议有效。可见，违反法律规定的合同并非无条件地必须无效。
最近，最高院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对于商品房买卖合同效力的认定，也采取不轻易确认无效的观点。黄松有副院长在回答人民法院报记者提问时指出：“应尽量尊重双方当事人的意思表示，不轻易确认合同无效。同时要求法官应当注意区分司法审判权与行政管理权的不同职能，正确行使审判权。因此，人民法院对于出卖人预售资格的审查，主要是看是否取得商品房预售许可证明，对其他预售条件的审查主要是行政管理部门的权限。对商品房买卖合同的备案问题，我们认为这应当属于行政管理部门的一种合同管理措施，不是确认合同效力的必要条件”，否认了《房地产管理法》第四十四条中除预售许可证以外的其他强制性规定在合同效力上的适用。
二、效力性规范与管理性规范的判断标准的设想
本文在观察、分析我国现有行政法规范的现状以及法官职业水准的现实情况后认为，对于我国的司法实践宜作出更明确、具体的界定方法，设想从以下几个方面进行判断， 具体为“三看”：
一看合同违反的禁止规定是针对一方当事人的还是针对双方当事人。禁止单方的规范是作为对该方当事人的“纪律条款”来规定的，不属于效力性规范，违反规定一方应负该法律规范所确定的行政法上责任，另一方当事人则既不需负行政法责任，自然也不应在民事上承担不利后果。如，《房地产管理法》第三十九条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当经政府审批，但如未经批准转让的，该法第六十六条规定责令出让方缴纳土地出让金，没收违反所得并可处罚款，转让合同效力不受影响。又如违反《招标投标法》规定，必须进行招标的项目不招标的，其法律后果是限期改正，罚款等，所以，该法第三条不属于效力性规范，已签订的承包合同不因此无效。如果期限改正的结果是又将工程招标后发包给其他人，则对原承包人承担违约责任。但如果违反《招标投标法》规定将项目非法转让、分包的，则转让、分包合同无效，因为，第四十八条规定的不得转让中标项目，是禁止非法的转让人和受让人双方的。
二看合同违反的禁止规定是禁止的重心是行为手段（或方式）还是禁止合同本身。如不问手段如何，合同行为均为禁止时，则为效力性规范，合同应为无效；但如禁止的仅仅是行为手段或行为方式，依其他手段也发生同一效果时，则为管理性规范，并不因此认为其无效。如《野生动物保护法》二十二条规定，禁止出售国家重点保护野生动物，即为效力性规范，违反禁止规定则买卖合同无效。但，国务院公布的《无照经营查处取缔办法》，其立法目的是为了维护市场经济秩序，规范经营活动，禁止的对象则是无照经营行为，而非直接禁止无照经营者与他人之间的买卖合同，买卖合同仍可认定为有效。又如，《房地产管理法》第三十四条规定，转让房地产不得瞒报或者作不实的申报，其禁止及应受处罚的是瞒报行为，转让合同效力不受影响。
三看，合同违反的禁止规定是禁止合同标的还是合同当事人的从营资格。禁止合同标的的为绝对禁止，合同无效；法律规定只能由特定主体从事活动，实际上是对于从营主体的限制，如国家在许多行为实行许可证制度，违反这种制度无证经营或超范围经营，并不当然无效，还应当进一步审查法律禁止或限制的目的。如《建筑法》同时规定禁止无资质和超越资质承包工程，但其禁止的程度有所不同。禁止无资质（包括挂靠、借用资质）企业和个人承包工程，属于效力性规范，但对于超资质的规定应当属于管理性的，禁止低资质企业承包高资质工程，实际上是限制性的，因为资质本身是在变化之中，所以，超资质承包合同应当有效，但行政责任并不免除。又如《房地产管理法》规定，未取得预售许可证开发商不得进行预售活动，其目的是规范商品房预售活动，保护消费者利益，防止不法开发商利用预售合同进行欺诈，并不是为了禁止预售房屋活动。且该规定也是针对开发商单方作出的，故预售商品房应当取得许可证的规定，不属于效力性规范，预售时没有许可证，而事后补办的仍然应当认定合同有效。
三、违反《房地产管理法》第三十七条（四）（五）（六）项的法律后果
《房地产管理法》在审理民事案件中适用频率之高、影响之大，是其他行政法所不可比的。其在民事审判中的地位，与民法本身体系的不完备，现行民法规范过于粗疏以及该法所调整范围的宽泛性（涉及房地产用地、开发、交易、权属登记）等因素有关，同时，也与我国司法实践的审理观念有关。为了更加透彻地阐明观点，本文把视角聚焦至该法第三十七条第（四）（五）（六）项，因为这三项规定对于审判实务中房屋买卖案件的影响（负面）非同小可，也是最能体现行政法粗暴干预私法自治原则之自处。
