爱华网[关键词]格式免责条款
引言
自19世纪中叶以来，科学技术飞速发展，公用事业的出现并在社会经济生活中扮演者愈来愈重要的角色，导致格式合同的兴起和被广泛采用。伴随着垄断的出现和垄断势力的日益膨胀，格式合同中的要约人利用自身强势的经济地位从竞争对手及普通的消费者手中获取不公平利益，格式合同及其中的免责条款无疑成了他们获取利益最大化的一个重要手段。然而伴随着近年来合同社会化的思潮的影响，格式合同中的要约人利用格式合同尤其是其中的免责条款来肆无忌惮的侵害相对人的经济利益，排除和限制自己应该承担的社会责任和义务，越来越受到普通民众和社会的反感，国家也开始利用立法和司法等各种手段对其进行控制，对一些严重危害社会经济生活和利益的格式免责条款通过严格限制其订入合同的程序和利用合同效力制度对其进行不同的效力评价来对其实现控制。
当然，任何一个制度的出现和消灭都是有其背后深层次的社会经济原因的，它不会无缘无故的出现更不会无缘无故的消灭。格式合同的出现和滥用固然有其背后的经济利益原因的驱使，但是我们对其进行立法规制更要深层次分析其对社会经济利益的破坏，只有这样，我们才能有完全的理由对其进行限制和控制。
本文对格式合同尤其是其中的免责条款进行了一些研究，着重对其进行了效力分析，希望能引起大家对格式免责条款的重视和关注。
一.概念的引入
(一)免责条款的含义及分类
免责条款，即合同中免除当事人责任的条款。免责条款有广义和狭义两种含义。广义免责条款包括完全免除当事人责任的条款及限制当事人责任的条款：狭义免责条款则仅指完全免除责任的条款。二者最主要区别是免除责任的程度、范围不同，但其在效力认定方面都是一致的。另外我国消费者权益保护法已经确立了免除责任和限制责任不加区分，同一对待的体例。所以本文在进行效力分析的时候采用广义说。因此免责条款可以定义为：“合同中订入的免除和限制一方当事人在履行合同过程中依法本应该承担的民事责任的合同条款。” 这种免除和限制既可以是合同直接规定的也可以使通过规定加重对方责任，限制对方救济手段等途径来间接实现。另外这里可以免除的既可以是合同责任也可以是侵权责任。
（二）格式免责条款的含义
1．格式合同
格式合同一词和绝大数法律概念一样，并非中国土壤的自生植物。在德国一般称之为一般交易条款或者一般契约条款，在美国和日本称之为附和合同或者附意合同，在我国台湾又被称之为定型化契约。在我国，其名称也有不同的争议，《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称为格式合同，如第24条第一款规定“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”“《中华人民共和国合同法》将其称之为格式条款，如第39条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”但是直到目前为止，我国仍然没有格式合同的直接立法概念。“ 我国学者之间也存在不同的争议，但是我认为格式合同往往都有几个共同的特征如格式合同的重复使用性、预先拟定性、订立时的不可协商性，各种不同的合同定义其实只是对其特征的侧重点有所不同而已，我认为在以上的三个特征中，最显著的特征应该是其“订立过程中的不可协商性”，合同订立过程中，格式合同的要约人凭借其强势的经济地位使合同相对人“要么接受，要么走开”不得对合同内容进行更改和协商，这才是格式合同的根本特征，因此本文接受这样的格式合同定义：“合同条款有当事人一方为重复使用（即为与不特定多数人订约）而预先拟定，向对方只能对该拟定好的合同概括的表示全部同意或者全部不予接受，而不能进行协商的合同。”
2.格式免责条款
根据免责条款订入格式合同方式的不同，可以分为（1）.经过个别协商订入合同的免责条款和（2）.由一方当事人与多数人缔约而预先制订，未经双方协商而订入合同的免责条款，后一种即是所谓的格式合同中的免责条款，也可称为格式免责条款， 也是本文的研究对象。其实正如李永军教授指出的，“在现带社会中，大部分的免责条款和不公平条款是通过定式合同的方式体现” 所以从某种意义上来说，对格式免责条款的效力研究很大程度上也是对免责条款的研究，只是对于格式合同中的免责条款要相对更严厉些。
