爱华网劳动争议司法解释（三）重点条文解读
江苏云崖律师事务所 周缘求律师
2010年9月13日，最高人民法院公布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）（下称《劳动争议司法解释（三）》），自2010年9月14日施行。《劳动争议司法解释（三）》共十八条，大部分条款涉及劳动争议仲裁与诉讼的程序问题，与企业劳动用工的关联不大。但其中部分条款与以往相关规定相比，对企业的用工管理存在重大影响，为便于用人单位更好地理解该司法解释，以下就其重点条款进行简要的分析说明。
一、劳动者可依据《劳动合同法》第八十五条规定，起诉要求用人单位支付加付赔偿金。
《劳动争议司法解释（三）》
第三条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。
律师解读：
《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未依法支付劳动报酬、加班费、经济补偿、以及低于最低工资标准支付工资的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之一百的标准向劳动者加付赔偿金。
该条款大大加重了用人单位的违法成本，在《劳动合同法》公布时，曾被作为该法的一大亮点大量宣传。
但在《劳动合同法》实施过程中，劳动争议发生后，劳动者大多选择提起仲裁，而并不会就用人单位的违法事实向劳动行政部门举报，劳动行政部门当然也不会主动依据《劳动合同法》第八十五条的规定，责令用人单位加付赔偿金。
在劳动争议仲裁和诉讼中，仲裁委员会和人民法院认为，《劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金，是劳动行政部门的行政职权，劳动者无权在劳动争议仲裁和诉讼中提出主张，人民法院也无权就此作出裁判。因此，对于劳动者要求依照《劳动合同法》支付加付赔偿金的主张，人民法院不予受理。
上述困境导致《劳动合同法》第八十五条名存实亡，实际意义有限。对此，《劳动争议司法解释（三）》第三条明确规定，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。
但是，上述条款仅解决了案件受理问题，受理之后如何处理，《劳动争议司法解释（三）》并未明确作出规定。对此，最高人民法院民一庭庭长杜万华在就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》答记者问中明确表示，对于《劳动合同法》第八十五条正确的理解应当是：对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。这一理解应当会成为人民法院的通行做法。
因此，用人单位应依法小心行事，在收到劳动行政部门责令用人单位限期支付的通知后,应当在限期内尽快支付，避免承担《劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金。
二、用人单位聘用停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员等特殊劳动者的用工成本和风险加大。
《劳动争议司法解释（三）》
第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
律师解读：
根据上述规定，最高人民法院以员工是否“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金”为标准，分别作为劳务关系和劳动关系处理。根据第八条的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，与新的用人单位发生用工争议，应当按劳动关系处理。
但应当按劳动关系处理是否意味着完全适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定？比如，未签订劳动合同，是否需支付双倍工资？在解除劳动合同时，新的用人单位是否也应当按照法律规定支付经济补偿？等等。关于特殊人员的用工争议问题，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）（下称“47号文”）第一条规定，与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理。但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿、办理社会保险的，不予支持，但当事人另有约定的除外。
最高人民法院民一庭庭长杜万华在就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》答记者问中明确，停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员与新用人单位之间的用工关系应认定为劳动关系。相应地，劳动者与新的用人单位之间因劳动关系产生的争议也应当适用劳动法律、法规。具体来说，第一，新的用人单位有缴纳社会保险的义务。在停薪留职、提前退休、下岗待岗、企业经营性停产放长假等情形下，劳动者与新用人单位建立用工关系的，应当由新用人单位与劳动者按照相关规定缴纳社会保险费用。第二，发生工伤事故时新的用人单位有赔偿的义务。根据相关政策、法规依据可知，在劳动者于新用人单位工作期间发生工伤事故的，应当由新用人单位承担工伤待遇的各项义务。第三，在劳动合同解除或终止后新的用人单位有补偿的义务。在劳动者与新用人单位解除或终止劳动合同的，有关解除权的产生、行使以及解除或终止后的法律后果包括经济补偿金、赔偿金等事项，都应当适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。
因此，《劳动争议司法解释（三）》第八条出台后，否定了江苏省高级人民法院“47号文”第一条的但书条款规定，聘用停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员的用人单位在实际操作中应注意遵守最新规定。
三、加班费的举证责任规则有所变化，但对用人单位的实际影响不大。
《劳动争议司法解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
律师解读：
这一条款包含两层意思，前半段规定劳动者对加班事实的举证责任；后半段规定“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据”，举证责任转移，由用人单位承担不利后果。
这一条款在法理上无可厚非，在技术上也很精巧，但据说在网络上引起了巨大争议。人们的质疑在于，劳动者有无可能提供证据证明单位掌握加班事实存在的证据？劳动者如何提供证据证明单位掌握加班事实存在的证据？如此规定是否加重了劳动者的举证责任？从而导致劳动者无法主张加班费？
从江苏省范围内目前的司法实践来看，人们的质疑并非毫无道理。
虽然，无论是最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）（下称《劳动争议司法解释（一）》）第十三条，还是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第六条，都没有对加班费争议规定举证责任倒置，但是，在劳动争议审理的司法实践中，劳动争议仲裁委员会和人民法院根据其他法律规定，将是否存在加班事实的举证义务分配给用人单位，以在劳动者和用人单位的利益保护中寻求平衡。
《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定：“用人单位应当建立考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。”第十八条规定，用人单位应当将工资支付给劳动者本人，并同时提供本人的工资清单。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”
根据上述法律规定，在劳动争议仲裁和诉讼中，劳动者主张加班工资的，裁判机关会责令用人单位提供二年内的考勤表和工资单，如用人单位拒不提供的，裁判机关则根据劳动者的主张以及案件相关事实情况，裁判用人单位支付一定的加班费。
综上，在目前的司法实践中，对于加班费争议，劳动者无需举证证明用人单位掌握加班事实存在的证据，裁判机关即会主动要求用人单位提供相关证据，否则，由用人单位承担不利后果，事实上实施了举证责任倒置规则。而《劳动争议司法解释（三）》显然改变了这一举证规则，加重了劳动者的举证责任，这对用人单位而言似乎是一个利好的消息。但根据笔者多年来的劳动法实务经验，在和谐社会的时代背景和媒体舆论的强大压力下，这一利好最终可能并不会被兑现。用人单位仍应立足于完善自身的加班考勤和工资发放制度，保留相关证据材料，绝不要寄希望于朦胧的利好消息，作出误判，从而导致无法挽回的损失。
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