（一）违反规定的合同效力
《房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产不得转让：…（四）共有房地产，未经共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的。”这一规定，不属于任意性规定是无庸置疑的，但是否属于效力性规范呢？从立法目的看，制定《房地产管理法》是为了解决房地产业发展中存在的房地产开发和交易行为不规范的问题，它主要调整的不是民事关系。对于该法第三十七条规定，其目的是“为了维护房地产市场秩序，避免国家收益的流失，减少交易纠纷”，而不是禁止交易或限制合同自由；对于该条第（六）项：“之所以制定该项规定，是因为房地产未依法领证说明该房地产来源不清，归属不明。如进入市场流通则违背了市场交易的房地产必须权属明晰的规则，不利于市场秩序的维护，不利于国家对房地产的管理和监督”。19所以，《房地产管理法》第三十七条（四）（五）（六）项规定不属于效力性规范，违反规定的合同不应当认定无效。
（二）违反规定的其他民事上的后果
由于违反第三十七条（四）（五）（六）项规定的合同涉及到民法上共有人擅自处分共有物、权利瑕疵担保、品质担保责任等其他制度，有必要进行理顺。
1、涉及共有人擅自处分共有物和权利瑕疵担保问题。我国学者梁慧星认为，未征得共有人出卖共有物，不属于无权处分，不适用第五十一条规定，买卖合同应当有效。只是因为存在权利瑕疵，其他共有人向买受人主张权利时，出卖人应当依据第一百五十条规定对买受人承担权利瑕疵担保责任。民法通常规定买受人可依债务不履行的规定，行使其权利（如台民352条规定），而不是作为合同无效处理。对此，最高人民法院《关于审理买卖合同案件若干问题的解释》（征求意见第二稿第二条）的观点也持相同观点，该稿规定“共有人之一人或数人擅自以自己的名义出卖全部共有物的，并不因此影响共有物买卖合同的效力”，“共有人之一人或者数人擅自以全体共有人的名义出卖全部共有物的，应按合同法第四十八条、第四十九条（有关代理权）的规定处理。”需要讨论的是，最高法院《关于民法通则若干问题的意见》（试行）第89条规定了“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”本文认为，这一司法解释存在明显的缺陷，应作修正。
2、对买卖合同来说，民法对于买卖标的物的限制，法律有明确的规定。《合同法》第一百三十二条中对标的物只作了如下限定：一是属于出卖人所有或出卖人有权处分；二是法律、行政法规禁止或限制转让的标的物，依照其规定。所以，买卖合同中，只有在法律有明确禁止或限制的情况下，法律才进行干预。从现有的法律规定对标的物的属性看，只限于毒品、淫秽物品、枪支弹药、人口等国家进行禁止或限制。所以，在买卖合同领域，行政法的强制性规定对于合同效力干预更应当少之又少。
（三）对于行政法强制规定其他后果
违反行政法强制性规范的合同不认定无效，并不等于说相关民事行为就是适法行为了。既然当事人的行为违反了国家意志，理应受到来自国家强制力的约束，所以只要违法行为构成刑事处罚、行政处罚的，就应当依照刑法、行政法的规定予以制裁。有观点认为，如果让没有权属证书的房屋在市场上流转，则会损害国家的税收利益，法律必须禁止，合同应当无效，这种观点是值得商榷的。合同效力问题是私法问题，应由民事法律调整；漏税是公法问题，应当通过税法调整，对于漏税问题应当由税务行政部门加强行政管理加以解决。何况，房屋买卖契税是在房屋买卖有效后，由买受人向征税机关交纳的税目，其只在买受人与征税机关产生行政法律关系，与房屋买卖双方当事人之间没有民事上的权利义务关系，买受人未交纳税款，不影响买卖合同的效力。再说，如合同无效，买卖消失，则国家税收也就根本无从谈起。但是，法院在审理中，发现违反行政法强制性规定的当事人应受行政处罚的，可向行政主管部门出具司法建议书。
结语：
违反行政法强制性规定的法律行为或合同在民法上的效力问题，是一个重要而又复杂的问题，它不仅直接约束民事主体的民事活动，关系到当事人能否达到订约目的的问题，对法官来说，强制性规定是裁判法，它是裁判合同是否有效的重要依据。通过比较法的观察，结合我国现有法律现状，我国的司法实践中，应当借鉴国外的判例和学说理论，将行政法强行性规范进一步区分为效力性规范和管理性规范，只有违反效力性规范的合同才能被认定为无效。