二．格式免责条款的存在理由和面临困境
（一）格式合同中免责条款的存在理由
1.格式免责条款的社会经济背景分析
格式合同的产生和发展有其深刻的社会历史背景，在简单商品经济的时候，由于商品交换不发达，很难行成规模交易，因而每一笔交易都要通过当事人双方的具体磋商，当时对于合同的制定程序也有严格的要求，稍有违反即可导致合同的无效。到了自由资本主义时期，由于资本主义社会化生产方式的确立，合同自由成为了合同法赖以建立的理论基础，实现了梅因所说的“从身份到契约”的重大跨越。合同自由原则赋予当事人自由缔结和选择合同相对人的自由，极大地促进了社会经济的发展。但是时至19世纪中期以来，伴随着垄断资本主义的出现和壮大，垄断组织在社会生活中日渐取得重要的社会地位，尤其是大宗贸易的兴起和公用事业的兴起并在社会经济生活中扮演愈来愈重要的角色，直接导致了大量的反复，重复的订约，这就直接导致了格式合同的大量出现和应用，其范围涉及银行、保险、运输、电力、通信等各个要害部门。那么到底是什么原因导致格式合同的如此大量反复运用呢?笔者总结应有以下几方面原因:(1) 垄断而导致的要约人的经济优势地位，以及由此而生的缔约强制倾向.垄断组织的经济优势自不言说，而且它几乎垄断了所有与人民生活息息相关的命脉部门，因此他在经济交往中占有绝对的有利地位，结果就促成了他对这种有利地位的滥用，凭借格式合同排除讨价还价的可能性，来实现利益的最大化。（2）缔约履约的大量发生，不断重复。由于经济的大发展和科技的大进步，资本的渐趋集中和大规模生产的日益形成，导致了产品的规格化和销售的系统化，造成了生产和消费的严重对立，尤其是一些公共服务产品是面向大量不特定的消费者，这就造成了大量重复频繁的交易，这也就在事实上造成了每一笔合同都单独具体磋商的不可能，也为了各式合同的出现提供了契机。（3）格式合同可以简化订约程序，降低交易成本，加速经济流转。各式合同内容统一而且无协商，不仅节省了大量的缔约成本，而且节省了宝贵的时间加速了交易的流转。（4）格式合同中免责条款的大量采用也是格式合同大量出现的重要诱因。我们知道免责条款主要是用来免除合同中的责任的条款，它出现主要是为了合理的分配合同风险。但是伴随着格式合同的出现，要约者发现完全可以将免责条款订入合同之中，利用其优势地位，凭借其中的不合理的免责条款 减轻本应有自己承担的责任，而合同相对人迫于其提供产品的必须性，而不得不附加的接受的不合理的免责条款，从而为要约人谋取大量的利润。综上分析，笔者认为，格式合同出现的根本原因就在于个人和部门对垄断经济利益的疯狂追逐。一方面格式合同的使用人凭借其格式合同“强制缔约”,排除相对人的协商权，通过对自己有利的条款完成缔约，而相对人碍于要约人提供给产品的垄断性，只好予以接受事实上对自己不利的条款，被要约人“合理剥削”，这样使得要约人获得大量的垄断利润。;另一方面，格式合同的使用者凭借合同中的买免责条款排除自己应尽的义务和责任，通过格式合同的“约定”排除自己承担的风险，即不利益，最终还是为了利益最大化的目标。
2.格式免责条款的法理基础
(1) 契约自由和“私人性”合同责任的协议免除
契约自由，也称合同自由，其实质是契约的成立以当事人的意思一致为必要，契约的权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。杜57契约自由原则反映了商品经济的本质要求，它表明合同双方的一切权利义务关系必须基于当事人的合意产生，“他使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由的设置相互之间的法律关系”，体现为双方可以排除来自于外界的干涉，对合同的订立内容形式乃至于消灭双方的权利义务等有权做出独立的选择和决定。“亦即当事人有权自由的创设权利和义务”意味着个人意思行动应绝对自由。 “契约当事人被认为是自身利益最好的裁判者，如果他们自愿的缔结了契约，那么法律的唯一作用就是使合同发生效力。