爱华网对房地产公司或物业公司泄露客户信息的意见
——谈SONY 黑客门对我国保护公民隐私权的借鉴意义
今日阅读新京报，了解到电器巨头SONY公司因其旗下的PlayStation游戏网络遭黑客入侵，大量用户信息被泄露可能面临高达2万亿日元（相当于人民币1590亿元）的巨额赔偿。
同时，该报还报道，2004年，日本雅虎大约460万用户个人信息外泄，日本雅虎后来向每位用户派送500日元。2009年，日本人寿保险公司阿利科因3万元顾客信用卡信息外泄，最终向每名受害者赔偿了1万日元。还曾有日本美容企业因顾客信息外泄，结果被法院勒令向每位顾客赔偿3万日元。
因本人不了解日本的法律、法规，不知日本法院就此类情况作出的判决的依据何在。但根据对国内法律、法规的了解，如果此类情形发生在国内，如因黑客入侵的原因导致公司客户资料的大量外泄，公司通常会以不可抗力或系黑客的犯罪行为导致资料外泄等理由来进行抗辩，从而达到免责的目的。并且，司法实践中，法院一般不会基于黑客的入侵行为导致客户资料外泄而判令公司承担相应的民事或刑事责任。
考虑到黑客入侵导致客户资料外泄存有较大的特殊性，不具有普遍的指导意义。我更多考虑的是，在国内，如果客户资料的外泄系基于公司或公司员工的故意行为导致的，该等故意泄露客户信息的行为公司是否需要承担相应的刑事或民事责任的问题。
前年年底，本人购买了号称北苑五大神盘之一的某个知名楼盘的一套商品房，合同约定今年9月底交房。在今年春节后，本人就陆陆续续接到大量的装修公司的“骚扰”电话，不断询问本人是否有装修意愿，并不断地推荐其新出台的促销活动及各类优惠政策，希望本人赴公司或项目现场进行参观。多的时候，一天七八次，少的时候，三五天一回，反正每到周末，基本上都会有电话定时“问候”，烦不胜烦。“骚扰”电话不仅知晓本人的姓名，还知道是该楼盘的业主及购买的具体楼号，并知道楼盘的具体进展及交付时间。每次本人反问其从何处了解本人的具体联系方式，每一装修公司都振振有词地答复，是物业公司告诉他们的。我反问到，是花钱从物业那买的吧？沉默以对。
就此类故意泄露客户个人信息的行为是否触犯了法律或侵犯了客户的相关权利，我检索了一下我国的法律、法规。
《中华人民共和国刑法修正案七》第七条规定：“在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”
应该说，《刑法修正案七》已经根据我国经济发展的需要和新出现的情况，对刑法进行了及时的更新和修改，并增加了“出售、非法提供公民个人信息罪”，这也进一步表明国家加大对公民个人的信息或隐私的保护力度。但是，该规范所涉及的犯罪主体是“对在履行职责或提供公共服务过程中利用一定的公权力采集到的公民个人信息的国家机关或者单位，违反法律规定的保密义务应负的刑事责任”。立法部门并没有将包括开发商、物业公司、中介机构等可能泄露公民信息的行为人列为犯罪主体，同时也没有将所有泄露公民信息的行为都列为犯罪，“导致刑法的规制与惩罚未能及于全部的行为和主体”，并在一定程度上变相鼓励了“不适格主体”泄露客户信息的主观能动性。
考虑到目前《刑法修正案七》并未直接将房地产开发商、物业公司等非履行职责或提供公共服务过程中利用一定的公权力获取公民信息的主体列为刑法的打击对象，故从刑事责任角度，基本可以排除开发商和物业公司泄露客户信息的责任。到然，我们寄希望于立法部门或最高人民法院能对“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”中“等”的范围进行扩大化解释，将开发商、物业或其他中介机构都涵盖进去，从而达到“人人平等”的目的。
我们再来分析一下开发商、物业公司或其他中介公司泄露客户信息，民事方面可能应当承担的责任。
《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