吴广华——违反强制性规范民事行为的效力问题浅探
审判实践中,经常遇到当事人所实施的民事行为违反了法律的强制性规范，但如何确定该民事行为的效力值得商榷.
一、相关案例
案例一：原告王某，（男，1971年3月生）与被告张某，（女，1969年9月生，）婚姻纠纷案。原、被告系姨姐弟，1986年双方受父母之命订立婚姻关系，1990年举行结婚仪式，1991年生一女王丽，1993年4月30原、被告双方补领结婚证。2003年再生一女王霞，婚后双方夫妻关系一度尚可，现因家庭生活琐事发生矛盾。原告王某于2008年10月9日起诉来院，要求确认与被告张某婚姻无效.
案例二：原告宣定红诉被告海安县达威机械有限公司、江苏广达纺织品有限公司买卖合同纠纷一案。2002年8月28日，海安县达威机械有限公司将其公司的仓库四间另加东侧两间附属用房租赁给宣定红，租期五年，从2003年9月1日到2008年9月31日，租金6000元，宣定红承租仓库后，在其内进行渔网加工。2005年7月26日海安县达威机械有限公司与江苏广达纺织品有限公司签订协议一份，约定：达威机械有限公司将公司厂区内东西中间通道北侧至广达纺织品有限公司交界处的土地（面积约14亩，含租赁给宣定红的仓库四间另加东侧两间附属用房）以及附属厂房转让给广达纺织品有限公司，年限为50年的工业土地使用权，总价款105万元。原有租出房屋由达威机械有限公司负责解约清除等。2006年7月双方办理了土地与房屋过户手续。2007年8月15日宣定红以海安县达威机械有限公司与江苏广达纺织品有限公司签订买卖协议侵犯了其优先购买权，要求判决其买卖合同无效，以相同价格行使优先购买权，引起纠纷。
二、上述案件涉及的法律规定
《中华人民共和国婚姻法》第七条规定,有下列情形之一的，禁止结婚，（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；患有医学上认为不应当结婚的疾病。《婚姻法》第十条规定有下列情形之一的婚姻无效，（一）重婚的，（二）有禁止结婚的亲属关系的（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的（四）未到法定婚龄的。《婚姻法》第十二条规定无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理，协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。
最高人民法院关《于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（一）第八条规定：当事人依据婚婚姻法第十条规定向人民申请宣告婚姻无效的，申请时法定无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。第九条规定人民法院审理宣告无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决，有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。《婚姻法司法解释（二）》第2条规定，人民法院受理宣告无效案件后，经审查确实无效的，应当依法作出宣告婚姻无效的判决，原告申请撤诉的，不予准许。
姨姐弟结婚属于《婚姻法》第七条禁止结婚的情形之一,符合婚姻法第十条属于无效婚姻,王某作为婚姻当事人有权申请宣告婚姻无效,同时血亲关系,不可能随着时间的推移而消失，因此法院应支持其请求。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第230条规定，出卖人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效，（1）一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益的，（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，（3）以合法形式掩盖非法目的，（4）损害社会公共利益，（5）违反法律、行政法规强制性规定。
《民通意见》第118条"出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效"。依上述规定,法院当支持原告宣定红的诉讼请求.
