爱华网《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，应当认定为工伤。在实践中，对于如果公安交管部门没有出具关于责任划分的文书，能否认定工伤，争议很大。
上下班途中工伤“非主要责任”的判定
《中国社会保障》2013年第11期吴卫曹卫 钱培芬
无责任认定无工伤
交通事故的责任分为全部责任、主要责任、同等责任、次要责任、无责任5种。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的“非本人主要责任”包含了同等责任、次要责任、无责任3种形式。亦即，职工在上下班途中发生的交通事故，如果该职工不负全部责任、主要责任，都应当认定为工伤。
《道路交通安全法》第七十三条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。”交通事故责任认定是公安交管部门的法定职责。通常情形下，公安交管部门会出具交通事故认定书，并明确划分责任。但由于无法确认事实、无法确定责任等原因，公安交管部门可能不出具交通事故责任认定书，或者在交通事故责任认定书中不划分责任。在这种情况下，对于职工在上下班途中所遭受的交通事故伤害能否认定工伤，争议很大。这种情形主要涉及单方交通事故、肇事方逃逸等情形。
刘某驾驶摩托车下班途中撞到路边树上，遭受严重伤害。其事后自述称，因为其他车辆占道行驶，其是因为避让该车辆而撞到路边树上的。其他车辆未停留，刘某所述情况无法查证。刘某后找到公安交管部门，在刘某的要求下，公安交管部门出具了一份交通事故证明，记述了刘某撞树受伤的事实，记载了刘某关于避让车辆的陈述，同时表明无法查证该陈述。
刘某向社会保险行政部门申请认定工伤。社会保险行政部门经审查，要求刘某一次性补正交通事故责任认定书和上下班路线图。因刘某无法提供相关材料，社会保险行政部门以刘某未能提供交通事故责任认定书或交通事故最终处理的其他有效证据材料，无法证明其在此次事故中的责任为由，不予认定刘某为工伤。
刘某不服，诉至法院，请求撤销不予认定工伤决定书。一审法院认为，交管部门确定道路交通事故事实存在，但无法认定责任的交通事故，职工应提供事故最终处理的其他有效证据材料（指公安、法院等相关部门或组织机构对事故处理的调解、判决材料等）。刘某提交的交通事故证明，不能证明其在此次交通事故中应承担的责任为非主要责任。刘某虽称系躲避其他车辆所致损害，但无证据证实。一审法院判决驳回刘某的诉讼请求。刘某仍不服，提起上诉。二审法院认为，原审判决程序合法，适用法律并无不当，判决结果正确，故驳回上诉，维持原判。
这一处理结果是目前关于此类案件的通常处理方式。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》强调：“《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的‘非本人主要责任’的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。”按照这一规定，如果没有有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决确定属于“非本人主要责任”，社会保险行政部门不能自行确定为“非本人主要责任”并认定为工伤。但争议并未因此消解，主要有两个方面：社会保险行政部门有无调查责任特别是能否对责任进行调查确定；“非本人主要责任”究竟由谁举证。
社会保险行政部门的调查责任
在公安交通管理部门没有确定且不予确定交通事故责任时，对于申请工伤认定的职工在交通事故中的责任性质，社会保险行政部门有没有调查确认的权力和职责？如果社会保险行政部门有调查确认的职责而不予调查，职工依然无法确定是否属于“非本人主要责任”，那么按照通常做法，社会保险行政部门仍会作出不予认定为工伤的认定决定。由于在此过程中，社会保险行政部门未尽到自己的调查职责，因而不能认为其具体行政行为是合法且合理的，很可能成为司法机关撤销认定结论的主要理由。
《道路交通安全法》赋予公安交通管理部门对于交通事故的行政管辖权，但在实践中，有许多交通事故公安交通管理部门无法调查认定。如，骑摩托车上下班途中撞在树上受伤的，发生交通事故私了后又报案无法确定事故具体情形的，肇事者逃逸且无法确定存在肇事者的，雨雪天等上下班途中摔伤的等等，公安交通管理部门不能确定存在其他当事人，如果确定本人承担主要或全部责任，必然遭致本人及其亲属不满，因此通常结论并不包括责任确定。在这些情形下，社会保险行政部门进行工伤认定时，是否应当对伤害事故及证据进行调查核实呢？
