爱华网挂靠经营是指某一企业或事业单位依附于另一企业、事业或其他组织从事经营活动。挂靠经营是特定时期的特定现象，现在挂靠经营不被允许。
挂靠施工纠纷案件争议焦点问题评析
辽宁壹品律师事务所 臧恩富律师
前言：
本文作者代理原告的一件挂靠施工索要工程款纠纷案件，从一审起诉和工程造价鉴定、对方上诉、发回重审、对方再次上诉到经省高院审委会评议通过于近日作出终审判决（原告最终胜诉），该案从审判结果的角度终于尘埃落定。该案件的终审判决，对于代理挂靠施工纠纷案件的律师来说，如何掌握法院对于工程造价鉴定取费标准和依据的确定、挂靠施工纠纷案件中当事人的确定、相关合同中关于税费和管理费约定的效力及其判决结果等挂靠施工纠纷案件中的焦点问题，都有了较为明确的答案。本文初拟于案件代理过程中，因案件尚未审结，不便发表。现鉴于案件已审结，故对原文中的部分观点按省高院的判决结果作了一定的调整。但由于律师对当事人负有保密义务，故文中对于案件的具体情况不便祥述，仅就该案涉及的部分焦点问题加以评述，供代理类似案件的律师或对该话题有兴趣的当事人参考。
挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工虽然被法律所禁止，但在各种利益的驱动下，现实生活中挂靠施工现象往往屡禁不止，因挂靠施工所引发的纠纷也时有发生。尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定，但在具体个案的审理过程中，围绕着如何认定挂靠施工、如何确定诉讼主体、发包人在什么情况下要对挂靠人承担支付工程价款的责任、挂靠人按何种取费标准结算工程款、法院不收缴挂靠合同约定的管理费的情况下管理费如何处理、挂靠合同约定的代扣税费的条款效力如何、如何认定相关的税种税率等等问题，当事人仍然争论不休，同时其中大部分问题在司法解释中又找不到直接的答案，研究挂靠施工纠纷案件中这些争议的焦点问题，对于法官审理或律师代理承办挂靠施工纠纷案件，都具有现实的应用价值。
一、挂靠施工法律关系的界定
挂靠施工合同纠纷案件中，当事人往往对是否构成挂靠施工本身就存在争议，一方当事人主张是挂靠施工关系，另一方当事人往往主张不是挂靠施工关系，是内部承包或被指派的项目经理人管理施工等，所以，代理挂靠施工纠纷案件首先要解决如何界定挂靠施工法律关系的问题。
1、挂靠施工的定义
如上所述，挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏。
对于挂靠施工这种法律现象，上述最高人民法院关于施工合同司法解释在征求意见稿中曾明确使用过“挂靠”二字，但在最终发布实施的正式解释中又取消了挂靠字眼，改成了上述原则性规定，征求意见稿中是这样规定的：发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：“不具备法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包的形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同”。
深圳市以地方立法的形式明令禁止挂靠施工，该地方法规的规定对于如何界定挂靠施工法律关系具有参考价值：
《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》（深圳市人民政府令第104号，2001年7月27日发布施行）第六条规定：下列行为属挂靠行为：
（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定：具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。
2、挂靠施工关系中的当事人及其之间的法律关系
在挂靠施工法律关系中，有三方当事人，是一种三方当事人的三角关系，这三方当事人是：
（1）、发包方
（2）、被挂靠人（出借资质证书一方）
（3）、挂靠人（借用资质证书的实际施工人）
在这三方当事人之间存在如下三种法律关系，
（1）、发包方与被挂靠人之间的名义施工合同关系
（2）、发包方与挂靠人之间的实际施工合同关系（尤其在发包方对挂靠知情的情况下）
（3）、挂靠人与被挂靠人之间的无效经营合同关系（无效分包、转包关系）
进行这种法律关系细分在具体个案中对于理顺当事人的法律关系进而明确其权利义务具有指导意义。
3、 挂靠施工与企业内部承包合同及项目经理人对工程的管理之间的区别
因司法解释规定挂靠施工属无效合同，且法院有权收缴当事人已经取得的非法所得（参见司解第四条），所以在个案中，被挂靠人常常否认与挂靠人之间存在挂靠关系，而主张是企业内部承包合同或指派的项目经理对工程进行正常管理，进而主张不属于法院受案范围或是一种有效合同关系。
（1） 挂靠施工与企业内部承包的区别
因挂靠施工是违法的，当事人为了规避法律，经常以内部承包的形式出现，而对于内部承包，法院系统一直存在着企业内部承包合同法院不予受理的说法（详见1987年12月1日最高人民法院关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的电话答复），所以在挂靠施工纠纷案件中，主张不构成挂靠关系的被挂靠方经常提出的主张就是企业内部承包合同关系。对于如何理解和界定企业内部承包合同，2001年《辽宁省高级人民法院经济审判工作座谈会会议纪要》[2001]辽经他字第5号文件作出了明确的规定：“关于如何界定企业内部承包问题。与会同志认为，企业承包合同与内部承包合同不同，区分时可从以下方面考虑：（1）发包方与承包方在签订合同上是否为平等的民事法律关系主体，民事法律关系主体平等是认定企业承包的首要要件。（2）、合同约定的承包内容是否包死，如果约定承包方交纳固定承包费并自负盈亏的属于包死，是企业承包；如约定根据指标完成情况实施奖惩措施、利润提成，或既拿承包费又拿工资的不属于包死，是企业内部承包。对企业内部承包，法院不予受理。对企业承包案件，原则是应予审理，但不能解决工人安置等问题的，不宜审理。”从辽宁省高级人民法院的上述规定看，合同是否属于企业内部承包合同要审查合同的主体和内容，不能简单地依合同表面的名称确定，若挂靠人不从被挂靠单位领取工资或奖金，也不享受被挂靠单位的劳动保险待遇，则挂靠人与被挂靠人就是平等的民事法律关系主体，若双方的合同中约定无论挂靠人所承包的工程盈亏与否，挂靠人均应向被挂靠人交纳固定的管理费，则挂靠人与被挂靠人之间就不是企业内部承包合同关系，而是施工合同中的挂靠和借用资质的关系。
（2） 挂靠人与项目经理的区别
1995年1月7日建设部建建字第1号文发布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》对于项目经理的概念、管理、资质、发证机关都作出了明确的规定：该文件第二条规定：建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理）是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。第四条规定：各省、自治区直辖市人民政府建设行政主管部门归口管理本辖区建筑施工企业项目经理资质。第十条规定：项目经理资质分为一、二、三、四级。第十二条规定：项目经理实行持证上岗制度。从事工程项目施工管理的项目经理，必须经各省、自治区、直辖市建设行政主管部门或国务院各有关部门组织培训、考核和注册，获得《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》（以下简称“项目经理培训合格证”）或《建筑施工企业项目经理资质证书》。第十九条规定：项目经理是岗位职务，在承担工程式建设时，必须具有国家授予的项目经理资质，其承担的工程的规模应符合相应的项目经理的资质等级。第二十七条规定：已取得项目经理资质证书的，各企业应给予相应的企业管理人员待遇，并实行岗位工资和奖励制度。