缔结契约时，就其内容和方式以及相对人的选择皆应属于当事人自己的自由，同理，“民事责任可以被协议免除的基础也正在于民事责任主要涉及的是当事人之间的利益，一般与第三人无关，而当事人自己的事情可以自己处理，无须国家和第三人乃至国家的插足。” 当事人双方既然可以就各自的权利和利益作出约定，当然也可以就自己的责任(可以认为是一种不利益)作出合理的约定而不受他人的约束，只要双方当事人愿意即可。另外合同责任主要是一种财产责任 ，具有补偿性，即合同责任所具有的填补受害人损失的性质，此性质与民事责任的财产性一脉相承，而与其他责任比如刑事责任和行政责任有着鲜明的差异。民事责任的补偿性，财产性反映着民事责任对于当事人而言乃是一种经济利益，仅此而言，受害人放弃它实属与一种权利的处分行为，别人无权干涉，并由此可以导出合同责任的作为私法上一种责任具有私人性，即他主要是关系到当事人的利益而与他人无关，也无需他人过问。
（2）协议解决方式的高效率
从效率方面来考察，契约自由之观念对于免责条款的放任在特定场合也是有效率的。“自由协议的免责条款在这些场合允许了一种比标准的法律规则提供的分配方式更有效率的危险分配方式。部分而言，这种效率来源于协议解决方式的精确性，责任界定的更加明晰、危险之承受者的确认更为清楚，这种协议解决的方式比传统的通过法律来分配相互之间的责任来的更有效率和精确，这在一定程度上也反映了合同法和民法市场法和交易法的特质，明晰和快速准确的的利益和不利益分配无疑会更加促进市场主体参与经济生活的积极性”。
由此我们可以看出，格式免责条款之所以可以免除当事人双方或者一方的责任主要原因还在于“私法领域内的个人利益分配的自主性”。在私法领域中当事人对自己个人享有的的这种利益和不利益的自主支配和处分构成了整个民事活动的基础。
（二）.面临的问题及表现
但是，格式免责条款的大量出现还是产生了一系列的问题。格式合同的先天不足是显而易见的：由于格式合同是一方当事人预先拟定的，格式合同条款的使用人的垄断经营和对该行业格式合同条款制定的垄断性权利，排除了相对人选择和协商的可能性，在事实上构成了对相对人的强制性。格式合同的要约人凭借自身的强势垄断地位利用不合理格式免责则条款肆无忌惮的侵害相对人的合同利益，并且由于格式合同是大量反复运用，所以对社会的正常生活造成极大地威胁，“可以说格式免责条款的不合理使用已经严重的危及到社会的整体利益，所以必然招致社会公共利益的代表及其维护者——国家对其进行干预和控制” ，其典型表现就是《合同法》中的规定，如合同法第第五十三条：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”可见在现在格式条款顶入合同是要受到严格的限制，但是时至今日，格式条款在现实社会的应用越来越广泛，并且有越来越扩大的趋势，所以当下如何有效和合理的判断格式合同及其免责条款的效力就成为一个摆在我们眼前的大问题。
三. 格式免责条款效力的考量因素
（一）对民事行为效力规则的反思
在对格式免责条款进行效力考量的时候，因为格式免责条款也属于民事行为的一种，不可回避的问题就是对民事法律行为的效力进行深一步的认识:
（1）.民事行为效力制度主要关心民事行为的内容方面，因而在本文的效力认定中，主要认定格式免责条款的内容，对于民事行为的一些成立要件的效力在此暂不做主要和深入的研究
（2）.民事行为效力制度直接反应了国家对于私法领域的干预，反应的是法律的基本价值判断和价值取向，而价值判断应取决于利益衡量，所以本文在进行再进行效力认定时主要在“个人利益——社会利益”的框架内权衡各种利益。
（3）.民事无效行为制度代表了法律的否定性评价，是对私法生活中私人行为的干预，而且绝无回旋的余地。因此在利用此手段时一定要慎重，所以在原则上我们是尽量对各种免责条款进行肯定性评价，只有对国家和社会所保护的利益进行严重危害的行为我们才使其归于无效。
（二）利益位次规则 （合同法53条第一款)