三、问题的提出
禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚，立法的本意是为了优生优育。在上述案件中，男女双方结婚已19年，两个女儿分别18岁与15岁，因家庭生活琐事发生矛盾一方诉到法院，在构建和谐社会的今天，对本案如何处理值得探讨，本案男女双方生育的两个女儿身体健康，学习成绩在年级上居上游，同时男女双方也没有继续生肓的打算和可能，难道法院就一定要依法因近亲结婚违反法律将他们夫妇拆开吗，让他们母女或父女分离吗？调解也不许可？原告撤诉也不行？
同样，但是两被告签订的房地产转让合同是在05年，并在承租人的厂周围起围墙，在06年双方又办理了过户手续，现正在受让的地方新建房屋，因地涨价，且承租人与受让人发生矛盾，而引起本案的诉讼是07年。如果依然允许承租人宣告合同无效，将对交易安全和交易秩序造成十分恶劣的影响。
四、有关学者如何区分强制性规范与禁止性规范的理论观点
按照多数学者的理论观点，强制性规范与禁止性规范统称强行性规范。但我国现行民事立法并未区分强制性规范和强行性规范。如《合同法》第52条第5项规定"违反法律、行政法规的强制性规定"，合同无效，即是把强行性规范一概称为强制性规范，从而引起的一个后果是，在司法审判中广泛地存在着只要违反强制性规范就确定合同无效的认识。实际上，对《合同法》的上述规定应作目的性限缩。对强行性规范作进一步的划分，就是要解决不同类型的强行性规范对法民事行为效力的影响。
强制性规范与禁止性规范的形式区别通常在于，强制性规范采用的是积极行为的表述方式，即"什么应当怎么样"，而禁止性规范则采用的是消极行为的表述方式，即"什么不得怎么样"。其背后的实质区别则是当事人利益同国家利益、社会公共利益之间冲突的不同程度。应当说，违反强制性规范或者会对合同效力产生影响，但不会导致合同绝对无效；或者根本不会对合同的效力产生影响。《合同法》第60条第2款，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这显然属于强制性规范，但如当事人违反了上述要求，所产生的结果是当事人因违约需要承担民事责任的问题，而不会导致合同无效。
那么，违反禁止性规范是否就必然导致合同无效呢?答案也是否定的。按照多数观点，禁止性规范区分为效力性的禁止性规范和管理性的禁止性规范。其中，管理性的禁止性规范也称取缔性的禁止性规范。两者的根本区别在于对合同效力的影响,违反管理性禁止性规范的合同，并不当然导致合同绝对无效；而违反效力性禁止性规范的合同，为绝对无效的合同。
但就如何区分管理性的禁止性规范和效力性的禁止性规范，有不同认识。
有观点认为，应采取以下三个标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是管理规范。①有观点立足规范所禁止行为的内容与特点进行划分，提出：(1)如果规范所禁止的是合同行为本身，即只要这些合同行为对应的交易发生，就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益，如拐卖妇女、儿童、买卖毒品、雇凶伤人等交易，该类型的禁止性规范属于效力性的禁止性规范。(2)如果规范并非要禁止某种类型的合同行为，而是与当事人的"市场准入"资格有关，或者禁止的是合同履行中的某种履行途径或方式，则该规范屑于管理性的禁止性规范。如法律或者行政法规上规定市场主体未经由审批手续取得相应的经营资格，就不得从事特定的交易行为，该规范实则是对于特定管理机关的权力授予规则，属于管理性的禁止性规范。如甲公司与乙公司订立买卖石油的合同，乙公司将走私石油交付于甲公司，走私石油显然是国家法律强令禁止的，但对这种履行方式的禁止并不意味着否定合同的效力。