依据上述规定，项目经理是岗位职务，须经省、自治区直辖市建设行政主管部门进行资质认证，发放资质证书，并持证上岗，实行岗位工资和奖励制度。即项目经理并不是企业擅自授予的一种称谓，是有其特定的法律含义的。若挂靠人没有项目经理的资质证书，也未领取项目经理的岗位工资，则不符合项目经理的主体身份，若挂靠人具有项目经理的资质证书，则其与被挂靠单位之间是否形成挂靠施工的法律关系则要考察（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无统一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。若有，则不是挂靠施工关系；若无，则是挂靠施工关系。
二、挂靠施工纠纷案件中诉讼主体资格的确定
挂靠施工中的纠纷主要表现在工程质量纠纷和工程款结算纠纷两方面，现分述如下：
1、发包方诉挂靠人和被挂靠人工程质量纠纷
最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》（法发［２０００］２６号）第１１９个案由就是“挂靠经营纠纷”，挂靠施工纠纷可以列为是挂靠经营纠纷的一种。关于挂靠经营的诉讼主体，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。施工合同司法解释第25条明确规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。因此在因工程质量产生纠纷时，发包方可以挂靠人与被挂靠人为共同被告提起诉讼，要求二者承担连带责任。
2、挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷
依据施工合同司法解释第二十六条的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以在挂靠人未足额结算工程款的情况下，挂靠人作为实际施工人可以以被挂靠人及发包人为共同被告提起民事诉讼，发包人负有证明其是否已付清工程款的举证责任。
三、挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷中实体焦点问题评析
在挂靠施工的情况下，依据司法解释，若所施工的工程质量不合格，且经过修复后质量仍不合格，则发包方有权不支付工程款。所以在工程质量不合格的情况下，挂靠人虽然将其劳力和材料物化到了相关工程上，但其关于支付工程款的主张将不受法律保护。而在工程质量合格的情况下，挂靠人如前所述可以以被挂靠人和发包人作为共同被告诉请结算工程款，但在具体个案中，仍有部分问题须进一步明确，下面就本人代理过的挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷案中所涉及的实体焦点问题作一个归纳和评析：
（一）发包方应向挂靠人支付工程款的法定理由
依据司法解释第二十六条的规定，无论发包方对挂靠是否知情，只要发包方对被挂靠方的工程款未付清，则发包人就应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担清偿责任。该规定看似清楚，但在具体个案的审理中仍有如下问题存在争议：
1、何认定工程款未付清
（1）、如何确定应付工程款的总额
明确发包方对被挂靠方应付工程款的总额和确定依据是认定双方之间工程款是否付清的前提。在挂靠人所施工的工程合格的情况下，二者之间的工程款总额是否应以合同约定的标准为准，在双方存在争议的情况下，是否应以被挂靠方的资质为基础进行工程造价的审定，对于这个问题法院和律师都有不同的观点。第一种观点：依据司法解释的规定，在工程质量合格的情况下，承包人主张按合同约定主张工程价款的，人民法院应当支持，即在工程质量竣工验收合格的情况下，即使无效合同，其中约定的工程款结算条款也应按有效处理。据此规定，被挂靠人虽然不是实际施工人，但其也处于承包人的地位，因此在工程质量合格的情况下，被挂靠人与发包人之间所订立的合同中规定的工程款结算条款对双方之间仍有约束力，应按其中规定的工程款的总额或计费依据确定发包人应付的工程款。第二种观点认为应按实际施工人的资质标准确定发包人应付的工程款总额。主要依据是广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》（２０００年７月２８日粤高法[２０００]３１号）第20条规定：转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。第21条规定：建设工程合同被确认无效后，如属发包人的过错，工程款的结算按有效合同的原则处理；因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级建筑资质结算工程款。第三种观点认为在工程质量合格的情况下，应区分发包方对于挂靠施工是否知情有过错来区别对待。如果发包方知情有过错，则无效合同按有效处理，被挂靠人可以选择主张按照其与发包方之间所订立的合同的约定结算工程款；如果发包方对于挂告不知情无过错，则应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款。本省高院在具体个案中采用第一种观点进行了判决，因为这种观点符合司法解释的立法精神，而且很好地平衡了发包方、挂靠人、被挂靠人三方之间的利益。
（2）、如何理解和认定“未付清”
A、在发包方与被挂靠人签订了《以房抵债协议书》但未办理相关房屋的过户手续的情况下是否能够认定工程款已付清了？一种观点认为应认定已付清了；另一种观点认为不能认定已付清了，是否付清应以相关房屋是否过户登记到债权人名下为准。笔者同意第二种观点。因为《以房抵债协议书》只是双方之间的一种债的约定，债务是否实际清偿要看该债的约定是否得到实际履行，而以房抵债协议得到实际履行的标志不是协议本身的订立，而是协议中有关用于抵债的房屋的产权过户登记。本省高院在具体个案的判决中以是否签订了抵债协议为准。而抵债协议的履行情况则以协议当事人的陈述为准，未进一步考查协议的实际履行情况及其相关证据。
B、在发包方主张与挂靠施工相关的工程的工程款已经付清，但承认其与被挂靠人之间仍有其他承包工程的工程款未付清的情况下，挂靠施工的实际施工人是否可以向发包人主张权利？笔者认这在这种情况下，应由发包方承担举证责任证明其所支付的工程款能确定是挂靠工程的工程款而不是与其他应付给被挂靠人的工程款相混同，否则应认定发包人未付清工程款，并判令发包人在其未付清的范围内对实际施工人承担清偿责任。
2、被挂靠人与发包方工程款结算协议对挂靠人的约束力