按照上述法律规定，买受人或一般的消费者与单位基于某种行为建立了合同关系，并基于双方的合同关系向单位告知了个人的具体信息，如联系方式等涉及个人隐私方面的资料，那么单位作为合同的相对方应当负有不得随意对外披露的保密义务，这属于合同的附随义务。但开发商和物业公司并未按照法律规定履行附随义务，故其行为已经构成了违约，应当承担相应的违约责任。
我们知道：《合同法》项下的违约责任的承担通常是从合同约定，如果合同未具体约定违约责任，则更多考虑违约方应实际赔偿基于其违约行为给守约方造成的损失。而损失如何计量，是一个难题。毕竟，开发商或物业公司泄露了买受人的个人信息，直接导致的结果是买受人不断被装修单位或其他单位电话“骚扰”而已，而上述“骚扰”的损失如何计量，确实难以量化，这是实践中存在的难题，也是大部分业主无法通过诉讼途径主张权利的一大障碍。
还有一点，作为业主而言，就其个人资料被泄露到底是开发商干的还是物业干的或其它单位干的很难举证，尤其在公安部门不介入的情况下，单凭业主自身的力量难以证明其个人资料到底是哪方主体给泄露的（即使业主有装修公司电话骚扰的录音，甚至有装修公司明确表示是从开发商或物业手中获取的业主信息，但如果开发商或物业否认的话，其证明效力很难得到法院的支持。即使业主将装修公司列为共同被告，因骚扰电话一般是装修公司的工作人员通过手机拨打的，故装修公司完全可以否认系其公司行为，甚至可以否认其公司存在这样的工作人员），这样导致其诉讼请求得到支持的可能性又进一步降低。当然，法院可以考虑案件的具体情况，适用举证责任倒置的制度，由开发商或物业公司提供证据证明其已经全面履行了合同的附随义务，不存在泄露客户信息的可能，从而降低作为弱势群体一方的买受人的举证义务。
个人认为：就开发商或物业公司故意泄露业主信息的行为在一定程度上也可以理解为，开发商或物业公司侵犯了业主的隐私权，故业主可以要求开发商或物业公司承担相应的侵权责任。
考虑到我国法律没有明确地规定隐私权的概念，也没有对隐私权进行具体的定义，故公民隐私权的保护更大程度上体现为对公民名誉权的保护，而泄露公民的个人信息的行为，如果被泄露的信息不涉及个人肖像、名誉、姓名等身份权的话，确实难以直接认定为侵犯了公民的名誉权，也无法通过保护公民名誉权的规定来追究开发商或物业公司的侵权责任。
如果业主主张开发商或物业公司泄露其个人信息的行为构成侵权，同样的，该等权利主张，实践中仍存在较大的障碍。一是业主举证不能。业主难以证明此等侵权行为系开发商或物业公司所为；二是损害事实如何认定。业主难以证明此侵权行为所造成的实际损害后果。
无论业主认定开发商或物业公司的泄露行为属于违约行为还是侵权行为，业主在实践中都存在举证困难和权利主张存在巨大障碍的问题，这也是开发商或物业公司或者其他中介公司之所里敢肆无忌惮泄露或出售客户个人信息的重要原因之一。
反过来，我们再看日本关于公司泄露客户信息的处理模式。尽管本人尚不了解日本就此类情形的具体惩处措施及相应的法律依据，但至少，从法院判决的角度出发，日本法院可以按照公司实际泄露客户信息的数量，依照一定的数额判令公司对所有泄露信息的客户承担赔偿责任。这一方面加大了公司泄露客户信息的惩罚力度，另一方面也大大降低了被泄密客户主张权利的难度。只要客户信息被泄露了，客户完全可以凭法院的判决直接要求公司支付赔偿金。这势必大大加强公民的维权意识，也有利于整个社会对信息安全的重视程度，提高公民的隐私权的保护力度。
应该说，日本隐私权泄露的保护制度对目前公民信息被大量泄露和滥用的中国有非常积极的借鉴意义。如果，中国能够建立以保护公民隐私为出发点的司法制度，完善公民隐私的立法保护，致力于打击故意、主动泄露公民隐私的违法行为，司法机关，从便利被泄密公民主张权利的角度出发作出对公民有利的制度安排（如举证责任倒置，实际损失法院酌定，加大惩罚泄露主体力度等）。我相信，我们的骚扰电话会大大地减少，公民被电话欺诈的刑事案件发案率也会大大降低。至少，作为普通民众，我们能睡一个不受“骚扰电话或短信”打扰的安稳觉。期盼这一天尽快到来。
