爱华网自由竞争与不正当竞争行为的法律界限
《判案研究》2013年第21期
——北京某科技发展有限公司诉上海某信息技术有限公司不正当竞争纠纷案
【案例】北京某科技发展有限公司诉上海某信息技术有限公司不正当竞争纠纷案
【简要提示】由于竞争行为具有固有的“损人利己”性，在认定《反不正当竞争法》列举以外的竞争行为的性质时，应对竞争行为可能产生的各种损益后果权衡利弊，严格按照《反不正当竞争法》第二条的标准，综合分析认定行为性质，达到既制止不正当竞争行为，又能保证市场竞争自由的目的。本案中，收集同业网站用户信息并发送推广邮件的行为因其信息的公开性而无需专业技术，故尚属于自由竞争的市场经济中存在的商业推销行为范畴，不宜认定为不正当竞争行为。
【主审法官】杜灵燕
【案例撰写人】杜灵燕
一、基本案情
原告：北京某科技发展有限公司（“GJ网”经营者）。
被告：上海某信息技术有限公司（“BX网”经营者）。
原、被告经营的网站均提供生活分类信息服务（如提供房屋租售、二手物品买卖、招聘求职等众多本地生活及商务服务类信息），两者经营模式相同，为同业竞争者。两网站在同业中均具有一定的知名度。
“BX网”有兼职的推广员从事网站推广，网站根据推广员的推广业绩发放佣金。网站设有“百姓联盟”论坛。论坛中既有“BX网”员工介绍的诸如“群发邮件做BX网推广”等各种推广方式，也有联盟会员介绍自己的推广方式。其中有会员称“到GJ网上拿到了所有在上面发布招聘信息的人的邮箱，每天发几万封让他们到BX网发帖的邮件”；有会员介绍了一款火车头采集软件，通过该软件可以采集相关网站的QQ邮箱；有会员上传了其以群发邮件的方式采集用户信息进行推广的页面截屏，截屏内容显示群发邮件的对象均为QQ用户，相关网站的链接地址指向原告网站网址。2011年3月16日，被告在论坛上发布的“再次申明不能采用邮件等方式骚扰同行网站用户进行推广”的声明中，要求用户承诺做到不采用邮件、短信群发等骚扰GJ网、58同城网用户的方式进行推广，并表示在调整期过后，将对有确凿证据的骚扰赶集用户的联盟会员进行相应处理。随后在同年8月再次发帖强调禁止用户采用邮件群发的方式进行推广。
2011年6月，原告至北京市东方公证处做了一份证据保全公证，主要内容为：1、原告在公证过程中自行注册了三个qq号码，然后分别以这三个qq号码在“GJ网”上发帖21个。发帖次日，再到公证处公证显示收到由不同人员发送的邮件，邮件内容均为提示到“BX网”发布信息，并能点击链接到“BX网”主页；2、原告称，因原告用户向其询问为何在“GJ网”上发帖后，总能收到“BX网”发来的邮件，是否两家网站合并了？为了核实情况，原告工作人员李小新便在GJ网上发了几个帖子，后在其qq邮箱内收到相关邮件，现对其中具有代表性的三份邮件内容进行了公证，其中（1）发件人为“service< service@8ganji.com>和“service@b14ganji.com”的邮件中含有“信息被删请重发”或“点此重发”字样，点击上述字样后即链接到“BX网”主页；（2）发件人为“GJ网”的邮件中，向用户推荐“BX网”，并声称是“GJ网”的子站，邮件落款处标有“GJ网”字样。
原告还在新浪微博上以“BX网邮件”为关键字进行了搜索，其中有五条微博的内容显示其在“GJ网”发布信息后收到发件人名称含有“ganji”字样的邮件，邮件要求其“点此重发”，点击后链接至“BX网”网站。也有二十多位用户在微博上反映其在“GJ网”上发帖后，却收到“BX网”的来信，让其在“BX网”上发布信息。
