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【关键词】出借资质 挂靠 表见代理 信赖利益 连带责任
借用有资质施工企业的资质证书并以其名义承揽工程，俗称"挂靠"，这是《建筑法》严令禁止的行为，但挂靠资质的现象在现实中却屡见不鲜，屡禁不止。出借资质的施工企业应当承担怎样的民事责任，其承担民事责任的法律根据何在，是一个值得探讨的法律问题，本文试图从法理角度分析其民事责任的依据，从而为司法实践奠定合理的裁判基础。
一、借用资质的实际施工队与出借资质企业之间的法律关系
我国法律严禁借用资质的挂靠行为，根本目的在于对建筑工程质量的控制，因为建筑工程质量涉及到社会公共利益尤其是公众的人身和财产安全，这就要政府主管部门不能有丝毫懈怠，否则对社会公众来讲，将是灭顶之灾。《建筑法》明确规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，必须取得相应的资质证书，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建筑法》禁止施工企业超越资质等级许可的业务范围或者以其他施工企业的名义承揽工程，禁止施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建筑法》此类强制性规定，是对建筑施工企业最严厉的管理，违反这些规定签订的施工合同是否必然无效呢？最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条给出了明确解释：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同无效。但最高人民法院该司法解释仍然以工程质量为关注重心，该解释第二、三条就对工程质量合格与否的无效施工合同作出了不同的处理规定。所以，如果抛开工程质量问题，法律禁止施工企业出借资质的挂靠行为，更多是从管理角度考虑的。
当然，实际施工人与出借资质的施工企业之间签订的挂靠协议（有时此类协议冠名为"内部承包协议"）因其违反法律的强制性规定、违反了社会公共利益而无效。如此，出借人和借用人之间的法律关系就无法按双方之间协议来界定，那么，双方之间究竟是什么样的关系呢？借用人的对外交易行为对出借人会产生怎样的法律后果呢？
挂靠起源于企业的内部承包责任制。在企业内部，通过内部承包形式调动员工的工作积极性，是很多企业经营管理的有效手段，内部承包责任制实质上是员工绩效考核的一种管理手段，在内部承包的状态下，实行承包的员工以企业名义对外交易仍需要企业专门授权。但如果内部承包人每一次交易都要求企业单位单独授权，极为不便，尤其是建筑施工企业，因为施工企业的业务活动不在固定场所，人员分散，地域范围广，不可能由企业的管理机关面面俱到地进行监督和控制，企业需要对内部承包人大规模放权。基于企业和内部承包人放权的需要，内部承包逐渐演化为挂靠，挂靠人只要支付一定的管理费，就可以以施工企业名义对外承揽工程。
如果属于纯粹的内部承包关系，也就是说，内部承包人为施工企业内部员工，与施工企业具有劳动关系，长期从施工企业领取工资，施工企业也一直为承包人缴纳各项社会保险费用，那么，内部承包人与施工企业之间就是一种职务代理关系，内部承包人作为施工企业派驻工程现场的负责人，对于建设单位来说是施工企业的代表，对于其他交易相对人，该内部承包人为工程施工需要购买材料、租赁设备、借贷资金，其行为也代表施工企业，是施工企业的代理人。因此，合法内部承包的承包人因施工需要而实施的对外交易行为，其法律后果应由承揽工程的施工企业承担。
但挂靠并非真正意义上的内部承包，挂靠双方之间本质上就是资质证书的借用关系。在挂靠关系中，实际施工人的行为不能简单地定性为代理行为。无论对建设单位，还是对其他相对人如材料供应商、设备出租人或者资金出借人，实际施工人都不应是出借资质的施工企业的职务代理人或委托代理人。因为职务代理要求代理人与被代理人之间存在职务隶属关系，而且代理人应当在职务范围内实施代理行为，但挂靠关系中的实际施工人不是出借资质企业的内部员工，没有职务上的授权。一般委托代理关系则需要授权人合法的授权，而实际施工人的权限来源于出借资质企业以无效合同形成的授权，法律对于出借资质的挂靠合同的效力作出了无效认定，该合同自始无效，显然实际施工人的代理权便自始不存在。因此无论对于建设单位还是其他相对人，实际施工人都属无权代理人。不过，对于实际施工人的交易相对人来讲，实际施工人是否为挂靠，实际施工人与出借资质的施工企业间的内部承包关系是否真实，这种承包在法律上是否有效，皆难以掌握，因此他们完全有理由相信实际施工人具有代理权，故实际施工人的行为依法构成表见代理，实际施工人因表见代理实施的行为，其法律后果仍应由出借资质的施工企业承担。
