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从事非诉法律业务的律师经常会写两个法律文件，一个是法律意见书、一个是尽职调查报告。但是在法律实务中如何使用这两份文件，这两份文件应当分别具备什么样的内容，在我省的法律界对此并没有一个合理的、正确的认识。因为笔者在工作中就经常会遇到将两份文件的内容混淆的情况。在本文中，笔者总结自己的工作经验，并在此基础上对两份法律文件应当分别具有什么样的内容进行研究，得出了一些结论，在此与律师界的同事共享。
一、目前在实务中使用法律意见书和尽职调查报告时出现的问题在现实中，经常将法律意见书和尽职调查报告应当具备的内容混淆。因为对这两份文件应当具备的内容没有清晰、科学的认识，所以在使用中律师会经常产生这样的困惑——即在一个项目的法律服务过程中，究竟应当如何安排这两份文件应当具有的不同内容；这就导致在实际写作法律意见书时大家是仁者见仁、智者见智。经常很不科学地处理这个问题。现实中写作法律意见书，经常是“盖棺定论”式的，即当整个商业行为所涉法律行为完成后，由律师出具这份文件，在文件中律师把实施的法律行为所涉的各个关键环节的合法性程式性地、八股文式地做一罗列和陈述：通常是主体合法性问题、主体的决策程序合法性问题、拟实施行为及行为方式的合法性问题、是否进行了审批的问题等；最后得出一结论说，该商业行为所涉各法律行为均合法有效。这种方法写作的法律意见书，其中并没有对客户关心的个性化问题（不同的案例会有不同的问题）进行论述的内容。这一类的法律意见书似乎是给对该法律行为的合法性有审查义务的人看的，而不是给将实施这些法律行为的人看的。而与拟实施的商业行为有关的很多具有个性化的实质性问题，比如客户拟实施的商业行为有哪些违反了现行的法律；将来可能出现哪些风险；应当采取哪些防范措施等实质性内容在实践中都归结到了尽职调查报告的内容中。其实，以上所述法律意见书的形式，也是法律意见书的写作方式之一。这样的法律意见书是为客户存档用的。当客户实施完某项商业行为后，由律师出具对该商业行为合法性进行评价，并最终得出肯定意见的法律意见书；以备日后有权部门对已实施的商业行为进行审查时，决策人会拿出法律意见书对审查人员说：你们看，我们实施的商业行为是符合法律的；籍此，以为自己辩护。这种法律意见书的写作形式，在实际的法律服务市场中是可能存在的。但是它的写作方式并不科学，且不符合律师的利益。前已述及，这种法律意见书是盖棺定论式的，它对已实施的商业行为给予了完全的、没有任何余地的肯定评价（有关风险及存在瑕疵的内容被不恰当地安排到了尽职调查报告中）。事实上，从认识论的角度来讲，商业行为的涉及面是很广的，律师不可能将所有方面都考查到，并且很多问题只有随着时间的推移才能暴露；所以律师在这种情况下客观上是没有能力对商业行为所涉的法律行为做完全的肯定评价的。由此，这种对商业行为给予完全肯定评价的法律意见书，要么没有任何实际意义，要么会置律师以不利的境地——对将来可能出现的问题律师有可能因出具不实的法律意见书而被要求承担责任。二、在一个项目中，确定法律意见书和尽职调查报告应当具备不同内容的原则该项原则的确定并不能从法律的角度来得出结论，而是要从经济学的角度，更精确一点，要从在一个自由竞争的市场中的供求关系的角度来获得。在一个自由竞争的商品市场中，法律服务内容的确定，应当从接受法律服务的客户的需求角度来掌握，因为先有服务需求后才有为需求而量身订做的服务。在法律服务领域也不例外。除此之外，按照其他原则来确定法律意见书和尽职调查报告内容的方式都不正确。三、在股权收购及重大资产收购场合确定两份文件应当具备的不同内容股权收购及重大资产收购场合，是律师提供非诉法律业务的主要领域。目前约有百分之八、九十的非诉业务是在这个领域中发生的；鉴于此，考查在以上两种场合提供非诉法律业务时，法律意见书和尽职调查报告应当分别具备的不同内容就显得尤为重要。当某一公司拟进行股权收购或重大资产收购行为时，决策层首要考虑的是拟收购股权的公司或重大资产的资产状况及资产质量如何——我把这称为客户的第一项法律需求；在对这个问题进行了充分了解后，收购者才会进一步从商业的角度来确定是否进行收购。基于客户的第一项法律需求，客户会委托律师对拟收购的公司或重大资产进行尽职调查。