原告诉称：原告运营的“GJ网”主营生活及商务类分类信息服务。经过多年的经营和发展，该网站已成为我国最大、知名度最高的分类信息门户网站之一。近期，原告发现被告的推广员大量采集“GJ网”用户的电子邮箱并向这些邮箱成批发送推广被告网站“BX网”的电子邮件。这些行为已构成不正当竞争，相应的法律责任应由被告承担。具体体现在以下三个方面：1、被告推广员采集“GJ网”用户电子邮箱并向此类邮箱发送推广“BX网”的电子邮件，构成不正当竞争。因邮件的发送对象系“GJ网”会员，原告对“GJ网”投入了大量品牌宣传，被告到“GJ网”页面抓取用户邮箱，有针对性地对这些邮箱发邮件，使被告不需要广告投入就可以使用这些邮箱，分享了原告凭借投入而获得的用户，存在“搭便车”行为，违反《反不正当竞争法》第二条；2、在被告推广员所发推广“BX网”的邮件内容和地址中，使用了“service”、“8ganji.com”、“赶集”、“ganji”、“ganji_kefu”、“b14ganji.com”和“信息被删请重发”（点击该字眼可链接到“BX网”）等表述，使用户误认为“BX网”与“GJ网”存在关联关系。同时在邮件中直接声称“BX网”是“GJ网”的子网站。上述行为违反《反不正当竞争法》第九条，构成虚假宣传；3、“GJ网”是原告的知名服务特有名称，被告推广员在邮件中直接使用“GJ网”特有名称的行为，违反《反不正当竞争法》第五条第二款。据此，原告起诉，要求：1、被告停止不正当竞争行为；2、被告就其不正当竞争行为在“BX网”和“GJ网”首页显著位置、《北京青年报》、《新民晚报》上刊登声明、消除影响；3、被告赔偿原告经济损失及合理费用人民币50万元。
被告辩称：1、被告经营的“BX网”在“分类信息”领域名列前茅，在多项指标中都排名在原告经营的“GJ网”之前。因此，被告没有仿冒原告名义实施不正当竞争行为的动机，也不可能通过仿冒名气不如自己的网站获利；2、被告也没有实施原告所诉的不正当竞争行为。任何人在看了互联网上任何一个分类信息网站所刊载的QQ号码后，都可以向该QQ号码所对应的QQ邮箱发送电子邮件。原告无证据证明向QQ邮箱发送电子邮件的发信人系被告；3、被告从未唆使他人实施任何不正当竞争行为。被告对于此类行为向来持否定态度，并且多次发表公开声明，禁止此类行为。
二、法院的认定和判决
法院审理后认为：1、对原告公证书涉及的邮件内容不予确认系被告推广员所发。（1）关于原告工作人员李小新邮箱内的三份邮件，李小新系原告工作人员，与原告具有利害关系。三份邮件发件人为不同人员，考虑到邮箱地址他人可随意注册，从邮件地址上亦无法看出与被告的关联性，故无法证明三份邮件系被告推广员所发。（2）关于其余邮件，原告也未能举证证明邮件发件人与被告或其推广员之间的关系，不能确认系被告推广员所发。
2、对原告公证书中涉及的微博内容的真实性不予确认。原告公证时，“新浪微博”的用户注册时尚未实施实名认证的方式，故相关用户的身份无法核实。且一个网民也可注册多个账户，不能排除多个账户由同一网民控制的情形，故法院对微博的内容不予采信。
3、从被告“百姓联盟”论坛中的内容能够认定，被告推广员存在收集原告用户邮箱并采用发送（甚至群发）邮件的形式推广被告网站的行为。对该行为，原告主张被告违反《反不正当竞争法》第二条，构成不正当竞争。但法院认为被告行为虽然存在不妥之处，但尚未构成不正当竞争。原告用户的QQ号都是公开的，任何看到该QQ号的网络用户均可向其邮箱发送邮件。同时批量采集邮箱和群发邮件的软件均可在互联网上下载所得，故就被告推广员采集原告用户邮箱、发送推广邮件的行为本身并不属于《反不正当竞争法》范畴的违法行为。就推广邮件的内容而言，根据本案原告的举证情况，现有证据只能证明，被告推广员向原告用户发送了推广“BX网”的邮件，而无法证明具体的邮件内容。这种推广行为，尚属于市场经济中存在的商业推销行为的范畴。不能因被告推广员的推广行为而直接得出损害原告经济利益的结论。法院遂依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。
一审判决后，原告服判，未提起上诉。
三、对本案的研究和解析
利润最大化是商品经营者的本性，经营者为了使自己能够在市场中得到生存、发展,获取最大利润,总会使用一些新的竞争手段参与市场活动,排挤竞争对手、争夺交易机会、抢占市场。对于这些层出不穷的竞争手段，如何在自由竞争和不正当竞争行为之间做出准确的把握，是审理该类案件的法官经常需要面对的问题。本案在两者之间作出了较好的区分，具有一定的典型意义。
（一）《反不正当竞争法》第二条在本案中的运用
