爱华网1988年7月本案当事人申平到桂林市某干部培训中心（事业单位）工作，申平为有编制的干部身份，在该中心担任仓库管理员。1995年9月因被单位领导排挤，被迫把自己的人事档案转到人才交流中心保管。当月申平领取了全额工资，从当月起未再在单位上班。但从1995年10月申平一直向单位和上级主管部门要求发放工资和安排工作，直到2006年3月才得到上级主管部门的答复，称申平已与单位解除人事关系，故不再安排工作。
2006年4月，申平委托其他律师提起人事争议，人事争议仲裁机构以双方不存在人事关系为由未受理，后又向劳动争议仲裁部门申请仲裁，劳动仲裁部门以本案超过了仲裁申请期限为由未予以受理。
此后，申平又委托其他律师以劳动争议案件向法院提起诉讼，一审法院经公开开庭审理认为本案属于人事争议，应先经人事仲裁才能提起诉讼为由裁定“驳回了原告的起诉”，原告不服，提起上诉，并提交了当初提交人事仲裁机构不受理的决定，二审法院裁定认为双方属于人事争议但已经向人事仲裁机构申请仲裁未被受理，撤消了一审驳回原告起诉的裁定，并“指令一审法院审理”。
一审法院再次安排原来的法官采用简易程序独任审理本案，最终以原告的已将档案转出单位认定双方已解除了人事关系，且原告的申诉超过了仲裁申请期限，判决“驳回原告的诉讼请求”。
原告不服，并委托本人向中级人民法院提起上诉，本案于2006年12月14日二审开庭审理，以下是本人发表的《代理词》，请多指教。
申平诉桂林市**干部培训中心人事争议案二审
代 理 词
审判长、审判员：
明辩律师事务所接受上诉人申平的委托，并指派我担任其二审的诉讼代理人参与本案的诉讼活动，现根据本案的事实和有关法律法规，发表如下代理意见，请合议庭认真考虑：
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一、原审判决存在的问题：一审判决在审判程序、事实认定和法律适用等方面存在明显的错误。由于上诉状对此已做详细论述，在此只将主要观点简要提及一下。
第一、一审程序方面的错误：本案经一审法院公开开庭审理并裁决驳回上诉人的起诉后，又经桂林市中级人民法院审理裁定指令一审法院审理。而一审法院先后均安排同一法官对本案适用简易程序进行独任审理。我们认为这在程序上有失公正，违反了《民事诉讼法》的规定和立法精神。
第二、一审事实认定方面的错误：原审判决认定上诉人系自愿申请解除与被上诉人的人事关系证据不足，也不符合《全民所有制事业单位专业技术人员和管理人员辞职暂行规定》所规定的辞职程序。
第三、一审适用法律方面的错误：一审法院认为上诉人提起仲裁超过了法律规定的仲裁申请期限，是对“劳动争议发生之日”的理解错误，与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》的规定不符，而且一审判决规定不服判决的上诉期限为10日。以上均明显属于适用法律错误。
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二、本案应适用的法律：根据最高人民法院有关司法解释的规定，本案应当适用2006年10月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》，以及人事部有关事业单位工作人员辞职的规定。
《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释〔2003〕13号）第一条规定“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《劳动法》的规定处理”。
《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函[2004]30号）对上述规定做了进一步的解释：这里“适用《劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《劳动法》的有关规定。
据此，审理人事争议案件在程序运用方面适用劳动争议方面的规定，涉及实体处理和劳动权利的内容时，应该优先适用人事方面的规定；人事方面的法律没有规定的，则适用劳动法方面的规定。简单地说，审理人事争议案件，既要适用人事方面的法律规定，也要适用劳动争议方面的法律规定。
2006年10月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》（法释[2006]6号，以下简称“劳动争议司法解释二”）。该解释第18条规定“本解释施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释”。本案即属于该情形，故应适用该司法解释的相关规定。
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三、关于本案的争议焦点：下面就主审法官归纳的三个争议焦点分别发表意见：