被挂靠人未经挂靠人（实际施工人）同意，基于其与发包人之间的施工合同，擅自与发包人达成结算工程款的协议，如果被挂靠人结算的工程款明显过低，挂靠人作为实际施工人能否不承认该结算协议对其具有约束力，能否要求对工程造价进行重新鉴定？笔者认为在存在挂靠施工事实的情况下，发包人与被挂靠人之间所订立的施工合同无效，挂靠人与被挂靠人之间所订立的合同也无效，被挂靠人无权不经实际施工人的同意与发包人擅自达成结算工程款的协议，更无权放弃关于工程款的债权。被挂靠人与发包人签订的结算工程款的协议无效，对作为实际施工人的挂靠人没有约束力，挂靠人有权以实际施工人的身份主张依据合同或通过司法鉴定重新确定应付工程款的总额。
（二）、挂靠人结算工程款的取费标准
关于挂靠人作为实际施工人诉被挂靠人、发包人索要工程款的案件中，挂靠人应以合同为依据还是以自己的建筑资质等级为依据主张工程款总额一直存有争议。如前所述，省高院有判例中明确：实际施工人在所施工的工程质量合格的情况下，有权主张依合同的约定的工程款的计算方式和取费等级来进行工程款的结算和造价鉴定。
（三）、法院不收缴管理费时相当于管理费部分的工程款的归属
依据司法解释第四条的规定，对于挂靠施工中约定的挂靠人应向被挂靠人交纳的管理费，因挂靠施工所签订的建筑施工合同无效，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。即法院可以收缴被挂靠人收取的管理费。司法解释规定的是法院可以收缴，言外之意是法院也可以不收缴管理费，在法院不收缴管理费，尤其是在法院不收缴约定的管理费的情况下，挂靠合同中所约定的管理费如何处理？该部分规定是也无效按有效处理？还是按双方的过错分担？还是不予以考虑？
省高院在具体个案的判决中认为：在挂靠施工所基于的非法分包或转包合同无效的情况下，被挂靠的单位无权收取管理费。即该部分利益实际上被判决归属于了实际施工人。
（四）、挂靠合同中的税费
挂靠人与被挂靠人在挂靠合同中一般都规定由被挂靠人代扣代缴与施工合同相关的税费，有时则将代扣代缴税费规定一个固定的百分比，如工程总价款的5%作为代扣代缴税费额。关于税费问题，主要应明确以下两点：
1、挂靠合同中关于税费缴纳标准的约定的效力
挂靠合同中关于被挂靠人代扣代缴税费具体标准的约定无效。理由是税费的征收主体是国家税务部门和相关的有权收费的行政部门，挂靠合同的当事人无权约定税费标准，应按法定的税种、税率、纳税义务人、代扣代缴义务人以及计税依据等税法的规定据实缴纳。
2、挂靠合同中涉及的税费的纳税义务人及纳税标准
挂靠施工中所涉及的主要税种是营业税及其附加税、所得税。营业税及其附加税的税率是在工程造价额的3.27%至3.33%之间,而所得税的多少则要看是以挂靠人作为所得税的纳税义务人还是被挂靠人作为所得税的纳税义务人。关于税费如何负担,法院的观点是挂靠人应当向被挂靠人支付被挂靠人因挂靠施工而实际支付的税费。笔者认为在依挂靠施工合同的规定以被挂靠人的资质标准结算工程款的情况下，由挂靠人向被挂靠人支付被挂靠人实际向税务部门交纳的税款是合理合法的，但是在判令挂靠人作为实际施工人按其自身的资质标准结算工程款的情况下，则应以挂靠人作为纳税义务人来确定应交纳的营业税和所得税的具体数额，而对被挂靠人按其自身的资质等级所交纳的超额部分的税费则应由被挂靠人自行负担。
法院在具体个案中，判决以被挂靠的当事人提供的其已经向税务局交纳的相关税费的证据为准，从实际施工人应收取的工程款的总额中扣除该税费。
总之，挂靠施工表面看来只有三方当事人，其法律关系看似简单，但在具体个案中，如何依法理顺三者之间的法律关系和利益关系，确实是一个值得深入研究的法律问题。
法律适用：
最高人民法院关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题的复函
北京市高级人民法院：
你院京高法〔2002〕306号《关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题的请示》收悉。经研究认为，原北京市北协建设工程公司第三工程处符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条第（9）项规定的“其他组织”的条件，其作为原告起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营关系，人民法院应予受理。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
（２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过）
法释〔２００４〕１４号
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于２００４年９月２９日由最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过，现予公布，自２００５年１月１日起施行。
二○○四年十月二十五日
根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
三不履行合同约定的协助义务的。
第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
第二十八条 本解释自二○○五年一月一日起施行。
施行后受理的第一审案件适用本解释。
施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。
城市出租汽车管理办法
第一章 总 则
第一条为加强城市出租汽车管理，提高出租汽车服务质量，保障乘客、用户和出租汽车经营企业、个体工商户及其从业人员的合法权益，促进城市客运交通事业的发展，根据国家的有关法律、法规，制定本办法。
第二条 本办法适用于城市出租汽车的规划、经营、管理和服务。
第三条本办法所称的出租汽车，是指经主管部门批准的按照乘客和用户意愿提供客运服务，并且按照行驶里程和时间收费的客车。
第四条出租汽车是城市公共交通的重要组成部分。出租汽车的发展，应当与城市建设和城市经济、社会发展水平相适应，并与其他公共交通客运方式相协调。
出租汽车的发展规划和计划，由城市建设行政主管部门会同有关部门编制，纳入城市总体规划，报当地人民政府批准后实施。
第五条 出租汽车行业实行统一管理、合法经营、公平竞争的原则。
城市的出租汽车经营权可以实行有偿出让和转让。
第六条国家鼓励和支持出租汽车行业的科学技术研究、推广和有计划地引进先进技术和设备，提高出租汽车管理科学技术水平。
第七条 国务院建设行政主管部门负责全国的城市出租汽车管理工作。
县级以上地方人民政府城市建设行政主管部门负责本行政区域内出租汽车的管理工作。出租汽车的具体管理工作可以委托客运管理机构负责。
第二章 经营资质管理
第八条 出租汽车经营企业应当具备下列条件：
（一）有符合规定要求的客运车辆和相应的资金；
（二）有符合规定要求的经营场所；
（三）有符合规定要求的管理人员和驾驶员；
（四）有与经营方式相配套的经营管理制度；
（五）有独立承担民事责任的能力；
（六）符合其他有关规定的条件。
第九条 出租汽车个体工商户应当符合下列条件：