《反不正当竞争法》第二条通常被称为我国《反不正当竞争法》的一般条款。所谓一般条款是指,法律中的某些不具有确定内涵、外延,又具有开放性的指导性规定,其文义是空泛的、抽象的,表达立法者的价值倾向。通常认为,法律中的一般条款可以用来对具体规范加以进一步的解释,更可以补充漏洞[1]。因此，从形式上说，我国《反不正当竞争法》第二条第一款对基本原则的规定以及第二款对不正当竞争定义的规定，具有一般条款的性质[2]。按照一般条款认定《反不正当竞争法》列举以外的不正当竞争行为时，要特别分析行为对竞争的危害后果。在行为既具有损害竞争的后果又具有促进竞争的后果或者具有其他有利后果时，要进行利弊对比，分析一种行为的后果中利大于弊还是弊大于利，以此进行定性。由于竞争行为具有固有的“损人利己”性，即使正当的竞争行为亦然，对于发生损害的竞争行为的正当与否，首先要按照《反不正当竞争法》第二条第一款规定的“自愿、平等、公平、诚实信用的原则”以及“公认的商业道德”进行判断，而对其损害性的判断也只能看是否存在该条第二款规定的“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序”的情形。
本案被告实施的行为属于同业竞争者之间出现的一种新的行为，诉讼前就已在网上引起诸多争议，网民通常将此称为“BX网”的“邮件门”事件。这种群发邮件的行为并不属于《反不正当竞争法》列举的行为，根据原最高人民法院副院长曹建明在《加大知识产权司法力度，依法规范市场竞争秩序——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2004年11月11日）中的精神[3]，判断被告行为是否违法，还需通过《反不正当竞争法》第二条来规制。根据该条规定的内容，应以行为是否违法、是否产生损害其他经营者的合法权益及是否产生扰乱社会经济秩序的后果[4]作为衡量行为是否构成不正当竞争的标准。本案被告实施的是一种竞争行为，这种市场竞争行为本身就具有获取或破坏他人竞争优势的特性。即网上的用户资源是固定的，在原、被告之间都是同业竞争者的情况下，若被告通过其推广手段争取到了更多的用户资源，则其知名度会提高，也就可能会减少原告网站的用户资源。因此，本案关键在于对被告行为违法性的判断。
据法院查明的事实，被告推广员确实存在收集原告用户邮箱并采用发送（甚至群发）邮件的形式推广被告网站的行为。对于该行为违法性的判断，曾一度存在分歧。一种意见认为，该行为已构成不正当竞争，应予以制止。虽然原告用户的邮箱是公开的，但原告的用户也是原告通过自己的经营争取到的客户资源，应禁止他人的“不劳而获”行为，即被告推广员不能坐享其成，随意进入原告的网站，给原告网站用户发送推广被告网站的邮件。这种行为不仅不当利用了原告的客户资源，还给原告网站的运营秩序造成影响，违背了《反不正当竞争法》第二条第一款规定的诚信原则和商业道德，构成不正当竞争。第二种意见认为，原告用户的QQ号都是公开的，任何看到该QQ号的网络用户均可向其邮箱发送邮件。同时批量采集邮箱和群发邮件的软件均可在互联网上下载所得，故就被告推广员采集原告用户邮箱、发送推广邮件的行为本身并不属于《反不正当竞争法》范畴的违法行为，不应将被告行为认定为不正当竞争行为。
（二）自由竞争是市场经济的根本属性
自由竞争是市场经济的根本属性,要发展市场经济必须促进和维系市场自由竞争,而要实现这一点,最根本的在于赋予和保障市场自由竞争权[5]。法院在运用《反不正当竞争法》第二条判断一项新的竞争手段是否属于该法禁止的行为时，要准确把握保护的力度，保护的不足固然不利于促进市场创新，但保护的过度同样会损害人们对创新成果的正常利用。应当为市场竞争自由留下充足的空间，绝不能以过于宽泛的反不正当竞争法干预而窒息市场竞争的活力[6]。因此，法院在认定不正当竞争行为时，不应随便扩大不正当竞争的范围，而应当审慎判断该行为的性质，合理区分违法行为与一般的不当行为，充分容忍、鼓励自由竞争的发展。