还有观点认为，可采取如下三个标准区分：(1)分析法律规范的内容。如规范中明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规范属于效力性规范。（2）分析规范所禁止的对象。如规范所禁止的对象是行为效果，则是效力性规范。如规范所禁止的对象不是行为效果，只是行为手段或行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营资格、经营时间、经营地点等，而允许有资格者经营或允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，因此时规范的本意不在于禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，这类规范是管理性规范(3)分析规范所禁止的目的和违反规范的后果。如规范的禁止目的是保护国家利益与社会公共利益，且违反该规范必然导致直接损害自家利益和社会公共利益的严重后果的，则该规范属于效力性规范。如规范虽也有保护国家利益与社会公共利益的目的，但违反该规范只会损害一方当事人的利益，而不当然损害国家利益与社会公共利益的，则该规范屑于管理性规范。以上三个标准互为表里，应当结合起来。此外，还可以有一个辅助标准，即分析规范的禁止令是针对一方当事人还是针对双方当事人。如针对的是一方当事人，该规范应当量管理性规范，如针对的是双方当事人，则要立足前述两个标准再深入分析。
上述观点是从不同角度进行的分析,对我们正确认识规范的性质有着指导作用。
五、民事行为效力问题本质上属于法的价值取舍问题
学者们关于如何区分强制性规范与禁止性规范的理论观点，在实践上有一定的指导作用，但没有涉及问题的实质，比如说《中华人民共和国婚姻法》第七条规定,有下列情形之一的，禁止结婚，（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；患有医学上认为不应当结婚的疾病，就属效力性禁止性规范，违反了就是绝对无效，不能解释"最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（一）第八条、当事人依据婚婚姻法第十条规定向人民申请宣告婚姻无效的，申请时法定无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持"的司法解释的合理性。个人认为，确定违反强制性规范民事行为效力问题在本质上属于法的价值取舍。
法的价值，一般认为包括自由、秩序、正义、效率、利益等。它所体现的就是法这个客体对于满足个人、群体、社会或国家的需要的积极意义。
法的价值在一般情形下是协调一致的，但是在很多情形下，他们又会发生冲突。首先，弘扬一个价值就将贬抑另一价值。在原告王某与被告张某婚姻案中，在法律适用中就涉及到婚姻管理秩序与维护社会稳定价值的冲突。这种价值冲突在现行法一定程度上广泛存在，比如在义务与权利的关系上，重义务价值，轻权利价值；在自由与秩序的关系上，重秩序价值，轻自由价值；在集中与民主的关系上，重集中价值，轻民主价值；在公平与效益的关系上，重效益价值，轻公平价值；其次，随着社会的发展，法的价值观会发生变化。在建立社会主义市场经济初期，秩序比自由交易重要，随着社会主义市场经济的发展，鼓励交易，交易自由比秩序重要。第三、同一个群体、或者不同的人在不同的时间、不同的地点，以及不同的环境中也会产生不同的需要（利益）；一个人、一个群体也可能在同一时间、同一地点、同一环境下存在多种需要（利益）。所以，价值观从来不是固定的，也不是同一的。
那么如何平衡法的价值冲突，（1）首先，我们应当了解和理解价值冲突产生的社会背景。自由与秩序相比，自由总是更加令人向往，秩序作为一种约束常常与自由对抗："自由强调的是主体个性的发挥，而秩序强调的是有序状态的建立和维持；自由难免有打破既有秩序的倾向，秩序也会在一定程度上压抑自由以维持平衡。"在社会发展的每个阶段和每个特定时期，总是有一种价值处于首要地位，如果脱离开社会现实的具体条件，取向自由或者秩序都是缺乏客观基础的。在建立社会主义市场经济的初期，原合同法规定违反法律规定的行为是无效的行为，对建立社会主义市场经济秩序是必要的。（2）应当关注价值冲突的历史变迁。过去我们关注的价值是政治秩序与效益，如今谈论更多的是正义与人权；道德评价的传统逐渐朝着法律评价的方向发展；权利的平等性观念日益改变公民义务的价值优位。如果怠于追向当代价值的变迁而又持有一种落后于现实生活发展状态的价值观，其适用的法律将有助于维护一种保守的社会意识而缺乏革新性与时代感，法律适用的结果将遭遇被社会质疑的危险。随着社会主义市场经济的发展，新合同法作出仅是违反法律强制规定的行为是无效的行为，有利于鼓励交易。（3）应当建立一种端正的、理性的主观态度。在实现某一价值需要损害另一价值，对于另一价值的损害应尽可能地降低，就是追求法的整个价值的最大化的事项。这也是就个案进行衡平确定要关注的。