二、借用资质的实际施工人构成表见代理的法律依据
在司法实践中，借用资质的实际施工人对外交易行为构成表见代理，基本已形成共识。因此法院在裁判出借资质的施工企业承担法律责任时，其法律依据往往是《合同法》第四十九条的规定。
表见代理，谓代理人之代理行为，虽实无代理权，而有可使第三人信其有代理权之理由，因而使本人对于第三人负授权人责任之无权代理行为。 表见代理要求如下法律构成要件：1、表见授权人对于交易的相对人，有明示或默示的意思表示，将代理权授予了他人；表见
授权人的意思表示可以是在与第三人的特定合同中表示，可以是针对不特定的第三人的公示，只要交易相对人证明有理由相信行为人得到表见授权人的授权，则可以构成表见代理。2、实施代理行为的人实际并无代理权；如果行为人具有代理权，则为有权代理，不构成表见代理。至于行为人无代理权的原因，则无需追究，可以是表见授权人撤回授权，也可以是授权行为无效或被依法撤销。3、交易相对人对于行为人代理权有无的判断，应为善意无过失；如果相对人明知或者应当知道行为人为无权代理，则不能成立表见代理，相对人只能要求无权代理人承担法律责任。
法律对于表见代理的规定，其立法目的是为了保护相对人的信赖利益，进而保护动态的交易安全。在现代社会，如果当事人在与他人的交易中付出了信赖，只要这种信赖是合理的，法律就应当予以保护。这是现代私法中信赖原则的根本要求。 信赖原则"没有法律伦理方面的基础，保护信赖往往只是一种旨在提高法律行为交易的稳定性的法律技术手段"。 因此，基于信赖原则保护交易安全，并非对承担责任一方的道德谴责，而是法律对于冲突的利益作出的价值选择和技术处理，目的就在于创造交易参与者的相互信赖的良好环境、稳定社会交易秩序与动态财产关系的安全。 表见代理是站在交易相对人的立场上，以交易相对人的合理的、理性的理解来解释交易行为，对于行为人因无权代理而实施的交易行为依法本应认定无效的合同，在法律上解释为有效合同，将无权代理解释为有权代理，进而要求表见授权人按照合同向相对人履行合同义务，承担合同责任。显然，表见代理不是对表见授权人的法律制裁，更不是对表见授权人的道德非难，如果需要从道德角度去谴责某一方当事人的话，无权代理的行为人更应受到道德制裁，而事实上，在表见代理行为的处理上，无权代理的行为人却无需向相对人承担责任，在对表见授权人承担责任时，也没有被加重责任。
在当事人行为构成表见代理的情况下，交易合同被法律解释为有效合同，因此，相对人只能根据合同约定向合同对方主张权利。在这一点上，表见代理与有权代理殆无不同，相对人得请求本人履行法律行为上之义务，交易目的即已达成，相对人无再向无代理权人请求损害赔偿之必要。倘相对人对表见代理之本人事实上不能请求履行时，则为保护交易安全，无权代理人仍应负责。 很明显，在法理上，表见代理行为的相对人，不能同时向无权代理人和表见授权人要求履行合同，正常情况下，也不能行使选择权要求其中一人承担责任，因此表见授权人和无权代理人之间不存在连带责任关系。
出借资质的施工企业对于实际施工人的交易行为承担相应的法律责任，根本原因在于交易相对人对实际施工人享有代理权存在信赖，如果交易相对人没有理由或者根本无从知道实际施工人系借用有资质的施工企业名义进行施工，那么表见代理也就无法构成。故在司法实践中，对于实际施工人的行为是否构成表见代理，法院需要从表见代理的构成要件出发，查清事实。只有真正存在表见代理的理由，交易相对人确实形成了信赖，才能按照表见代理判令出借资质的施工企业承担责任。如果超出了表见代理制度的法律边界去审理此类挂靠纠纷，扩大出借资质的施工企业承担责任的范围，那么因此作出的裁判就丧失了合法的法理基础，那就可能是一种道德评判。
三、实践中需要澄清的几个问题
在司法实践中，虽然在审理挂靠行为引发的交易纠纷时，基本上倾向于按照表见代理来处理，但仍然存在很多与表见代理原理相悖的做法，在此有必要逐一列举，加以分析，以真正理清我们处理此类纠纷的思路。