（一）有符合规定要求的客运车辆和相应的资金；
（二）有符合规定要求的停车场地；
（三）符合其他有关规定的条件。
第十条 出租汽车驾驶员应当符合下列条件：
（一）有常住户口或者暂住证；
（二）有当地公安部门核发的机动车驾驶证并有二年以上驾龄；
（三）经客运服务职业培训，并考核合格；
（四）遵纪守法。被取消营运资格的驾驶员，从取消之日起的一定年限内不得从事客运服务。不得从事客运服务的具体年限由城市人民政府规定。
第十一条申请从事出租汽车经营的企业和个体工商户（以下简称经营者），应当向客运管理机构提交下列文件：
（一）书面申请；
（二）经营方案及可行性报告；
（三）资信证明；
（四）经营管理制度；
（五）有关经营场地、场所的文件和资料；
（六）符合其他有关规定的文件。
客运管理机构应当在收到上述申请文件之日起的三十日内，根据出租汽车的发展计划及申请者的条件作出审核决定。核准的，发给许可凭证；不核准的，书面通知申请人。
第十二条经核准允许的经营者，应当持客运管理机构核发的许可凭证，向有关部门办理营业执照、税务登记、车辆牌照等手续。
已按前款规定办妥手续的，由客运管理机构发给经营资格证书，并发给车辆营运证和驾驶员客运资格证件后方可营业。
第十三条客运管理机构应当定期对经营者的资格进行复审。经复审合格的，可继续经营。
资格复审不合格的，责令限期整改。逾期仍不合格的，注销其经营资格证书，并提请工商部门吊销其营业执照。
第十四条客运管理机构应当定期对出租汽车和驾驶员的客运资格进行审验。经审验合格的，准予继续从事营运；审验不合格或者逾期六个月以上不参加审验的，注销其车辆营运证和客运资格证件。
出租汽车经营者、驾驶员和车辆的资格审验周期，由地级以上（含地级）城市建设行政主管部门规定。
第十五条经营者变更工商登记项目或者停业、歇业的，应当凭有关部门的证明，自变更或者停业、歇业之日起十日内向客运管理机构办理有关手续。停业、歇业的，应当缴回有关证照。
第十六条实行出租汽车经营权有偿出让和转让的城市，由市人民政府按照国家有关规定制定有偿出让和转让的办法。
第三章 客运服务管理
第十七条 经营者应当遵守下列规定：
（一）执行由城市的物价部门会同同级建设行政主管部门制定的收费标准，并且使用由城市客运管理机构会同税务部门印制的车费发票；
（二）按时如实向城市客运管理机构填报出租汽车统计报表；
（三）按照规定缴纳税费和客运管理费；
（四）不得将出租汽车交给无客运资格证件的人员驾驶；
（五）未经客运管理机构批准，不得将出租汽车转让或者移作他用；
（六）符合其他有关规定。
第十八条 出租汽车应当符合下列要求：
（一）车辆技术性能、设施完好，车容整洁；
（二）出租汽车应当装置由客运管理机构批准的，并经技术监督部门鉴定合格的计价器；
（三）小客车应当装置经公安机关鉴定合格的防劫安全设施；
（四）出租汽车应当固定装置统一的顶灯和显示空车待租的明显标志；
（五）在车身明显部位标设经营者全称及投诉电话，张贴标价牌；
（六）携带建设部统一样式的营运证正本。在车前挡风玻璃处张贴建设部统一样式的营运证副本；
（七）符合客运服务规范的其他要求。
第十九条 出租汽车实行扬手招车、预约订车和站点租乘等客运服务方式。
经营者及其从业人员应当为乘客提供方便、及时、安全、文明的规范化服务，对病人、产妇、残疾人以及急需抢救的人员优先供车。
遇有抢险救灾、主要客运集散点供车严重不足、重大活动等特殊情况时，经营者应当服从客运管理机构调集车辆的统一指挥。
第二十条机场、火车站、客运码头、长途汽车站和其他客流集散地等大型公共场所可以设置营业站及相应的停车场地。
出租汽车营业站可以由客运管理机构指定或者委托有关单位进行日常管理，并向全行业开放。任何单位和个人不得独揽客运业务。进站营业的车辆，必须服从统一调度，接受管理。
出租汽车营业站及相应的停车场地，未经城市建设行政主管部门、城市规划管理部门和公安部门批准，不得擅自关闭或者改变用途。
第二十一条 出租汽车营业站的调度人员应当遵守下列规定：
（一）佩戴服务标志，执行服务规范；
（二）积极调度，有车必供，及时疏散乘客；
（三）制止驾驶员拒绝运送乘客和不服从调度的行为。
第二十二条 出租汽车驾驶员应当遵守下列规定：
（一）携带客运资格证件；
（二）按照合理路线或者乘客要求的路线行驶，不得绕道和拒载；营运途中无正当理由不得中断服务。对不遵守本办法第二十三条、第二十四条规定的乘客，可以拒绝提供客运服务；
（三）执行收费标准并且出具车费发票；按照规定使用顶灯、计价器等客运服务设施；
（四）不得将车辆交给无客运资格证件的人员使用；
（五）不得利用车辆进行违法犯罪活动；
（六）发现违法犯罪嫌疑人员，应当及时报告公安机关，不得知情不报；
（七）遵守客运服务规范的其他规定。
第二十三条乘客需要出市境或者夜间去郊县、偏僻地区时，出租汽车驾驶员可以要求乘客随同到就近的公安机关或者出租汽车营业站办理验证登记手续，并报告驾驶员所属的出租汽车经营企业。乘客应当予以配合。
第二十四条乘客应当遵守本办法和道路交通管理法规的有关规定，在下列情况下，乘客不得拦车：
（一）车辆在载客运营中；
（二）车辆在遇红灯停驶时；
（三）所在地点或者路段禁止停车时；
（四）所经道路无法行驶时。
第二十五条乘客应当按照规定的标准支付车费和应乘客和线路需要而发生的过桥、过路、过渡等费用。
遇有下列情况之一时，乘客可以拒绝支付车费：
（一）租乘的出租汽车无计价器或者有计价器不使用的；
（二）驾驶员不出具车费发票的。
第二十六条出租汽车原则上应当在本地区经营。但根据乘客的需要，也可以往返于本地区与外地区之间。其间，收费标准、车费发票等仍应当按照本地区的规定执行。
出租汽车在外地从事起、讫点均在该地区内的经营活动，必须经过该地区城市客运管理机构批准。
第四章 检查和投诉
第二十七条城市建设行政主管部门或者其委托的城市客运管理机构应当加强对城市出租汽车的监督和检查。城市客运管理人员在客流集散点和道路上对出租汽车执行检查任务时，应当穿着统一的识别服装，佩带值勤标志。
第二十八条客运管理机构和出租汽车经营企业应当建立投诉受理制度，接受对违反本办法行为的投诉和社会监督。
投诉者应当提供车费发票、车辆牌照号码等有关证据和情况。
第二十九条出租汽车经营企业受理投诉后，应当在受理之日起十日内作出答复。投诉者对答复有异议的，可以再向客运管理机构投诉。
客运管理机构受理投诉后，应当在受理之日起一个月内处理完毕；情况复杂的，可以在三个月内处理完毕。
第三十条 乘客与驾驶员对客运服务有争议时，可以到客运管理机构处理。
乘客投诉计价器失准的，客运管理机构应当立即封存该计价器及其附设装置，并送技术监督部门校验，由此发生的费用由责任者承担。
第五章 罚则
第三十一条对违反本办法第十七条、第十八条第（二）、第（四）、第（五）、第（六）项、第二十条第二、第三款、第二十二条第（一）、第（二）、第（三）、第（四）项的经营者、从业人员，视其情节轻重，分别由城市客运管理机构给予警告，并处以3000元以下罚款。
第三十二条对非出租汽车擅自安装顶灯、计价器等客运设施或者标识的，由城市客运管理机构责令其改正，并处以3000元以下罚款。
第三十三条对未经批准非法从事出租汽车经营活动的单位和个人，由城市客运管理机构责令停止违法行为，并处以5000元以上30000元以下罚款。