第一个焦点：上诉人与被上诉人之间的人事关系是否已经依法解除？
首先，上诉人与被上诉人之间属于人事关系,这一点应该没有任何争议。
根据一审法院查明的事实以及被上诉人提供的证据和答辩意见，被上诉人单位系独立法人的事业单位，上诉人从1988年7月开始到被上诉人单位工作,且上诉人是有干部身份编制的。所以，双方建立的是一种人事关系，本案的争议属于人事争议。这一点经一审、二审法院的审理已予以确认。如果说在本案最初阶段时，对双方之间的法律关系是劳动关系还是人事关系存在认识上的分歧的话，那么案件审理到目前这个阶段，应该是不存在任何争议的。故不再详细论述。
其次，一审法院根据上诉人自愿将档案转到人才交流中心来推定是上诉人构成辞职，并据此认为双方已解除了人事关系的观点是没有法律依据的。
1、人事关系一旦建立即受法律保护，未经法定程序不得解除。
既然双方建立了人事关系，那么这种人事关系应该是受法律保护的。正如被上诉人在答辩状中所说的那样，人事关系“是国家统包统配，安置就业，体现为僵化的人事行政关系”、“用人单位没有自主录用劳动者的权利，劳动者也无自主选择用人单位的权利”。
言下之意，人事关系具有很强的人身依附关系，受到国家和法律的保护，未经法定程序不得认定解除。这好比男女之间一旦依法建立夫妻关系，要想解除这种夫妻关系，必须经过法定的程序（包括到民政部门办理离婚登记或者由法院判决离婚），而不能因夫妻分居或者双方未尽夫妻义务，就认定解除了夫妻关系。
根据有关人事法规政策的规定，人事关系的解除方式主要有：辞职、辞退、开除等。由于被上诉人否认其对上诉人做出了辞退、开除等处理，并认为是上诉人主动要求解除人事关系的，即辞职。那么，本案的第一个争议焦点实际上就归结为“上诉人是否申请了辞职，双方是否依法办理了辞职手续”？
2、事业单位工作人员辞职需要履行严格的程序，未按照法定程序履行全部辞职手续，均不得认定为辞职。
人事部1990年9月8日颁布《全民所有制事业单位专业技术人员和管理人员辞职暂行规定》（见第四条、第五条，条文附后）、人事部1991年5月31日《关于执行〈全民所有制事业单位专业技术人员和管理人员辞职暂行规定〉中有关问题的通知》（附后），对事业单位技术人员和管理人员辞职的程序做了明确的规定：必须先由辞职申请人员填写“辞职申请表”提出辞职申请，然后由所在单位按规定审核或者审批，办理辞职手续并按照规定转移辞职人员的人事档案，最后还要发给辞职证明书。即辞职程序是：提出书面辞职申请—→单位审核或者审批—→办理辞职手续—→转移档案—→发给辞职证明书。
而被上诉人所提供的证据只证明了“转移档案”这一环节。我们认为无论被上诉人有多么充分的证据证明上诉人自愿将档案转至人才交流中心，也只能证明发生了“转移档案”这一事实，但无法证明上诉人申请了辞职、单位对其辞职申请进行了审核或批准，也无法证明其为上诉人办理了辞职手续并发放了辞职证明书。所以，认为上诉人是自愿辞职是没有证据的，也是不符合法律规定的。
上诉人之所以在1995年9月将自己的档案转到桂林市人才交流中心，是考虑到所在单位对档案的管理混乱，而且受到了当时单位领导的排挤，担心自己的档案会丢失、损坏才提出的。事实上，上诉人与人才交流中心之间的关系属于档案委托管理的合同关系，并不是涉及到辞职、辞退、开除等解除人事关系方面的问题。人事档案管理是计划经济时代的产物，人事关系与档案管理是可以分离的，被上诉人单位的部分职工包括总经理吴凤琴的档案并不在本单位，被上诉人的代理律师在庭审中也举例说我们法院院长的档案也可能不在法院，即说明了“人档是可以分离的”，“人档分离”的也是一种普遍的社会现象。
3、被上诉人没有任何证据证明上诉人已经辞职。
人事部对对事业单位技术人员和管理人员辞职的程序进行了严格的规定，我们认为任何违反法定程序解除人事关系的做法都是不合法的，因而是无效的。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。《民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。
本案被上诉人主张上诉人系自愿申请辞职，根据以上法律规定，应该由被上诉人举证证明上诉人申请了辞职并依法办理了辞职手续。而被上诉人只提供了证据证明上诉人将档案转到了人才交流中心，并没有证明上诉人申请了辞职并依法办理了辞职手续。所以，应该由被上诉人承担举证不能的后果。
总之，根据上诉人的档案转出被上诉人单位来推定是上诉人辞职的观点是没有法律依据的。既然双方没有依法解除人事关系，而且上诉人至今仍持有被上诉人发放的工作证，那么就应当认定双方仍存在人事关系，被上诉人有义务恢复工作和职务，并赔偿因被上诉人未安排上诉人工作所造成的损失，补办各项社会保险。
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第二个焦点：上诉人提起仲裁是否超过仲裁申请期限？