就本案而言，任何人在进入原告网站浏览相关交易信息时均可看到原告用户的QQ号码。鉴于QQ邮箱的特性，只需在QQ号后添加上＠qq.com后即为用户的邮箱，故一旦原告用户采用QQ号的形式作为联系方式后，就等于向公众公开了其QQ邮箱，任何看到该QQ号的网络用户均有可能向该邮箱发送邮件。同时批量采集邮箱和群发邮件的软件均可在互联网上下载所得，一般网民只要稍加练习即可使用，无需专业技术，故就被告推广员采集原告用户邮箱并发送推广邮件的行为本身并不属于《反不正当竞争法》范畴的违法行为。就推广邮件的内容而言，根据本案原告的举证情况，现有证据只能证明，被告推广员向原告用户发送了推广“BX网”的邮件，而无法证明具体的邮件内容。这种推广行为，尚属于自由竞争的市场经济中存在的商业推销行为的范畴。就原告用户信息是否被不当使用问题，首先这些用户资源本身因相关信息的公开性，使包括邮箱等在内的信息不能成为原告专有的知识产权权利。其次，由于交易的不确定性，即便收到邮件的原告用户接受了推广邮件的内容，亦在被告网站上发布相同的交易信息，但并未丧失其在原告处的交易机会，故对原告网站的用户资源不一定造成影响。第三，原、被告网站在行业内均具有一定的影响力，网络用户为了提高交易的成功率，也有可能同时在原、被告或其他分类信息网站多方位发布相同的交易信息。因此，不能因被告推广员的推广行为而直接得出损害原告经济利益的结论。
原告作为被告的同业竞争者，应允许网络中存在的正常的市场竞争行为。同时针对网络时时出现的新技术，亦应采取相应的保护措施，为竞争对手采用技术手段轻易获取、使用其用户信息设置一定的障碍，减少其用户被竞争对手轻易干扰的可能性。值得一提的是，本案诉讼中，原告已意识到上述问题，已将其用户的QQ号以图片的形式予以呈现，避免了其他用户使用批量采集邮箱的软件采集其用户的QQ邮箱。
（三）结语
虽然本案中，现有证据无法认定被告行为构成不正当竞争，但被告应对其采用推广员推广其网站的制度予以反省。推广员为了获得更多报酬，可能难免会采用各种技术手段实施推广行为，被告将无法对所有推广员的行为进行有效规制。即便推广员发送的只是一种普通的推销邮件，也会对其同业竞争者的用户造成一定的干扰，收到这种邮件的用户会对被告网站的行为产生反感，从而降低对被告网站的评价，反而达不到推广被告网站的目的，更会使被告与其同业竞争者之间产生不必要的纠纷。故这种推广行为实际上并不是一种有效的推广方式。被告网站应以其他有效合理的方式提高其网站的知名度和用户量以及在同行业网站中的竞争力，这样才能促进分类信息网站的有序发展。
[1] 梁慧星著：《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年1月第1版,第292-298页。
[2] 孔祥俊著：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年7月第1版，第678页。
[3]原最高人民法院副院长曹建明在《加大知识产权司法力度，依法规范市场竞争秩序——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2004年11月11日）中指出：“对于《反不正当竞争法》第二章未具体列举、也没有其他法律规范可以援引的市场交易行为，经过查证属实被告违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害了原告的合法权益，且纠纷发生在平等主体的经营者之间的，人民法院可以依据该法第2条的规定认定为不正当竞争行为。”
[4] 孔祥俊著：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年7月第1版，第685页。
[5] 邱本著：《自由竞争与秩序调控一经济法的基础建构与原理阐析》，中国政法大学出版社2001年9月第1版，第364页。
[6] 孔祥俊著：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年7月第1版，第689页。
文章来自：浦东人民法院官网