第三十四条妨碍客运管理机构工作人员执行公务、违反第二十二条第（五）项、利用承租车辆从事非法活动触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第三十五条客运管理机构及工作人员违反本办法，滥用职权、循私舞弊、玩忽职守的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
对当事人造成经营损失的，按照《中华人民共和国赔偿法》的有关规定处理。
第三十六条当事人对客运管理机构作出的行政处罚行为不服的，可以在接到《行政处罚决定书》之日起十五日内，向其上级行政主管部门申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内向当地人民法院起诉。当事人也可以直接向当地人民法院起诉。
第六章 附 则
第三十七条省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据本办法制订实施细则。
第三十八条 本办法由建设部和公安部负责解释。
第三十九条 本办法自一九九八年二月一日起施行。
案例：
挂靠经营车辆交通事故责任浅探
一、基本案情
1996年3月26日，田某驾驶BTXXXX号出租汽车送客人去招远市，放下客人后，田某驾车到招远市汽车站附近，看一看有没有去青岛的客人，恰好遇到到招远出差的青岛市某单位的业务员文某。经协商，文某以150元车费租乘田某的车回青岛。当晚22时，该车行至莱西市境内时，因田某违章超速行驶，BTXXXX号出租汽车撞在路边树上，致文某右股骨粉碎性骨折。该事故经莱西市公安局交通警察大队勘察认定，田某负事故全部责任，文某无责任。对此，双方均无异议。
田某所驾驶的BTXXXX号出租汽车及该出租汽车的经营权，均系田某个人出资购置。田某与青岛H出租汽车公司（以下简称H公司）签订有《出租汽车挂靠合同》，该出租汽车挂靠于H公司。H公司是BTXXXX出租汽车的车辆注册单位。田某按合同约定每月向H公司交纳固定数额的管理费。
1999年3月，文某具状起诉，请求法院判令田某和H公司赔偿其各项损失共20万元。
二、H公司不应当成为本案赔偿责任的承担者
中华人民共和国国务院颁布的《道路交通事故处理办法》第三十一条规定：“交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车所有人负责垫付。但是，机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车所有人承担赔偿责任；驾驶员所在单位或者机动车所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。”这一规定，是现行法律确定交通事故赔偿责任承担者的一般原则。
国内民法学者认为，上述原则基本正确，但确有不周之处。学者认为，如何具体确定交通事故赔偿责任的责任主体（即责任承担者），应取决于机动车辆运行支配与运行利益的归属。①
最高人民法院机关刊《人民司法》2000年第十一期中的司法信箱栏目，就“挂靠经营车辆发生交通事故，被挂靠单位应否承担连带赔偿责任？”这一问题所作的答复是，“挂靠经营车辆发生交通事故引起损害赔偿责任，应由车辆业主承担，车辆业主不能承担的，由被挂靠单位承担。被挂靠单位承担责任的大小，应综合考虑各种因素。如果被挂靠单位收取的费用较高，其所应承担的责任也相应较大。反之，如果收取的费用很少，所应承担的责任也相对较小。总之，被挂靠单位应根据其所获取的利益等综合因素，承担相应的责任。”②
依据现行法律确定交通事故赔偿责任承担者的一般原则及法学专家的看法，结合本案，我认为，挂靠经营的出租汽车发生交通事故致人伤害，被挂靠公司不应当成为赔偿责任的承担者。
以下，我从四个方面论证我的观点：
1、关于肇事驾驶员田某与H公司的关系
田某并不是H公司的员工，他只是为从事出租汽车经营而挂靠在H公司的一名出租汽车车主，故而田某从事出租汽车经营并不是一种执行职务的行为。
由于出租汽车这一行业的特殊性质，决定了该行业与一般行业截然不同的经营特点。本案所涉及的“挂靠”，就完全是政府部门为了实现其管理职能而专门设定的一种出租汽车行业所特有的经营管理模式，其涵义是：出租汽车车主自带车辆挂靠于依法成立的出租汽车公司，挂靠后，出租汽车车主方可取得出租汽车经营权，挂靠双方的权利义务，全部体现在挂靠合同之中。从法律原理上讲，本案中的肇事驾驶员田某加上其所有的那辆BTXXXX出租汽车再加上其有偿取得的出租汽车经营权，即构成了一个相对独立的、完整的经济实体，这一经济实体具有完全的民事权利能力和民事行为能力，完全能够、也完全应当独立的承担民事责任。而其挂靠的H公司则象其他同类公司一样，只是依据政府法令进行行业管理服务的一个设置简单、人数很少的机构。所以田某与H公司之间不存在员工与法人的关系。田某既非H公司所隶属，也非H公司所雇佣；H公司不发给田某一份钱的工资，田某赚得的钱也不入H公司的帐。所以出租汽车上路营运，决不是一种职务行为，而是一种独立的经营行为。
田某与H公司之间的挂靠合同中明确约定了交通肇事的一切所需费用由田某负担，而这种约定应当是合法有效的。青岛市交通局青交运管[1998]20号文件《关于统一使用〈青岛市客运出租汽车挂靠管理服务合同〉的通知》所推行的统一合同文本中的第六章第6条“营运车辆发生交通事故或者其他意外事故造成人、车、财物的一切直接或者间接损失，全部由乙方（挂靠方）负担。”的规定，足以说明这一点。该合同也从另一角度进一步说明田某与H公司之间并非员工与法人的关系。
2、关于肇事车辆与H公司的关系。
这辆肇事车辆并非H公司所有，田某是这辆车的实际所有人。
第一，根据田某与H公司关系即可得出田某是该车辆实际所有人的结论。因为挂靠的本意，就是出租汽车车主自带车辆与被挂靠者签订挂靠合同进行经营。如果不是自带车辆的话，那就是另外一种关系——租赁经营关系了。第二，签订挂靠合同前，田某已交齐购车款将车买下，在挂靠合同中也明确约定车辆归田某所有，只是为了行业管理的需要，根据政府主管部门的要求，H公司必须将全部挂靠车辆注册在本公司名下（这也是城市出租汽车行业中极为普遍，但却不太正常的实际情况）。其实，H公司对这辆车一不能占有、二不能使用（要使用必须正常付费，象普通人“打的”一样）、三不能收益（所收取的管理费是固定的，与车辆经营收益无关）、四不能处分。根据《民法通则》第七十一条关于财产所有权的规定，H公司对这辆车根本就不可能拥有所有权，而田某，恰恰对这车辆拥有占有、使用、收益、处分的权利，即拥有所有权。就此引申开来，肇事车辆车辆的运行支配权在田某，运行利益的归属权也在田某。
《山东省实施〈道路交通事故处理办法〉若干规定》第二十六条第二款规定，“已转卖但未办理过户手续的车辆发生交通事故，由车辆注册单位（车主）承担损害赔偿责任。”这一规定不能说明H公司在本案中应当承担责任。第一，这一规定有一个前提是特指“已转卖但未办理过户的手续的车辆”，而本案肇事车辆并不存在转卖问题；第二，如前所述，田某是肇事车辆的实际所有人（车主）是田某，不是H公司。只是由于行业特点，这辆车才必须注册在H公司名下。第三，该条规定似有悖于《道路交通事故处理办法》第三十一条规定，我认为处理本案只能根据《道路交通事故处理办法》的有关规定。
3、关于本案事故责任与H公司的关系。