一种观点认为，在法律没有明确授权的情况下，社会保险行政部门不具有认定交通事故责任的权力，也没有判断“非本人主要责任”的自由裁量权。道路上发生的机动车事故和非机动车事故的法定责任认定机关是公安交通管理部门，在非道路上发生的非机动车事故，公安交通管理部门也应根据《道路交通安全法》的相关规定作出事故认定。如果公安交通管理部门拒绝受理并出具相关意见，当事人可以依据相关规定，提起行政复议和行政诉讼寻求救济，而不能因为特定权力机关不作为，改为由其他机关代为行使职权。
另一种观点则认为，社会保险行政部门在工伤认过程中应充分发挥主观能动性，在“非本人主要责任”的判断上担当重要责任，享有充分的自由裁量权，在调查核实的基础上，准确、快速地作出是否本人主要责任的判定，以便正确地作出行政决定。
《工伤保险条例》第十九条第一款规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实。”《工伤认定办法》第九条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以根据需要对申请人提供的证据进行调查核实。”根据这些规定，一般认为，在工伤认定中，社会保险行政部门对是否进行调查核实具有行政裁量权，即进行调查核实还是不进行调查核实，决定权在社会保险行政部门手中。这一看法并不完全正确。判断具体行政行为正当与否，主要有合法性与合理性两大原则。如果申请工伤认定者无法收集、提供相应证据，该证据对于确定伤害是否属于工伤比较关键，而且社会保险行政部门可以调查核实该证据，在这种情形下调查核实相应证据是必要的，如果社会保险行政部门未履行调查核实义务，则其工伤认定行为很难称得上正当且合理，很可能会被司法机关撤销。
从《道路交通安全法》及涉及交通事故调查的法律法规的规定来看，并未赋予社会保险行政部门调查确认“非本人主要责任”的职责。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》强调要以“有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据”，其潜台词也意味着社会保险行政部门没有调查确认“非本人主要责任”的职责。但我们认为，从上述社会保险行政部门调查核实的一般职责出发，如果申请人坚持认为受伤害职工为“非本人主要责任”，社会保险行政部门宜进行一定的调查核实，这可表明社会保险行政部门已经充分尽到了自己的职责，在工伤认定的程序上没有瑕疵。
举证责任在何方
毫无疑问的是，在调查交通事故并确认责任方面，社会保险行政部门并不比公安交通管理部门更专业。如果公安交通管理部门无法确定交通事故事实，无法确定责任，社会保险行政部门多半也无法确定。因此，即便确定社会保险行政部门有调查核实交通事故中“非本人主要责任”的一定职责，事实上可能依然无法确定是否属于“非本人主要责任”。在这种情况下，由谁承担举证责任，就显得至关重要了。
对此有三种观点，即认为举证责任为社会保险行政部门、用人单位、申请工伤认定人。
认为应由社会保险行政部门举证的，同时也认为不应由职工举证。其主要理由是，既然公安交通管理部门、社会保险行政部门都无法确定肇事者并划分责任，那么遭受伤害的职工更无法确定肇事人并通过法律程序追究肇事人的法律责任，如果将此类交通事故推定为当事人负全部责任，明显有失公允，应当倾向于保护劳动者的合法权益，推定职工为“非本人主要责任”。社会保险行政部门如认为不是“非本人主要责任”，应提供证据加以证明。
认为应由用人单位承担举证责任者认为，劳动者有配合社会保险行政部门调查核实交通事故的义务，但并非交通事故责任认定的法定主体，其也无证明自己为“非主要责任”的举证责任。在工伤认定中，当事实不清，公安交通管理部门无法出具认定书或划分责任时，当事人向社会保险行政部门提出工伤认定申请，社会保险行政部门应当依据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，由用人单位举证。在用人单位举证不能的情况下，应当认定职工为工伤。
认为应当由申请工伤认定人举证，属于一般观点。我们支持这一观点。工伤认定并没有从根本上推翻“谁主张，谁举证”原则。《工伤保险条例》第十九条第二款并不能理解为职工一方无需举证，只要用人单位否定不了就应当认定为工伤。只有职工一方提供了比较可信的证据后，用人单位要否定时才需要用人单位举证。实行推定责任原则需要法律的明确规定，而条例中并无这样的规定，因而不宜推定职工为“非本人主要责任”。倾向于保护劳动者利益，并非没有限制，将上下班途中交通事故伤害纳入工伤范围，本身已经是对劳动者利益的倾斜保护，如果因为无法证明劳动者不是“非本人主要责任”，就都要按“非本人主要责任”认定为工伤，范围太大，也不适宜。■
作者单位：江苏省大丰市人社局