由于解决法的价值冲突时也就没有一个一成不变的原则，我们通过以下的几种方式协调法的价值冲突。（1）预先确定价值的位阶，由法律预先确定的价值位阶，在不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优先于在后的价值。比如，个别正义不能以损害一般正义为代价，低价位的价值不能超越高价位的价值。将法的价值按照不同的标准划分为一定的层次是价值研究的合理方法，考虑了现实可能性以及社会接纳的宽容程度，所反映的重要程度和地位都是相对于人类社会发展现实与发展规律而言的，但是因为缺乏具体语境的解释和支撑，不具有普适性。可以设问的，自由是一种境界，秩序是否可以牺牲，人权和发展是否可以不顾？而秩序是一种必需，民主就可以抛弃？抛开具体评价的语境，我们并不能说服自己得出确定的答案，法的价值体系中，在具体的社会实践中的地位是动态的，不存在一个静态的适合于所有的社会实践领域的价值等级体系。（2）个案平衡，在相同位阶的价值发生冲突时，就个案进行衡平确定。
在前述二案处理上，法院审理中没有简单就案进行判决，而是依本案的具体情况进行了调解，均调解结案，一是原告王某与被告张某双方自愿和好。二是原告宣定红与被告达威公司解除租赁合同。被告达威公司给付原告宣定红临时设施的拆迁补偿费和解除租赁合同的补偿费共计五万元。取得较好社会效果。
六、违反了法律的强制性规范不应都作无效处理
依最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（一）第八条、当事人依据婚婚姻法第十条规定向人民申请宣告婚姻无效的，申请时法定无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。主要是针对未到法定婚龄的，经过一段时间后,双方达到了法定婚龄,就不作无效婚姻对待，但这与《婚姻法》第十二条无效或被撤销的婚姻，自始无效的规定相矛盾,无效的婚姻自始无效,怎么可以转化为有效？但从另一个侧面看，最高法院的司法解释对无效的婚姻在一定条件下可以转化为有效是认可的，或者说是不作无效婚姻来处理。对照本案男女双方结婚已较长，子女健康，且双方无须再生育子女的实际，虽然是近亲结婚，血亲关系也不可能随着时间的推移而消失，也可认作为法定无效婚姻情形已经消失来对待，对当事人要求申请宣告婚姻无效的请求不予支持。这对构建和谐社会、维护社会的稳定，有着极积的意义，当然这要最高法院或全国人大作出解释。
无效合同是指已经成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定当然自始不发生法律效力的合同。《民通意见》第118条关于承租人可以请求人民法院宣告出租人与第三人房屋买卖无效的规定在理论上不科学，且与合同法关于合同无效的规定是相违背。出租人与第三人的买卖合同是一个独立的意思表示，《民通意见》第118条规定的宣告合同无效情况,并不是因为合同双方意思表示欠缺法定有效要件，而是因为承租人主张权利而造成合同无效，这意味着还存在双方意思表示一致,可能因《民通意见》第118条承租人不主张权利而有效的情况，也可因承租人承租人主张权利而合同无效，这与合同无效的本质不相符合。依《合同法》第52条的规定理解,如果第三人不知道出租人出卖的房屋上附有已经出租的负担，或者虽然知道房屋已出租，但不知道出租人未尽通知义务，就不能认定为无效。特别《依物权法》的规定，出租人已经将房屋过户登记给善意第三人后，就更不宜当认定合同无效。
七、最高法院司法解释对合同法第52条第5项违反法律、行政法规强制性规定合同无效的修正
最高法院2003年制定《商品房买卖司法解释》对合同法第52条第5项的规定进行了修正。