本案不应混淆的一个重要问题是，“事故责任”与“管理责任”的关系。的确，H公司作为出租汽车的管理者，应当负有一定的管理责任（这一“管理责任”的具体内容在挂靠合同中有明确规定）。但负有管理责任并不等于必然地要对事故责任负责。从逻辑上讲，管理责任与事故责任之间没有必然的联系，更不能等同视之。从法律上讲，本案是一起侵权纠纷，侵权行为的构成要件包括行为人的行为必须具有违法性、必须有损害事实发生、违法行为与损害事实之间必须存在因果关系、行为人必须有过错。本案中，H公司没有违法行为（已恪尽管理职守），没有主观过错（对本案事故的发生既无故意，也无过失），特别是H公司的管理与本案事故发生毫无因果关系，怎么能要求负有管理责任的H公司承担事故责任呢？所以，文某针对H公司的诉讼主张中存有一个严重误区，即把“管理责任”与“事故责任”想当然地联系在一起。通过上述分析，可见文某的这一主张是非常错误的。
4、本案的“交通事故责任者”只有田某一人。
《道路交通事故处理办法》第三十一条规定：“交通事故责任者对交通事故造成的损失应当承担赔偿责任。”本条还规定：“承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车所有人负责垫付。”据此，我们可以确认，“交通事故责任者”就是指造成交通事故的驾驶员，本案造成交通事故的驾驶员正是田某，加之田某并非执行职务，本人又是肇事车辆的所有人，故本案“交通事故责任者”只有一个，即田某。
本案还有一个特别的情节：田某在龙口市承接客人（文某）的行为，违反了《青岛市出租汽车客运管理条例》第三十二条关于“客运经营者必须在批准的经营范围和区域内经营，不得超出经营区域异地经营”的规定（此前，1994年9月2日青岛市政府颁布施行的《青岛市出租汽车客运管理暂行办法》第十七条也有“客运经营者必须在批准的经营范围内经营”的规定，）。田某的异地经营行为，不仅违反法规，而且违反了H公司的管理要求及合同约定的“遵纪守法”义务。此时，田某的所作所为已完全演化为一种纯粹的个人行为，田某这种不法的个人行为所造成的任何损害后果，依法都应由该个人自负。
此外，从车船主责任保险性质看，H公司也不应成为本次事故的赔偿责任承担者。车船主责任保险是车船主为乘客在人寿保险公司投保的险种，其保险内容是：车主每年投保费肆佰元整，即为搭乘该车主所有车辆的乘客取得索赔约定，一旦乘客因乘车受到伤害，保险公司将给予无限额赔款。从公司管理角度和维护乘客合法权益角度考虑，H公司自然希望全部车辆都参加车船主责任保险。但是当时政府主管部门明令通知，是否投车船主责任保险由车主自行决定，所在公司不得以任何理由强制车主参保。正因为H公司非肇事车辆车主，故无权决定为之投保。让一个连是否给车辆投车船主责任保险都无权决定的公司对车主造成的交通事故承担责任，显然是有悖与法律的公平原则的。
三、结论
这次交通事故应由田某个人负责。田某非H公司员工，又是肇事车辆的所有者，加之其非法营运，其违章驾驶造成交通事故的行为决不是“职务行为”，而是个人行为。
H公司不是肇事车辆的所有人，也不是肇事车辆的运行支配者，更不是肇事车辆运行利益的归属者，其在本案中无任何过错，故不应成为本次事故赔偿责任的承担者。
我认为，普遍存在于我国城市出租汽车行业的这种挂靠经营方式，其中不合理性所引发的和可能引发的法律风险，应当引起城市出租汽车行业的政府管理机关、城市出租汽车公司以及出租汽车驾驶员们的充分注意。他们应当充分考虑如何依法规范自己的管理、服务和经营，以避免和化解这种风险。当然，国家也有责任尽快通过制定和完善相关法律，以使得城市出租汽车行业的经营、管理和服务更好地在法制化、规范化的道路上运行。
遂川县江南汽车运输有限公司诉罗文国、杨善斌车辆挂靠经营合同纠纷案
江西省遂川县人民法院
民事判决书
(2006)遂民二初字第21号
原告遂川县江南汽车运输有限公司。住所地遂川县泉江镇银山村村委会办公楼。
法定代表人周俊旺，公司执行董事。
委托代理人廖传松，遂川县龙城法律服务所法律工作者。
被告罗文国，男，1979年12月17日生，汉族，司机，住万安县宝山乡宝山村。身份证号码：362428791217731。
委托代理人罗序皇，万安县芙蓉法律服务所法律工作者。
被告杨善斌，男，成年，汉族，司机，住万安县芙蓉镇牛形窝136号。
委托代理人杨万生，男，1955年12月20日生，汉族，工人，住址同上，系被告杨善斌的父亲。
原告遂川县江南汽车运输有限公司(以下简称江南公司)与被告罗文国、杨善斌车辆挂靠经营合同纠纷一案，本院于2005年12月19日立案受理。依法由审判员肖田青适用简易程序公开开庭进行了审理。原告江南公司的委托代理人廖传松、被告罗文国的委托代理人罗序皇、被告杨善斌的委托代理人杨万生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江南公司诉称：2004年3月24日，原、被告双方签订了一份协议书，约定将被告所有的赣D45917号汽车挂靠在原告公司经营，由原告代缴该车各项税费和代办各项手续等，合同期为一年。协议签订后，双方如约履行协议。但从2005年3月份起，被告拒不向原告缴纳各项税费。合同期满后，被告拒不办理赣D45917号汽车的过户手续。而且原告被迫为被告垫付了2005年3月份各项税费共计872元。为此诉至法院，请求依法判令被告办理赣D45917号汽车的过户手续；返还原告垫付款872元。
被告罗文国、杨善斌辩称：一、赣D45917号汽车已于2005年6月26日卖给了万安县的曾宪波，车辆过户手续应由曾宪波办理。二、被告已于2004年3月24日交纳了4000元保证金给原告，对于2005年3月份的各项税费872元可以从中扣除。
经审理查明：2004年3月24日，原、被告双方签订了一份协议书，约定将被告所有的赣D45917号汽车挂靠在原告公司经营，由原告代缴该车的各项税费和代办各项手续，费用由被告承担；合同期为一年，从2004年3月24日起至2005年3月23日止，协议签订后，双方如约履行协议。从2005年3月份起，被告未向原告缴纳各项税费。导致原告为被告垫付了2005年3月份该车的各项税费共计872元。被告于2004年3月24日交纳了4000元保证金给原告，约定用于该车的保险费用。
以上事实有原告提供的协议书、公路养路费发票及被告提供的保证金收据为证，并经过庭审质证，足以认定。
本院认为，原、被告双方签订的协议书真实有效，双方应按协议约定履行合同。被告欠缴一个月费用，并在合同期满后不办理赣D45917号汽车的过户手续，已构成违约，被告应承担违约责任。根据《协议书》第五条的约定，被告交给原告的4000元保证金应该用于交车辆的保险费用，故原告为被告垫付的872元不应从中扣除。故原告江南公司的诉讼请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告罗文国、杨善斌自判决生效之日起一个月内办理好赣D45917号车的过户手续；
二、被告罗文国、杨善斌自判决生效之日起一个月内返还原告遂川县江南汽车运输有限责任公司垫付款872元。
本案受理费200元，由二被告负担。此款原告已交纳，限二被告自判决生效之日起十日内迳行给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。
审判员肖田青
二〇〇六年三月一日
书记员黎丹琪
代理词样本：