现代社会中，民事主体所享有的社会利益多种多样，对于不同的利益当然也有不同的价值判断，从我国合同法53条的规定来看，人身利益明显的是要置于财产权益和经济利益之上的，“现代社会中基本利益位阶次序应是：人身权益最先，财产所有权益次之，经济利益再次之。” 保护人身利益是首要任务，所以如果订立的是免除人身伤害责任的免责条款，那是当然无效的，但是对于财产和经济权益，只有是在免除故意或者重大过失情况下造成的损害的时候才无效，因为在这种情况下如果不对其进行规制的话很可能会导致道德风险。因此我们在考量格式免责条款的效力的时候，如果涉及的是免除人身伤害责任的，一定要从严认定，反之如果是涉及经济和财产利益的话可以相对宽松一些。
（三)过错程度规则（合同法53条第二款)
此处的过错是指当事人在违反合同义务时的心理状态，包括故意和过失，过失又包括一般过失和重大过失，“过错程度反映出当事人行为的恶劣程度，免责条款与过错责任关系密切，当事人过错越大，免责的可能性就越小。” 在格式合同中当事人故意或重大过失情况下造成财产损失是不得免责的，但是在一般过失情况下免责条款的效力如何呢？一般过失行为虽也体现了当事人的过错，但这种过错程度较小，其危害也较小，因而笔者认为可以由当事人自行处分，关于这一点从合同法的立法态度转变也可见一斑，如原先的经济合同法中的因欺诈和胁迫所订立的合同一律无效和新合同法中规定的仅仅当以这种方式所订立的合同损害国家利益的时候才无效就体现了这一点。所以对于一般性的过失的免责是可以被法律所允许的，但是如果一般过失已经构成根本性违约，使合同目的落空，又非合理分配风险所必须，则免除此类行为仍然无效。这是我们下面要论述的。
（四）依据违约程度确定免责条款的效力
在合同法理论中，一般不允许免除根本性违约责任，根本违约会使合同目的落空，在违约方有过失的情况下，必须对此加以否定，不允许当事人以协议免除根本违约所生的责任，因为根本违约完全破坏了当事人的合同义务，不能免责，否则就意味着允许条款利用人来利用合同欺骗相对人，至少是纵容债务人不适当的履行合同，这样会造成社会资源的严重浪费。但是对于轻微违约，我认为是可以免除，道理同前面的一般过失基本相同。“但是在一般过失的情况下，如果造成了根本违约，也是不可以免责的，这也是为了不造成社会资源的不必要浪费，积极健康的发展社会经济的需要。”
(五）利益平衡规则（合同法40条)
免责条款的重要作用之一就是衡平免责条款的提供者、接受者乃至一般第三人的物质利益关系。这既是民事权利义务一致原则的要求，又是民法风险分配理论的体现。“各国法规定免责事由主要是基于以下两种考虑：一是建立合理的风险分配制度，二是建立有效的防止风险的激励制度。在一个有秩序的的社会中，不仅要有合理的利益分配制度，也应该有合理的风险分配制度，合理的不利益分配制度也可以对债权人与债务人积极地防止损失产生有效的激励。一方面，合理的风险分配制度可以使债务人积极地采取防治措施并避免过重的负担，另一方面，也可以防止因债权人的国度信赖而导致的过度的支出”。 这一点在保险合同中表现最为突出，合同法40条也规定:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。这其中体现了明显的利益平衡规则，因此对于根据风险分配理论来平衡双方利益的免责条款，一般应认定为有效，除非是明显的违反法律法规和社会公共政策，否则应该认定为有效
（六）依据当事人的身份及地位确定免责条款的效力
这一点在格式免责条款的效力认定上尤其要注意，因为免责条款是随着格式合同的大量出现而暴露出问趣的，而格式合同的出现是社会生产高度集中，大公司、大企业占据与消费者日益悬殊的地位的结果。因此，如果免责条款的提供者是具有雄厚实力的大公司大企业，那么，相对人接受免责条款的真实意思表示程度就较低，对免责条款的认定就应从严。但也有学者指出，单纯以免责条款提供者垄断或事实垄断地位作为标准，是将该类问题简单化了。而应以其结果是否公平为判断标准。但不管怎么说，免责条款提供者的地位仍是判断免责条款效力的重要因素。其次，格式合同因其订立主体的不同而有商业性合同与消费性合同之分。在商业性合同中，因双方当事人地位及经验、知识及交涉能力相当，免责条款的订入，自愿成份较大，而在消费性合同中，合同相对人真实意思不好掌握，因而应当从严审查。只有这样，才符合社会经济生活的一般规律，经济生活中经验丰富的格式合同的提供者显然应该比普通的消费者尽更多的注意义务，我国合同法对此也有体现如合同法41条规定：“对格式条款有两种以上解释的，应该作出不利于提供格式条款一方的解释”就很好的体现了对于提供者和消费者地位悬殊时合同应该作出更加有利于消费者的解释。