城市房地产第三十七条（现为第38条）规定：下列房地产，不得转让，第一款以出让方式取行土地使用权的、第6款未依法登记领取权属证书的，但在《商品房买卖司法解释》第2条就仅规定只要有预售许可、销售许可，就有效，没有再提出让金、权属证明这些。
《城市房地产管理法》第29条（现第30条）规定："房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件"（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。"最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第2条规定："不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。"，第5条规定："出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对出让集体土地使用权依法补办征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。"最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定："出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。"从上述司法解释看违反强制性规范，不必然导致合同或其他法律行为的无效。
综上所述，在如何确定违反强制性规范民事行为的效力问题上，不是一成不变的.要随着社会的发展时代的变迁，具体体问题具体分析，要处理好自由、秩序、正义、效率、利益间的关系，使法的适用产生满足个人、群体、社会或国家的需要的积极意义。
合同法的强制性规定
强行性规范通常以“应当”、“必须”、“不得”等用语提醒当事人必须严格遵守而不得随意以协议交易改变，但由于文字表义的局限性，立法者在制定法律法规条文时，其所使用的文字常常背离其立法意旨；因此，在合同的有效和无效取决于一个法律条文是否属于强行性规范时，如果法官仅仅以条文的措辞或用语作为区分或判断标准，是远远不够的，甚至在许多情况下是相当危险的。
近年来，理论界和实务界对强制性规定的分类进行探讨，并形成效力性强制性规定与管理性强制性规定之区分及其不同效力影响之认识。目前形成的共识是：强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性强制规定，合同未必无效。在国内经济形势发生变化的情形下，最高法院合同法解释（二）第14条据此作出一个原则性和理念性的规定：“《合同法》第52条第5项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”。这意味着，司法解释将法律、行政法规的强制性规定作出效力性和管理性之区分，法院不得仅以违反管理性强制性规定为由认定合同无效。
该区分原则的理论基础在于：效力性强制规范着重于违反行为之法律行为的价值，以否认其法律效力为目的，违反效力性强制规范的，合同应被认定无效；而管理性强制规范着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的，违反管理性强制规范的，合同未必无效。最高法院在近几年的一些请示答复和司法解释中已运用该区分原则，如法经（2000）27号请示答复就是对违反《商业银行法》第39条第4项管理性强制规范的解答；再如，对于违反规定《城市房地产管理法》第37条第1项和第38条第1款规定的商品房预售合同，法解（2003）7号并未认定合同无效，而是规定在起诉前预售人取得商品房预售许可证的，可以认定预售合同有效。《指导意见》为保障国民经济又好又快发展，鼓励增加社会财富，防止因合同效力的不当认定而中断交易链条，进一步提出，人民法院应综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，此类合同未必绝对无效。人民法院在把握不准时，应当征求相关立法部门的意见或者请示上级法院。