王元平等人诉长乐市出租汽车公司等交通事故赔偿纠纷一案第一审代理词
审判长、审判员：
我受原告王元平的委托，担任其诉讼代理人，在他和儿子王良旭起诉潘云铭（第一被告）、李建明（第二被告）和长乐市出租汽车有限公司（第三被告）交通事故损害赔偿一案的第一审审理中代理他们进行诉讼活动，现根据本案事实、双方举证情况和有关法律、司法解释的规定，发表以下代理意见：
一、第三被告的答辩与法不符，也与其提供的证据所证明的事实不符，应予驳回。
第三被告以“肇事的闽ATE220号出租车由李建明全额出资购置，挂靠长乐市出租汽车有限公司从事营运，车辆所有权归李建明所有，……车辆营运支配权和收益权归车主李建明享有”等进行答辩，认为自己“在本案中没有主观过错，也没有实施侵害行为，因此不承担事故的赔偿责任”，主张“根据省高院闽高法（2000）361号《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第43条规定，驳回原告诉讼请求”，并向法庭提供了闽ATE220号出租车的行驶证、机动车辆保险单、挂靠合同和长乐市交通局、长乐市交警大队《关于加强客运出租汽车管理的通告》；长乐市物价委、长乐市交通局《关于向个体挂靠出租汽车收取有偿服务费标准的通知》等文件作为证据。
然而，第三被告提供的上述书证所证明的事实和引用的福建省高级人民法院有关法律适用的意见不但不能解除其赔偿责任，反而印证和支持了原告的诉讼主张。
1、该被告提供的第5号证据《关于加强客运出租汽车管理的通告》、第6号证据《关于向个体挂靠出租汽车收取有偿服务费标准的通知》和该公司《营业执照》注明的注册资金数额（仅10万元）证明被告单位没有自己从事汽车营运所应拥有的车辆，不具有独立从事汽车营运活动的能力，是一个经长乐市政府县长办公会议研究决定，为了对长乐市出租汽车运输行业实行集中统一管理而成立的，以专门接受个体出租汽车挂靠，为挂靠户提供运营管理服务，收取相应的管理（服务）费用为经营方式的服务型企业；被告在答辩状中也承认“出租车挂靠经营是一种出租车集约经营管理的形式”。因此，第二被告与第三被告之间是一种挂靠与被挂靠、管理与被管理的关系
2、该被告提供的第3号证据《营运出租汽车挂靠合同》第一条关于双方关系仅仅是一种服务关系，“而非管理与被管理关系”的约定，直接违背上述证据证明的长乐市政府决定成立该公司的宗旨和政府主管部门的文件精神，约定无效；也与本合同第十条规定的“甲方（第三被告，下同）……应积极配合公安交警、交通运政部门对（挂靠）车辆的治安和安全管理”等内容相矛盾，不可采信。《合同》第八条规定的免除甲方在挂靠车辆发生交通事故、商务事故、人身损害事故中的经济和法律责任的内容，属于第二被告与第三被告之间的约定，只对签订合同的当事人具有约束力，不能对抗第三人，不是本案审理、裁判的依据。
3、第三被告提供的《通告》第一条规定，凡从事客运的出租汽车除符合公安交通管理部门对机动车辆管理规定外，还必须按交通运政管理部门规定办理营运证照，否则即为非法从事营业性运输。其提供的《合同》第三条规定，甲方接受个体出租汽车挂靠，提供有偿服务，主要服务项目是帮助挂靠户办理汽车行驶证、营运许可证及其年检、年审等；《合同》第十条规定甲方的主要义务就是办理挂靠车辆有关证照和年检等手续，积极配合公安交警和交通运政部门作好挂靠车辆的治安和安全管理，但从其提供的证据材料中体现不出闽ATE220号出租车从事客运经营，依法办理了营运许可证；其提供的第1号证据证明闽ATE220号出租车的年检有效期到2002年10月为止，根据国务院原《道路交通管理条例》第二十条规定，该车在2002年11月12日发生事故时，属于逾期未年检，不准继续行驶的车辆。第三被告纵容闽ATE220号出租车违规行驶、非法经营，以致发生重大交通事故，严重违背其管理职责，存在明显的过错，其所作“在本案中没有主观过错”的答辩与案件事实相悖。
4、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第六条的规定，第三被告对挂靠其经营的闽ATE220号出租车负有行车和营运安全的管理、保障义务，该车因其管理不善，在营运、行驶过程中发生交通事故致使他人遭受人身损害，赔偿权利人起诉其与车主和侵权行为人承担连带赔偿责任，人民法院应予支持；第三被告提供的福建省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第43条，实际上也体现了这一精神。因此，第三被告所作的其“不承担事故的赔偿责任”，要求法院“驳回原告诉讼请求”的答辩，不符合法律规定，理由不成立。
二、交警部门对本案交通事故责任所作的认定明显错误，不应给予采信，恳请合议庭依法、客观、公正地查明和认定事故责任。
原告王元平对交警部门所作的车国英“应负本次事故主要责任”的认定不服，认为应由本案的第一被告负事故的全部责任，曾向福州市鼓楼区人民法院提起行政诉讼，要求撤销福州市交警支队作出的第2002525号《道路交通事故责任重新认定决定书》。该院依法开庭审理，并经审判委员会集体研究决定，于2004年8月9日作出判决，认定“1、本案事故现场道路为路中心有隔离带的双向四车道水泥路，同向两车道间标有白色虚线的车道分界线。案发地点为从江田往长乐城关方向道路一侧（该路面在中心花圃隔离带缺口处），该侧道路路宽8米。2、小轿车右轮制动拖印起点离路肩3.05米，制动拖印长24.20米,小轿车右前轮驶出路面0.15米，小轿车右后轮离路肩0.85米；小轿车左轮制动拖印起点离路肩4.40米,……左后轮离中心花圃5.53米……”等，认为“事故发生的道路为机动车和非机动车共同使用的道路”；“本案中，被告提交的《道路交通事故现场图》、《道路交通事故勘查记录》及现场照片表明，车国英虽有骑自行车横穿公路的行为，但事故发生时，其已从道路一侧经中心花圃隔离带缺口处进入从江田往长乐城关方向道路一侧的右边，第三人潘云铭驾驶的小轿车右侧车头碰撞自行车右侧前部，因此，小轿车与自行车相撞的地点应在小轿车右轮制动拖印起点至路肩之间，潘云铭驾驶的小轿车是靠路右边行驶，而被告对第三人驾驶小轿车的车速未调查取证，第三人驾驶的车辆是否在正常速度下行驶无证据表明。因而，被诉《道路交通事故责任重新认定决定书》关于‘当事人车国英……应负本事故主要责任’的认定和‘关于车国英违反《道路交通管理条例》第七条第一款、第五十八条第三项规定’的认定，主要事实不清、证据不足，适用法律不当”，撤销福州市交警支队作出的第2002525号《道路交通事故责任重新认定决定书》，限其在本判决生效之日起一个月内重新作出具体行政行为（原告第6号证据）。
一审判决宣告后，该案原告王元平和第三人潘云铭没有上诉，被告福州市交警支队虽然提出上诉，但除了认为一审法院认定“事故发生的道路为机动车和非机动车共同使用的道路”有误外，并没有对一审判决认定的其它事实提出异议（原告提供的第7号证据第6页第2段），因此，可推定本案原告、第一被告和原处理本事故的交警部门对一审判决所作的事实认定没有争议；福州市中级人民法院在终审判决书中对一审认定的事实给予了确认（原告第7号证据第8页第5段）。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规则》）第九条第一款第（四）项的规定，上述行政判决所确认的交通事故事实，应当作为本案审理的依据。