（七）依据标的物的性质确定免责条款的效力
在以标的物的性质作为判断标准时，影响判断结果的主要结果的主要因素有两个方面：一是标的物是否为日常生活必需品或必要服务：二是标的物是否有代替性物品。”如果标的物是与日常生活息息相关的必需品，则相对人对于生活的需要，必须接受企业提供的商品或者服务，即使格式条款内容非常苛刻，也只能忍气吞声。因此在此情况下，相对人接受格式条款常常并非出自于自愿，所以对于条款内容，尤其是免责条款的有效性应当从严认定。反之，如果标的物并非生活必需品，既然不购买也对日常生活没有大碍”。 对于此类标的物，相对人明知有不利于自己的格式条款存在仍然购买，则其自愿接受该条款的表示非常明显，因此可对条款的有效性的认定从宽掌握。
（八）小结
如果标的物有替代性物品，即使该标的物是生活必需品，也可以因其有些功能相似的其他物品予以替代，消费者必须接受该标的物的必要性相对降低，相对人完全可以通过购买其他替代性标的物而满足其要求。因此，在此情况下，如果相对人自愿购买该标的物，则其自愿接受免责条款的事实非常明显，对该免责条款的有效性的认定也可以从宽进行。
上述七个方面组成了判断格式免责条款效力的基本规则体系，在判断免责条款的效力的时候一定要综合考虑以上各种因素之间的相互联系，不能割裂开来判断。第（一）部分的民事行为生效规则是一个总括的一般规定，因为格式免责条款本质上也是民事法律行为，应适用民事法律行为的效力规则，所以不符合有效的民事法律行为的条件的格式免责条款必然会归于无效。第（二）（三）（四）（五）部分更是一个相互不可分开的整体，是判断免责条款效力的一个不可分割的体系，当然也适用于格式免责条款效力的判断 ，在判断格式免责条款效力的时候一定要结合起来判断。比如对于免除人身伤害责任的条款，法律规定其无效，并不需要有过错的因素，但对于免除财产和经济责任的条款，法律规定只有是免除故意或者重大过失责任的免责条款才无效，显然，法律在这里考虑了过错的因素，对于一般过失造成的免除财产或者经济责任的条款是可以生效的，但是结合第三部分，如果一般过失造成了合同的根本目的落空和根本违约，这个时候，这种过失仍然是不可以免责的。对于第（五）部分，是维护双方利益的最后一把利器，根据双方利益的平衡，来判断条款效力。第（六）（七）部分则是主要针对格式合同中的免责条款，在判断的时候一定要首先结合前面五个部分进行总体的分析，再根据后面两个部分进行具体的个案分析，只有这样，才能准确的判断格式免责条款的效力。
其次，判断格式免责条款效力的依据就在于个人利益和社会利益的博弈，正因为个人并不具有与社会整体利益相违背的特殊价值，正是由于某些格式免责条款的内容触动了社会利益，才遭到国家和政府的干预（维护社会利益是国家和政府的天职），所以国家借助于合同效力行为制度，对其进行否定性评价，使其不能发生效力。 所以免责条款有效与否应取决于具体场合个人利益和社会利益的权衡，这是一个经过分析后得出的基本价值利益判断。格式免责条款也完全符合这一基本价值判断。如前面的分析，免责条款出现的经济和法理原因就是民事生活领域中对个人利益最大化的追逐以及民事利益的可支配性，以及后来对其进行的规制也是因为其危及到了国家所致力维护的社会利益。那么如何明确的划分社会利益和个人利益的范围就成为一个非常重要的问题，在这里我准备介绍一下几种学说：
1庞德的利益学说
A.个人利益。关注个人生活本身，以个人生活名义所提出的主张愿望
B.公共利益。政治组织社会生活角度出发，以政治组织社会名义提出的一些愿望和要求。
C.社会利益。从社会生活角度出发，为维护社会秩序，社会的正常活动而提出的主张要求和愿望。