因此我们能够确定，尽职调查报告的内容应当是用来说明——在法律上说明——拟被收购的公司或资产的客观情况的。所以在尽职调查报告中我们只需对被收购公司或重大资产的客观情况从法律的角度进行说明和描述及得出结论即可。如在股权收购场合，尽职调查报告应当对拟收购公司的资产状况进行一个系统调查，并就客户关心的问题或者律师认为必须揭示的内容从法律的角度进行描述和揭示。如果律师对一个煤炭企业进行了尽职调查，律师就应当说明企业就若干平方公里范围内的煤炭资源拥有哪些权利证书并进行列举；之后律师应当分析以上权利证书或批文，并在法律上得出该资源与煤炭企业之间的关系如何：具有所有权或使用权、或具有受限制的使用权或所有权、或是否具有使用权所有权目前尚有争议、或所有权使用权具有重大瑕疵。以上即是尽职调查报告应当具有的内容。客户经过阅读律师出具的调查报告之，基本上对被收购方的关键情况有了一个尽可能清晰的认识后；客户就将从商业的角度结合目标公司或目标资产的具体情况来考虑进行资产收购或股权收购的行为是否可行；当客户从商业的角度得出了进行收购可行性的结论后，他还需要参考律师就客户的收购行为可能产生的法律影响进行分析而得出的意见，即从法律上分析：客户实施该项收购行为的可行性、可能遭遇的法律问题、遇到的法律问题如何解决、及为解决法律问题需要对收购方式做哪些调整、采取什么样的调整方式不至于影响客户从商业角度考虑的收购方式，不影响客户的商业利益实现——我把这称为客户的第二项法律需求。为满足客户的该项需求，律师需要就客户拟实施的商业行为可能会有哪些如上所述的法律影响出具专门的法律意见书；所以说，法律意见书是从动态的角度来对拟实施的法律行为进行法律分析并得出结论的文件。以上从客户需求的角度分析了在股权及重大资产收购场合，尽职调查报告和法律意见书应当具备的不同内容。通过以上分析，可以做如下定义：在股权及重大资产收购场合，尽职调查报告是律师对目标公司及收购标的的现状进行调查，并就现状从法律的角度进行分析和评价的文件；在股权及重大资产收购场合，法律意见书是律师对客户拟实施的商业行为所涉的法律行为，在其实施过程中会在法律上产生哪些不利影响而进行分析和评价的文件。四、以下，笔者将通过对几个具体问题的分析，来进一步厘清两者应具有的区别。（一）尽职调查报告中不应有针对拟实施的商业行为进行法律分析的内容。笔者认为，在尽职调查报告中不应有针对拟实施的商业行为进行法律分析的内容，理由如下：1.从决策程序讲，客户首先是有实施某项商业行为的一个模糊的意向，然后会对拟实施的商业行为所需要的基础信息进行了解，这时，客户会委托律师对此进行尽职调查并出具调查报告；在通过阅读调查报告对其关心的内容及通常重要的信息进行了充分了解后，客户才会从商业的角度来评估拟实施的商业行为的可行性；当从商业的角度作出实施某项商业行为的决策时，客户会需要由律师从法律的角度对其拟实施的商业行为进行法律上的评价，以期从法律上能够确保拟实施的商业行为合法且没有风险，确保商业利益得以实现。基于以上的决策程序，客户在委托律师做尽职调查时，他是否要实施意向中的商业行为还是个很不清晰的概念，还没有从商业的角度来确定是否要实施某项商业行为。因此此时，律师如果要对客户还没有确定拟实施的商业行为发表意见，就会显得多余和牵强。委托人还没有决定是否实施商业行为时，律师就已经越俎代庖地将可能实施商业行为的法律后果发表了自己的意见，这样会给客户一个被冒犯的感觉。总之，律师是为客户服务的，律师的法律角度是依附在客户的商业角度上的，在客户没有进行商业思维及商业选择时，律师最好不要迫不及待地展示自己的法律思维和法律选择。2.客户并不一定愿意让自己还尚不成熟的意图过早暴露客户很可能会凭此报告广泛征集其他人的意见。但是在旨在对事实进行法律上的陈述的调查报告中却先见性地出现了对拟实施的商业行为将会产生的法律后果进行分析的内容，这些内容从认识论的角度上会先入为主地限制阅读者的思维，以至使客户的广泛征集意见的意图无法实现，影响客户的决策科学性。3.实践中还有一种象股神芭菲特特式的客户。他的决策理由一般人是看不懂的，他的智慧远远超过了律师或者其他人，但是他的决策也必然是建立在事实之上的，因此他会让律师对他关心的问题进行尽职调查，当他了解了他想了解的基础资料后，他便按照他的智慧去思考和决策了，因此，这样的客户是不会让律师在尽职调查报告中画蛇添足般地出现在法律意见书中才应有的内容的。