爱华网作者按语：2015年2月4日，最高人民法院正式发布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》），截至目前是条文数量最多的司法解释，且该解释公布即施行。该解释的发布引起理论界和实务界的广泛关注，“LEGAL民诉群”成员亦针对该司法解释中部分条文的理解与适用展开了探讨。现以群员讨论为基础，予以梳理、整合和进一步的分析，希望有助于发现《民诉解释》条文存在的问题，促进其在实践中的良好运用。
当事人在答辩期间届满未应诉答辩情形下的移送管辖问题分析
——《民诉解释》第35条含义之辨
作者：田璐（西南政法大学法学院讲师）
一、《民诉解释》第35条之惑
2015年2月4日，最高人民法院正式发布了《民诉解释》，其中第35条规定：“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。”
而《民诉解释》第211条（原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第140条）规定：“对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。”
法院对案件拥有管辖权是诉讼合法要件之一，法院应当依职权进行审查。依照第211条之规定，立案之后，只要法院发现本院没有管辖权，都应当依职权移送管辖。而第35条适用的情形、时间条件都可以被第211条包含；并且，从条文语义来看，第35条也不构成对211条移送管辖适用期限的限制，两条解释内容重复，并无单独作35条规定之必要。两者关系为何？
值得注意的是，“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩”是35条针对的具体情形。那么这种情形下，第211条的适用遭遇何种特殊问题？而需要新增第35条？或者说，“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩”的情形下，特别规定，“法院发现本院没有管辖权的，应当在一审开庭之前移送案件”。为何要以一审开庭为时间节点来规范法院的移送管辖行为？笔者认为可以此为切入点来探寻第35条的立法目的。
二、第35条解释目的探究
《民事诉讼法》中关于移送管辖制度的条文和司法解释并不多，主要有如下规范：
《民事诉讼法》第36条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。
《民诉解释》第211条规定，对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。
《民事诉讼法》第127条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。
根据上述规定，在“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩”可能出现如下情形：
第一，立案之后，答辩期届满之前，当事人未就法院对案件的管辖权提出异议，而受诉法院已经发现，虽然未违反级别管辖和专属管辖规则，但依照普通地域管辖规则，本院对案件没有管辖权，是否应当移送案件？还是可以继续审理？这个问题，实际上是应诉管辖与移送管辖制度之间的冲突。
第二，被告在答辩期内未应诉答辩，法院也未发现本院无管辖权，被告在庭审过程中提出管辖权异议，此时，法院在事实上知悉本院无管辖权的情形，法院应当作何处理？移送案件，还是继续审理？即可能出现当事人逾期提出管辖权异议的法律效果与事实效果相背离的问题。
第三，被告在答辩期内未应诉答辩，法院也未发现本院无管辖权，被告出庭参加庭审，但未提出管辖权异议，依照《民事诉讼法》关于应诉管辖的规定，视为法院对案件有管辖权，法院应继续审理。
第四，被告在答辩期内未应诉答辩，法院也未发现本院无管辖权，案件进入开庭审理阶段，若被告仍未应诉答辩，那么法院可以视具体情况处理：若被告属于必须到庭的被告，经两次合法传唤后仍不到庭的，可以拘传；若被告非必须到庭的被告，法院可以缺席裁判。
在第一、二种情形下，包括《民诉解释》第211条在内的既有规范存在冲突和空白之处，这两个问题或许是第35条所要应对或解决的问题。
三、第35条功能分析
接下来我们应当分析，第35条在何种程度上解决了上述问题？发挥了何种作用？
（一）第35条对应诉管辖与移送管辖制度冲突的解决
1.基于法理的分析
首先，从法理上分析，这个问题的实质，是当事人意思自治原则与地域管辖秩序之间的价值平衡问题。如果强调维护地域管辖规则所确立的法秩序优先，那么，只要法院在立案后发现本院无管辖权，就应当移送管辖。然而，民事诉讼法虽为公法，但其首要功能在于维护当事人在实体法上享有的私权，因而，当事人对程序权利和实体权利的处分权具有优先性。协议管辖和应诉管辖制度的确立意味着，在不违背级别管辖和专属管辖制度的前提下，应当首先尊重当事人对地域管辖法院的选择权。
其次，从法条之间的逻辑上看，当事人在答辩期内如果没有提出管辖权异议，在不违背级别管辖和专属管辖的基础上，受诉法院就视为有管辖权，此时，法院就失去了移送管辖的基础。因此，当事人在答辩期内没有提出管辖权，构成移送管辖的前提条件。因此，即便法院在受案后发现没有管辖权，也不能立即移送，而应守尽答辩期，以观当事人之意思。
然而，上述基于法理的推断并无明文规定，实践中也有观点认为，只要法院发现本院无地域管辖权，就可以直接移送，不论当事人是否应诉答辩。
2.第35条的态度