庞德划分的六类社会利益：一般安全的利益，社会组织安全的利益，一般道德的利益，保护社会资源的利益，一般进步的利益，个人生活方面的利益（ 个人生活方面的利益“也是一种社会利益，如身体精神和经济活动方面的利益乃是”文明社会生活“的基础，对此基础的动摇即是对社会利益的侵犯）关于“社会利益”界定
庞德从社会实际生活出发，对社会利益进行了认真细致的划分，庞德的社会学法理学在整个法理学界产生了极为深远的影响,但作为其理论基础的利益学说却鲜有人进行专门的论述。庞德的利益学说是其社会控制论的基础,利益是其社会控制的任务。他将利益分为个人利益、公共利益和社会利益,并以最小的利益牺牲达到利益的最大化作为利益冲突时衡量的标准。通过对庞德利益学说的理论框架与可能限度的剖析,我们发现,其利益理论对平衡现行社会中各种利益关系进而达致良好社会秩序具有重要的现实意义。在此鉴于篇幅，就不再一一展开。
2.梁慧星先生曾据此理论提出公序良俗的的十种类型：
(1) 危害国家公序的行为。(2) 危害家庭关系的行为。 (3) 违反性道德行为。（4)射幸行为。指以他人之损失而受偶然利益之行为， 因有害于一般秩序而应无效。(5) 违反人权和人格尊严的行为。(6) 限制经济自由的行为。(7) 违反公正竞争的行为。(8) 违反消费者保护的行为。 (9) 违反劳动者保护的行为。 (10) 暴利行为。如乘人之危、显失公平行为。对社会利益进行了更为精准的划分。
笔者认为要准确的判定格式免责条款的效力就一定要认真对社会利益和个人利益进行划分，明确二者的范围，只有这样才能更好的明确效力判断后面的价值判断。
最后，在考量了社会利益和个人利益的基础上，也要重视公平原则，这点在判断格式合同中免责条款的效力的时候尤为明显。“公平应成为考查格式免责条款效力的指导性原则平原则” 。这里所说的公平合理是指当事人在知道或应当知道免责条款的情况下，足否公平合理。认定是否公平合理，应从两方面考虑：一方面，意思表示是否真实，这就足说要考虑双方交易地位的强弱、相对人是否有机会与其他人订立不附加此类条款的合同、相对人是否是在受到诱使的情况下同意接受该条款、相对方足以知道或应当知道该条款的存在和范围等。另一方面，条款是否对一方显失公平。这就足耍考虑条款所排除的责任性质和范围、条款制定人的经济实力以及履约的可能性、相对人承担责任的能力及是否投保等。对于不公平合理的免责条款，应运用《民法通则》第58条和第59条规定的情况时应确认无效，属于第59条规定的情形时应允许撤销。
四．格式免责条款的效力认定
（一）我国现有的关于免责条款的认定体系
1.概括性规制免责条款的的法源
《民法通则》第四条:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《合同法》第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条:当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第七条:当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。上述法条所确立的公平诚实信用公序良俗原则构成了我国现有的关于免责条款的概括性规制的认定体系。
2.硬性规制免责条款之法源
（1）民法通则五十八，五十九条关于民事行为无效，可撤销以及秉承民法通则精神的52，54条关于合同无效，可撤销的规定均适用于对免责条款的效力认定
（2）合同法五十三条 对于（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的，合同中的这些免责条款均应归于无效：
(3).合同法四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本条是关于格式条款无效的规定，如果免责条款是以格式条款制定的，也适用。