首先，上诉人时隔11年才提起仲裁，过错并不在于上诉人，而在于被上诉人。
上诉人之所以在11年之后才提起仲裁，是由于被上诉人一直是以等单位有空缺职务时再安排工作为由让上诉人在家等候，并没有书面明确拒绝上诉人的要求。直到2006年，有关主管部门才以双方已经解除了人事关系为由答复不再安排工作，致使上诉人被迫提起了仲裁。因此，时隔11年才提起仲裁的过错并不在上诉人。
其次，上诉人没有申请过辞职，被上诉人至今也没有依法对上诉人作出过任何解除人事关系的处理决定，双方至今仍处在人事关系存续期间，上诉人有权随时要求恢复工作和职务以及补发工资，不存在仲裁申请期限的起算问题。
劳动争议司法解释（二）第一条规定“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。本案中，不仅被上诉人没有送达书面的解除或终止人事关系的通知，而且双方根本不存在解除人事关系的情形，也就是说双方仍处在人事关系存续期间。
《宪法》第四十二条规定“公民有劳动的权利和义务”。《劳动法》规定了劳动者有“取得劳动报酬的权利”。
既然双方处在人事关系存续期间，那么被上诉人作为用人单位就应该依法保障上诉人享有劳动的权利以及通过劳动获得报酬的权利。所，上诉人在人事关系存续期间有权随时要求安排劳动并通过劳动获得工资报酬，这不存在时效问题。
劳动争议司法解释（二）第二条规定“拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。”由于双方现仍处在人事关系存续期间，被上诉人又没有书面拒付工资，所以上诉人要求补发工资和赔偿损失，没有超过仲裁申请期限。
再次，即使退一步，由于本案上诉人一直在不间断地向被上诉人主张权利并向有关部门请求救济，存在仲裁申请期限中断的情形。
劳动争议司法解释（二）第12条和第13条对申请仲裁期间的中止、中断作了明确的规定。其中第13条规定“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：(一)向对方当事人主张权利；(二)向有关部门请求权利救济；(三)对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。”
根据以上规定，由于被上诉人没有出具书面的辞职证明书，在上诉人提出要求恢复工作的要求后，也没有书面明确拒绝，所以上诉人不断地向有关部门请求救济，直到2006年3月得到有关部门的书面答复后提起仲裁，所以本案没有超过法律规定的仲裁申请期限。
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第三个争议焦点：关于原审程序是否合法的问题。
本问题在开始已作说明，上诉状做了更详细的阐述，在此不再重复（注：是本案经二审发回审理后，仍由同一法官审理）。我们希望二审法院关注到本案一审在程序上存在的问题，并对本案做出公正的判决。
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四、有关工资报酬和损失及社会保险的问题
由于双方仍存在人事关系，从1995年10月开始，虽然上诉人通过各种途径不间断地请求救济，而被上诉人既不与上诉人签订合同，也不安排上诉人工作，时间长达11年之久，导致上诉人无法通过工作获得工资报酬，给上诉人生活造成了严重的影响。根据1995年5月10日劳动部发布的《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（[1995]223号）第三条（一）的规定“造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用”。
从被上诉人提供的证据看，1995年9月上诉人的工资为550 元，按照这一标准计算，截至目前，共有135个月未安排上诉人工作，造成上诉人的工资损失为74250 元，加上25%的赔偿费用18562.5元，合计为92812.5 元。故应该判决被上诉人赔偿上诉人92812.5 元的工资损失（更何况正常情况下，上诉人的工资应当随着社会的发展不断提高的）。
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五、结论：
被上诉人并没有证据证明上诉人与被上诉人依法办理了辞职手续，仅仅依据档案已转出的事实不能认定构成辞职，双方的人事关系并未解。所以，在人事关系存续期间，上诉人有权要求被上诉人恢复职务并安排工作，以保障上诉人享有劳动并获得报酬的权利，这根本不存在时效问题；同时，被上诉人还应当赔偿因未安排上诉人工作给其造成的工资损失，并履行法律规定的缴纳各项社会保险费的义务。
请二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