根据以上行政判决认定的事实可以推断出以下事实：事故路段是划分了小型机动车道和大型机动车道的道路；而大型车道外侧没有设置非机动车道，因此，大型车道为机动车与非机动车共同使用的道路。事故发生前，第一被告驾驶闽ATE220号小轿车按江田至长乐城关方向（下同）行驶在事故路段右侧公路的右边车道（即大型车道）上，；车国英骑自行车从该路段的中心花圃隔离带缺口处由左往右横穿已经到达右侧公路大型车道处于第一被告驾驶的车辆的右前方，所以，发生事故时，车国英是在本道上骑行自行车，不存在两级交警部门认定的“违反《道路交通管理条例》第七条第一款规定，借道通行没有让在本道上行驶的潘车先行”的行为。
又据两级交警部门事故认定书所作的事实认定，第一被告驾车进入路口未减速慢行，其行为违反了《道路交通管理条例》第二十四条的规定，并且在发现情况时采取了右打方向的措施（原告证据1、2）。
根据以上事实，我们又可以作出以下推断：第一被告驾驶小型客车在大型车道行驶，违反《道路交通管理条例》第三十四条第（三）项的规定，属借道通行的行为，当遇到在本道上骑行自行车的车国英时，没有让其先行，又违反了《条例》第七条第一款的规定；第一被告发现情况时，车国英骑行自行车已经到达其所驾车辆的右前方，其应当采取左打方向的避让措施才能避免事故发生，但他却右打方向、持续右行直至驶出右边路面，以致把车国英撞成重伤经抢救无效死亡，显属采取措施不当（如果不是采取措施不当，就是故意驾车撞人，应当认定为故意杀人）。
综上所述，第一被告有多个违章驾驶的行为，遇况后又采取措施不当，是造成本案交通事故发生的根本原因，应负事故的全部责任。车国英即使有福州市交警支队《事故责任重新认定决定书》所说的“骑自行车横穿四条以上机动车道，违反《道路交通管理条例》第五十八条第（三）项规定”的行为，也因该行为并不是导致本交通事故发生的原因，而根据国务院原《道路交通事故处理办法》第十七条第二款“当事人没有违章行为或者虽有违章行为，但违章行为与交通事故无因果关系的，不负交通事故责任”的规定，不应当令其承担事故责任。交警部门颠倒是非、混淆黑白，故意对本交通事故的责任作错误的认定，属徇私枉法行为；福州市中级人民法院无视本交通事故的事实和法律规定，撤销鼓楼区人民法院的正确判决，对案件作违法改判，属枉法裁判行为，原告已经向检察机关提出刑事控告并要求抗诉。对本案所涉交通事故责任的划分，恳请合议庭依照最高人民法院公安部法发（1992）39号《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第四条“当事人……就损害赔偿问题提起民事诉讼……人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定……确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据”的规定，对交警部门所作的事故责任认定不予采信，根据查明的以上事实，认定第一被告负交通事故的全部责任，并据此确定各被告应承担的民事赔偿责任。
三、本案民事责任的承担和赔偿数额的确定应适用《民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。
本案交通事故虽发生在2002年11月12日，但关于人身损害的民事赔偿纠纷起诉于2005年11月1日，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六条“2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定”的规定，本案的审判应适用该解释的规定。该《解释》实际上是对人民法院审理人身损害赔偿案件，如何适用《民法通则》和《民事诉讼法》等现行有效的法律的问题所作的解释，因此，《解释》的效力及于《民法通则》。所以，因交通事故造成车国英人身损害所产生的民事责任的承担和赔偿数额的确定，应适用《民法通则》和《解释》的有关规定，不再适用《解释》施行时已经随着《道路交通安全法》及国务院的《实施条例》的颁布实施而废止的原《道路交通事故处理办法》及其配套的公安部规章。
《民法通则》第一百二十三条规定“从事……高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。即因驾驶高速运输工具发生事故造成他人损害的民事赔偿实行“无过错责任”原则，除损害是由受害人故意造成的外，高速运输工具的驾驶人都应当赔偿。第一被告驾驶的闽ATE220号出租车是桑塔纳小轿车，属于高速运输工具，因此，本案民事责任的承担应适用《民法通则》第一百二十三条的规定，第一被告潘云铭应对造成车国英死亡承担民事赔偿责任。
闽ATE220号出租车的车主是第二被告李建明（原告证据10、第三被告证据1、2、3），第一被告受雇于第二被告。根据《解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。从前述事故责任分析，第一被告对造成交通事故导致车国英死亡负有重大过错责任，所以，本案应由第一被告与第二被告承担连带赔偿责任。
第三被告长乐市出租汽车公司应承担的赔偿责任和事实根据、法律依据，已经在本代理词的第一点中作了充分阐述，不再赘述。
根据《解释》第十七条第三款的规定，以上三被告应当连带赔偿车国英的丧葬费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用，还应赔偿被扶养人的生活费。以上各项赔偿费，除在事故发生后由第一被告按当时的标准支付丧葬费3500元外，其它项目均未给予赔偿，所涉死亡补偿费、被扶养人生活费等费用的计算，应当根据《解释》第三十五条的规定，按照福建省统计部门公布的一审法庭辩论终结时的上一统计年度的相关统计数据确定。由于原告在2005年11月1日起诉时是按照2004年度的统计数据计算索赔数额的，而一审开庭在2006年3月份，故本案有关赔偿费用的计算应以2005年度的统计数据为准，实际赔偿数额应比起诉状要求的数额有所增加，请合议庭给予充分注意。
另外，车国英的死亡给其亲属造成的精神损害是不言而喻的，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，其亲属可以请求赔偿精神损害抚慰金；权利人提出该项请求的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。而根据该《解释》第九条第（二）项的规定，致人死亡的，抚慰金的表现方式为死亡赔偿金，与《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的死亡补偿金概念混淆不清，考虑到本案事故发生在2002年，交警的事故责任认定在起诉前尚未推翻，诉讼中双方可能对民事责任的分担，赔偿数额的确定等问题发生激烈争议的实际情况，为了避免因诉讼请求没有得到完全支持而承担不必要的诉讼费用，原告起诉时没有另行提出精神抚慰金的请求，但依照上述司法解释的精神，其提出的死亡补偿费请求应包含精神损害赔偿的成分。所以，无论合议庭如何确定交通事故责任和本案人身损害民事责任的分担，都请充分考虑因车国英死亡给原告造成严重的精神损害这个因素，全额支持原告提出的死亡补偿费请求。
以上代理意见，请合议庭采纳。谢谢！
