爱华网幼师虐童案法律观察
引子：需要一颗心，还是一部法？
2012年10月，浙江温岭幼儿教师颜艳红的一张虐童照引爆网络。照片中，四岁男童被提耳悬空痛苦挣扎，虐童教师却若无其事笑靥如花。
此后，幼儿教师颜艳红虐童的批量照片亦公之于众，引发社会的极大不安与愤慨。群情汹涌下，温岭警方以涉嫌寻衅滋事罪对颜艳红予以刑事拘留，并向检察机关提请批准逮捕，但检察机关未予批捕，退回警方补充侦查。
罪与非罪？此罪与彼罪？这是针对颜艳红个人刑事责任如何适用的司法难题。
需要一颗心，还是一部法？这是对幼儿教育领域理想与现实、自治与管制、倡德与立法层面上的更深思考。
一、幼儿教育的现实格局
1、学前教育总体投入不足
《教育法》规定的学校教育体制中，学前教育、初等教育、中等教育、高等教育并列。但现实是，学前教育的公共投入极为有限，远低于联合国教科文组织倡导的教育投入比例6%的一般标准。
2011年，中国学前教育的投入比例在世界各国中的排位靠后，不到GDP的万分之四，在整个教育经费的比例中仅有1.2%。
2、幼儿园的公办与民办区分
中国学前教育发展战略研究课题组2011年数据显示，2003年以来，占全国幼儿园总数70%以上的非公办园，基本上得不到国家和地方财政的支持。同时，有限的公共投入也基本上投入到了公办幼儿园，对幼儿教育来说，不但没有起到雪中送炭的作用，反而是锦上添花，加剧了学前教育领域公办与民办差距的马太效应。
3、幼儿教师编制的区别
现有幼儿园中，民办幼儿园根本享受不到事业单位编制。即使在公办幼儿园中，幼儿教师的编制比例也严重偏低。学前教育现状中，同业不同身份，同工不同报酬的现象，难免侵蚀同为“灵魂工程师”的幼儿教师群体的公平性认同。
从幼儿教育的现实格局看，浙江温岭虐童事件及近来媒体连续曝光的“扎针管教”、“熨斗惩罚”、“七十耳光教算术”等虐童事件，集中发生于办学条件不好的民办幼儿园，行为人都是“临时工”性质的事业编制外师资，并不偶然。
二、幼儿教育的行政立法现状
我国目前的教育立法属于行政法规范，其立法目的在于规范政府、学校与受教育者之间的权利义务关系，最为重要的是，立法机关以法律形式，构建并规范政府对教育公共投入的约束机制。应当说，从教育行政立法角度，我国的现有教育立法对学前教育的公共保障明显不足，已不符合“构筑国家财富”的学前教育理念，也不符合我国经济发展对教育投入的现实需求。
1、将学前教育拱手让给市场的作法不符国际潮流
我国是《儿童权利公约》、《世界全民教育宣言》和《达喀尔行动纲领》的签约国，“扩大和改善幼儿、尤其是最脆弱和条件最差幼儿的全面保育与教育” 是各签约国的郑重承诺。
2010年在莫斯科举行的联合国教科文组织主办的首届世界幼儿保育和教育大会，从“构筑国家财富”的高度看待学前教育，是国际社会越来越认同的理念。
联合国教科文组织经监测评估发现，在学前教育服务以“私立为主、市场导向”的国家，贫困人口通常不得不“选择”价格低、质量差的幼儿园，其结果是这些孩子的学习和发展不但不会提高，甚至可能失败。俄罗斯在90年代的休克疗法将学前教育推向市场导致的教育失败即为典例。
2、我国学前教育的行政立法现状
《教育法》、《教师法》、《未成年人保护法》是上个世纪九十年代的三部的基本教育立法，但三部教育立法中，对学前教育的幼儿园的法律定位，存在极大的模糊。
《教育法》中，立法机关明确将学前教育纳入了我国教育体制，幼儿园作为学前教育的承办机构，是《教育法》规定的“学校”。
《教师法》明确规定，各级各类学校中包括“学前教育”学校，幼儿园教师属于《教师法》规定的教师范畴。
《未成年人保护法》在法律上将“幼儿园”、“托儿所”与“学校”并列，留下幼儿园与学校相区别的法律空间。
上个世纪九十年代，正是市场经济秩序确立阶段。在发展民办非营利性组织的口号下，作为非义务教育的学前教育，加大了国退民进的进程，经过近二十年的学前教育实践，进而形成上述的学前教育现实格局。
三、对幼儿特殊群体保护的民事立法及司法保护理念的变迁
民事关系上，幼儿园与在园幼儿，是平等的民事主体。