（二）尽职调查报告中不应当具有风险提示的内容。前已述及，尽职调查报告是针对客户拟进行的商业行为而对一些基础性的事实从法律上进行的揭示。这种揭示仅是对事实的一个从法律的角度进行的描述。此时客户是否将要实施商业行为还没有最终确定，所以还谈不上风险分析。从逻辑顺序的角度，只有客户了解了拟购买的标的，决定购买时，他才有让律师对实施购买行为可能产生什么法律风险进行分析的心理需求；因此风险分析的内容是法律意见书应当具备的内容。（三）法律意见书中不应当再对事实予以陈述前以述及，按照目前对法律意见书的使用方式，法律意见书中还要有对事实问题进行分析论证的内容，这是对法律意见书和尽职调查报告应具有不同内容的模糊认识导致的。在尽职调查报告中已经就事实问题进行了充分的陈述和揭示。当客户阅读完尽职调查报告并广泛征求意见后，从其做决策的逻辑顺序上讲，在客户的心理，会产生对其拟实施的商业行为会产生什么样的法律后果予以了解的迫切心理。尤其对那些经验丰富的委托人来说，他们的经验能够使他们意识到拟进行的商业行为可能会存在问题，但因为他们并不是其他方面的专业人士，所以并不能明确知晓会存在什么样的问题。这种迫切心理会将客户的疑问归结到几个具体的问题上。客户正是出于这样的心理才迫不及待地要求律师出具法律意见书以验证其拟实施的商业行为的可行性。因此与客户以上心理需求相适应，律师应当在法律意见书中直接对客户关心的问题做清晰明了的法律分析并得出结论；而不应再程序式性地对客户已经很清楚的事实进行表述、分析。（四）如何确定法律意见书的写作形式笔者曾遇到过一个案例：非教育机构拟收购教育机构的房产及土地；该案例涉及在法律上如何处理非教育机构是否有权收购教育机构房产及土地的问题、收购应采用何种方式以防止收购后的房产及土地无效、及收购后应当如何使用以防止因使用不当而导致违法的问题；在这种情况下，法律意见书就显得相当重要，因为客户拟采取的商业行为是具有相当大法律风险的行为，需要律师从法律上做一个详尽的分析并给出处理意见。从这个角度来说，法律意见书的写作格式不会也不应当是前面介绍的那种八股文式的方式，而是很可能通篇都是在对一个重要的、客户关心的问题进行分析和表述，这时的法律意见书就会象一个应客户要求出具的律师函一样——对客户关心的问题在法律上给予明确的、直接了当的回答；所以说法律意见书的写作是极具有个性化的，没有固定的格式，因为在不同的案例中客户所关心的问题是不同的；那些具有程式性的内容是绝对不应该出现在法律意见书中的。当然在实践中，即使法律意见书是仅对一个问题或几个问题进行了分析，因为客户进行的毕竟是具有系统性的一系列法律行为，因此也可以结合拟实施法律行为的其他方面进行综合性的表述。以使法律意见书即使实质上针对的仅是一个“点”，但律师也应当让它尽可能的具有全局性的视角。（五）根据以上认识，在实践中使用两份文件时会遇到以下可能会出现的情况并不是每个项目都同时需要法律意见书或尽职调查报告。因为实践中会存在客户对拟收购公司或资产的内容已经相当了解（至少客户自以为很了解）的情况；因此客户不需要律师去做尽职调查，但是客户对他采取的商业行为在法律上会有什么影响则不是很清楚。因此，需要律师对拟进行的商业行为进行法律分析并得出结论以作为参考。还有一种情况是客户拟采取的商业行为是一个在法律上、商业上都很常规并成熟的行为，因此该收购行为不会有什么风险（至少客户这样认为），但是客户对与其交易的主体与拟收购的资产之间的关系不清楚，并意识到之间很复杂。这时客户就有需求要求律师对与其交易的主体与资产之间的关系做一个详尽的调查，以确定在法律上其是否有处分权或处分权受到何种限制。在这种场合下客户不一定需要法律意见书，但他一定需要尽职调查报告。五、在政府审批场合如何使用法律意见书在政府或人代会出台的法律、法规、规章中，有时要求在向政府部门递交待审批的资料时要求有律师出具的法律意见书。如《山西省省属国有企业对外投资监督管理暂行办法》第十一条第（五）项规定，要求企业在向国资委报送需要审批的对外投资文件时要求报送《法律意见书》。在此提供法律意见书的目的是要求律师对报送要求审批的事项的合法、合规性发表意见，为政府审批提供参考意见。因此律师在写作类似这样的法律意见书时，应着重审查报送审查的事项所涉行为是否符合有关法律、法规、规章所做出的专门性、条件性的规定。
------------------------刘云飞律师著