第35条规定，当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。该条将“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩”作为法院移送管辖的适用条件，便意味着当事人在答辩期内未提出答辩的，人民法院即便在立案后答辩期届满之前就发现本院没有管辖权，也不应当直接移送，而是应当待答辩期届满，便利当事人应诉管辖。该条所传达的立法精神是，便利当事人诉讼，充分尊重当事人意志，这优先于对地域管辖秩序的维护。
3.既往实践探索
有观点指出，2014年《北京市高级人民法院关于立案工作中适用〈民事诉讼法〉若干问题的解答》第5条是第35条的立法基础。该条规定，应诉管辖适用的条件是答辩期内被告未提出管辖权异议，并作实体答辩或者提起反诉。答辩期满后被告未进行实体答辩或提起反诉的，受诉法院应依职权对管辖权进行审查。受诉法院不得在答辩期届满前依职权移送管辖。人民法院适用简易程序，在法定答辩期内开庭审理的，开庭前应询问被告对于受诉法院管辖有无异议。被告对受诉法院管辖无异议并实体答辩或提起反诉的，可以认定应诉管辖成立。此后被告提出管辖权异议的，人民法院不予审理。笔者认为，此种观点是合理的。
相比之下，北京市高院的上述规定显然比第35条更加清晰、细致、准确：
首先，北京高院《解答》第五条明确规定了被告未应诉答辩情形下，法院依职权审查管辖权事项的时间，即答辩期满后。
其次，明确规定受诉法院不得在答辩期届满前依职权移送管辖。以保障被告通过应诉答辩方式选择管辖的权利。
再次，还明确规定了简易程序中，答辩期不固定的情形下，法院也应当尊重当事人意愿，保障当事人提出管辖权异议的权利，也便利当事人诉讼，贯彻应诉管辖优先的原则。
反观第35条，条文规范过于简约，言犹未尽，难以清晰展现其立法目的。
（二）第35条对逾期管辖权异议法律效果与事实效果背离问题的应对
相比第一个问题，第二个问题更为复杂一些。被告在答辩期内未应诉答辩，法院也未发现本院无管辖权，被告却参加庭审，并提出管辖权异议。被告的管辖权异议因为逾期，应作无效之法律评价。但此时，法院在事实上已知悉本院无管辖权的情形。那么，依照《民诉解释》第211条之规定，法院仍然应当移送管辖。这会产生以下不利影响：
第一，有关管辖权异议的期限规定被虚化。被告逾期提出管辖权异议，其法律效果为无效，却又在事实上产生使法院移送管辖的效果，这使得管辖权异议制度的期限规定被虚化。被告可能利用逾期管辖权异议拖延诉讼。
第二，诉讼程序因被告的不正当诉讼行为处于不安定状态，原告将因而遭受不利益。
第三，诉讼程序以进入庭审阶段，此前法院和当事人的诉讼活动因移送管辖而归于无效，浪费司法资源。
有观点认为，第35条意味着，一审法院直至开庭后才因当事人的管辖权异议发现管辖错误的，法院可以不移送管辖，继续审理，且不构成程序错误。但是，从35条语言表述来看，属于义务性规范，旨在规范和限定人民法院的移送管辖行为的条件和期限。对于公权力机关而言，法无授权即禁止，尤其对突破既有法律规定的行为选择限制更严。我们很难从中推断出当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审以后发现案件不属于本院管辖的，可以不依照第211条的规定移送管辖。第35条如果有此种意涵，应当做明确的授权性规定。
四、结论
综上所述，第35条规范勉强回应了《民事诉讼法》第127条应诉管辖制度和第36条移送管辖制度之间的冲突，作用极为有限。即便没有该条规范，法官也可通过法律解释和法理推断合理运用移送管辖制度。并且，第35条逻辑不周延，“故事只讲了一半”，未能全面预计当事人在答辩期内未应诉答辩情形下可能产生的问题，对于法院在庭审之后才发现无管辖权的，是否可以不移送管辖，没有明确规定。第35条不能涵盖和应对移送管辖制度适用中更为复杂的其他问题，在第211条之外并无实质性进步。
此外，第35条在规范技术上还有值得商榷之处，比如条文位置不够合理。如前所述，第35条主要解决的是关系协调的问题，且内容应包含于普通程序当中，与第127条的解释（《民诉解释》第211条）关系更为密切，应当置于第211条之后更为合理。但是，该条却被置于地域管辖一节，协议管辖制度和原告多地起诉的管辖协调制度的解释条文之间，令人难以明确辨识其解释的对象法条。这更加使得第35条立法目的模糊，含义难辨。
最高法院发布司法解释虽长期以来面临质疑，然而，因为司法实践复杂多变、立法水平有待提升、法官释法能力和释法权限有限，司法解释的存在仍有其必然性和必要性，且客观上也没有减弱的趋势。《民诉解释》条文量达552条，前所未有，其第35条在实践中引起的困惑也令笔者感到，当前司法解释的原则、规范与技术等方法论问题值得关注和深入研究。
后记：LEGAL民诉群君泽君（广州）律师事务所麦雪群律师、重庆高级法院黄成法官、国浩（天津）律师事务所曹会杰律师、绍兴文理学院教师欧明生博士、北京四中院崔智瑜法官、@菩提盛开、@Lee、湖北荆门法院王冉法官、山东平邑法院卜永利法官、贵阳铁路运输法院陈尚军法官、@无言、@SUN-SH-LLC、仪征法院周成晨法官、江西省九江市法院蒋晓军法官等朋友热心参与讨论，对本文写作多有启发，特此致谢。
——————————
本文由作者授权发布，欢迎分享到朋友圈，谢绝其他一切形式的无授权转载。
另添加「高杉LEGAL」出品人@高杉峻 个人微信号：legalgaoshan（验证申请中请说明供职机构名称），可获更多分享与交流。
点击「阅读原文」查看《借条范本与书写借条注意事项》