幼儿的民事权利是完整的。除享有民法规定的人身权、人格权、财产权等基本民事权利外，还享有《未成年人保护法》等对未成年人特殊群体的法律保护。
同时，幼儿处于生长发育的特殊阶段，是民法上规定的无民事行为能力人。随着经济发展，人们对于生命健康权的日益重视，幼儿的人身保护也给幼儿园等办学机构提出了更高要求。
《民法通则》施行后，在审理幼儿人身损害事故案件时，人民法院及社会公众经常面临幼儿园是否承担幼儿的监护责任的困惑。至《侵权责任法》施行前，对幼儿人身损害事故中幼儿园责任，基于对法律的不同理解，存在监护责任、过错责任、补充责任等等判决，立法欠缺导致的司法困惑一直存在。
2010年施行的《侵权责任法》明确了幼儿人身伤害事故处理的法律原则。《侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”这一规定，明确了过错推定责任是幼儿园承担侵权责任的法律原则，这一规定，无疑对幼儿园的教育管理职责提出了高标准的法律要求。
颜艳红虐童事件中，如果幼儿出现人身损害后果，应由幼儿园对颜艳红的职务行为承担民事赔偿责任。
四、对幼儿特殊群体保护的刑事立法现状和司法困惑
颜艳红虐童照全面曝光，其虐童情节之恶劣、虐童伤害面之广泛，让人触目惊心。其行为的社会危害性显然超越了一般性的体罚行为，应当纳入刑法视野进行惩罚。
浙江温岭警方的执法困惑由此而来。
我国现行刑法采用了罪刑法定的现代刑法基本原则，法无明文规定不为罪。颜艳红的虐童行为，既侵害了儿童的人身权利，也侵犯了儿童的人格尊严，还违反了正常的教学秩序。与此相关的刑法罪名有虐待罪、侮辱罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪。
虐待罪、侮辱罪主要属于自诉范围，故意伤害罪要求伤害结果达到轻伤以上。因此，警方为了顺应群众情绪启动刑事公诉程序，涉嫌寻衅滋事罪是不得已的选择。
浙江温岭警方的这一选择，在刑事司法界引起广泛争议，检察机关后来作出退捕决定，没有支持警方的寻衅滋事罪定性。
应当说，从罪刑法定、依法行政的角度，警方关于寻衅滋事罪的初步认定，与颜艳红的虐童行为和情节确实不符。一方面，刑法二百九十三条规定的寻衅滋事罪，是追究扰乱社会公共秩序达到严重社会危害性的犯罪行为的一个罪名。颜艳红的虐童行为，是她履行教育教学职务行为时的严重侵权行为，颜艳红虐童行为发生的时间段较长，但其间均未引起幼儿园管理者的重视和遏制，从侧面反映，幼儿园及颜艳红班级的基本教学秩序是得以维持的；另一方面，除颜艳红的提耳悬空行为外，其他的行为，难以归类于暴力“殴打”范围，也不符合寻衅滋事罪的法定犯罪情节。
不可否认的是，颜艳红的虐童行为，其情节恶劣程度、社会危害程度，和刑法已经明文规定的一些轻罪相比，确是有过之而无不及。
浙江温岭警方的执法尴尬，也是我国现行刑法的尴尬，因为我国刑法并未规定虐待儿童罪。
综观颜艳红虐童行为，其侵犯的主要是儿童的人格尊严，影响的是儿童的身心发展。随着人们对儿童心理科学研究的深入，人们已经认识到，这种心理创伤对儿童成长的危害并不比身体伤害更轻。因此，已经有国家将虐待儿童行为单独规定为犯罪行为。
颜艳红实施的虐童行为，是公然侮辱幼儿人格尊严的行为，符合刑法第二百四十六条规定的侮辱罪犯罪构成，受害人的家属可以向人民法院提起刑事自诉。如受害人家属请求启动刑事公诉程序，因颜艳红虐童照片及事实已造成严重社会影响，符合严重危害社会秩序（这里的社会秩序不仅仅包括公共秩序）的启动刑事公诉的条件，司法机关可以予以支持。
法律不是静止不动的。刑法的遗憾，既是刑法的慎重，也是公权力的自控，也是刑法进步的动力。刑法对于颜艳红虐童案件的暂时缺位，引发人们对虐童行为的广泛关注，加速了虐待儿童罪进入刑法视野的进程。
结语
需要一颗心，还是一部法？从育人角度，教育的本质是理想主义者的事业，爱心是起码的师德。另一方面，学前教育的现实格局、刑法在幼儿人格保护上的法律缺位，也需要教育立法在教育公平、经费投入与保障、教育监管、刑法保护等方面有所作为。