"挂靠"这个概念在我国立法中出现，是最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第43条规定，该条规定：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。这一司法解释当然可以适用于施工合同中的挂靠行为。按照最高人民法院该司法解释的意见，挂靠人和被挂靠人为诉讼中的共同当事人，就是说挂靠人和被挂靠人应当承担连带责任，最高人民法院这一司法解释的规定显然是与表见代理的原则违背的，在表见代理中，表见授权人对相对人承担责任，无权代理人对表见授权人承担责任，两者之间不存在连带关系。如果最高人民法院该司法解释的本意是否认挂靠人与被挂靠人之间存在代理关系或表见代理关系，那么认定挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任的法理依据又在何处？如果司法解释认为因为挂靠合同无效，挂靠人和被挂靠人的行为构成共同侵权，造成相对人的损失，应当承担共同侵权责任，在法律上较为牵强。所以，司法解释和司法实践中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人的做法欠缺法理基础。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定出借资质签订的施工合同无效。如果司法解释是根据《建筑法》强制性规定并考虑到社会公共利益来认定此类合同无效，应无可非议，认定合同无效代表着立法者的价值取向。但对施工合同作无效认定，实际上并不能解决工程质量问题，尤其当工程已经竣工时，施工合同无效更不利于质量问题的解决，因此该司法解释出台后，实践中法院并不会真正主动去查清出借资质的事实，往往根据案件的表面事实对施工合同作有效认定，并按有效合同处理争议。如果最高人民法院的司法解释是从代理权的角度认定出借资质签订的施工合同无效，那么这一规定显然与表见代理的原理相悖，实际施工人的对外交易行为既然构成表见代理，因表见代理而与建设单位签订的合同应当在法律上解释为有效合同，这与《合同法》第四十九条的立法本意吻合。司法解释除了规定在合同无效的情况下法院可以依职权没收非法所得之外，作无效认定对维护交易安全以及保证工程质量均没有实质意义。相反，将此类合同解释为有效合同，对建设单位来讲，反倒保护了其信赖利益，而且也可以有效地控制工程施工的质量，施工合同有效，作为合同当事人一方的出借资质的施工企业必须严格履行合同义务，包括工期义务、质量义务、安全义务、一旦违约，则必须按照合同承担违约责任，而如果施工合同无效，实际施工人和出借资质的施工企业只需赔偿因合同无效而产生的实际损失，这反而限制了建设单位的权利。至于通过合同无效的认定，法院没收非法所得，这一权利完全可以移交行政机关，由行政机关按照《建筑法》第六十六条规定处理，法院只需通知相关行政机关即可，无需直接判决没收非法所得。当然，如果建设单位签订施工合同时明知实际施工人为挂靠有资质的施工企业，认定施工合同无效当然没有问题。
在司法实践中，法官并不会主动积极地依法调查出借资质的事实，有时即使案件事实已经充分反映出挂靠关系，法官仍然不会深入调查，对于因挂靠产生的债务纠纷常常按照职务代理的规定一判了之，这种裁判显然属于事实不清、法律适用不当，但这种状况十分普遍。而当法院已经查明出借资质的事实，并发现实际施工人的对外交易行为不能构成表见代理的情况下，不少法官仍然会裁判要求出借资质的施工企业承担责任，法官如此裁判的依据显然还是将表见代理当成了职务代理。一种情况是交易相对人在交易时明知实际施工人是借用资质，是挂靠有资质的施工企业，仍然与实际施工人进行交易，在实际施工人不能履行交易行为的义务时，要求出借资质的施工企业承担责任，在这种情况下，根据表见代理的构成要件，相对人不存在善意，甚至可能是恶意串通，其与实际施工人交易行为的后果只能由实际施工人自行承担，但当相对人诉讼至法院时，法院即使已经查清了相对人知晓实际施工人系挂靠的事实，通常还是会判令出借资质的施工企业承担民事责任；另一种情况是，相对人的交易行为并非参与挂靠的工程，而且相对人进行交易时也知道交易行为的受益方不是挂靠工程的承包人，甚至相对人与实际施工人故意勾结，将与挂靠工程无关的债务强加于挂靠工程的承包人即出借资质的施工企业，在这种情况下，有些法官也同样会判令出借资质的施工企业承担责任。因此在司法实践中，法院应当严格按照表见代理的相关规定处理出借资质产生的实际施工人的对外债务纠纷，司法机关不能因为有资质的施工企业出借资质的行为应受道德谴责而当然对其进行私法层面上的制裁，试图以出借人承担更多的责任来杜绝资质出借的现象。对于出借资质的建筑施工企业的制裁自有行政部门按照《建筑法》来执行，法院没有必要将私法权力和公法权力裹挟在一起，以违背私法基本原则的裁判来处理民事纠纷。
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