（4)《消费者权益保护法》第二十四条经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。海商法其第44条规定了海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证的条款,违反《海商法》第四章规定的无效。第126条第1款规定:海上旅客运输合同中含有免除承运人对旅客应当承担的法定责任的条款无效。产品质量法第3章均有规定。
上述对于免责条款规定应该是很全面的了，但问题是概括性法源缺乏判断机制和客观标准使得法源不便轻易援引，硬性规制虽标准明确，易于援引，但规制范围相对较窄，缺乏规制免责条款的弹性规定，而且规定的极不统一，使得法院在原因的时候存在很大的不便。
（二）关于建立我国弹性规制免责条款方法（即法院的弹性判断）的思考
提到这个问题，很多学者都会提到这样一个问题：我国法院的现状使得我国有无建立弹性规制的现实基础？很多人认为在我国目前的情况下，由于法官素质良莠不齐，目前在我国建立法院的弹性判决机制存在很大的困难，对此，“李永军老师指出，这是个立法体例的问题，不是法官素质低，而是我们的弹性条款被束之高阁，在司法实践中得不到或者很少得到应用”， 比如我们民法通则规定的诚实信用原则，在实践中很少有法官在审判实践中进行引用，这就使得我们一些设计很好的条文在实践中成为一张废纸。所以我觉得我们可以以我们现有的概括性免责条款法源为基础，构建我国的弹性规制免责条款的方法。在这里，“王泽鉴教授的观点值得借鉴，王泽鉴教授认为法院在面对和处理免责条款的时候，应遵循以下原则： a.在可能之情形下，尽量不承认不当交易条件已经由当事人合意成为契约条款b.在无法否认该不当条款已经由当事人合意构成契约内容的时候使用上尽量采取不利于企业者的解释c.若依照解释方法仍不能达到控制目的，法院应公开态度，宣布该条款违反公序良俗而无效” 。我想这三条可以成为我国法院在处理类似免责条款效力问题时候遵循的基本原则。
五．结论
(一).格式免责条款背后的利益权衡
根据以上论述，免责条款有效与否应取决于具体场合个人利益和社会利益的权衡，这是我们在判断一个免责条款是否有效的基本依据，也就是说只要免责条款危害到国家所保护的社会利益，那么他就当然的不具有法律效力，这一点对于格式免责条款尤其适用，所以在判断免责条款效力的时候，一定要注意到其是否触犯了国家所保护的社会利益，也就是要在个人和社会利益的框架内进行具体的利益权衡。另外在判定格式免责条款的效力的时候，公平也是一个基本依据，要兼顾各方的利益，尤其要致力于消费者的利益保护。
（二）.完善我国的相关立法的建议
另外，在我国现有的关于免责条款的认定体系下，在具体判断一个格式免责条款是否有效首先审查是否是《合同法》52，53，40条规定的情形，若属于则绝对无效，其次看他是否存在《合同法》54条规定的原因，若存在并经撤销权人撤销，免责条款自始无效。再次看他是否存在《合同法》47，48，51条规定的原因，若存在有不被追认的，也无效。对此，笔者在上文已经有所论述，在此不赘。
但是，不可否认的是我国目前还没有一部全面、详细规范格式条款的立法。虽然《合同法》提供了格式条款的基本法律规则，但是毕竟过于简略，条文之间也存在很多矛盾，在指导法院处理格式条款纠纷方面捉襟见肘，其他多部法律虽然有所涉及格式条款的内容，但立法精神，具体设计上差异巨大。因此有必要补充或者完善《合同法》的相关规定或者制定一部专门的格式条款立法。
（三）.建立免责条款的弹性规制制度
目前，我国已经初步建立了格式条款的立法体系，其中既有对格式条款的一般性规定，也有各单行法对其调整领域内格式条款内容的特别规范，另外还可以援用民事基本法中确立的基本原则作为总指导。这一态势意味着立法者已经注意到了格式条款这一重要的经济法律现象并试图通过立法加以调整，以规范其缺陷。在两大法系不断融合的今天，法官应该有更多的自由裁量权，法院完全有依据根据民法通则的弹性条款对格式免责条款进行规制，尽快的建立弹性规制制度。
本文作者系中南财经政法大学民商法系研究生
参考文献:
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