违法认识的可能性和期待可能性 刑法中的期待可能性论

  违法认识的可能性,即行为人是否有实质意义上的违法性,是否具有形式意义上的违法性.

  期待可能性,即行为人是否能采取适法的行为而不采取违法的行为来实现自己的目的。

  任何的理论不放到现实当中去检验都只是理论而已,举例张三杀死了自己罪大恶极的儿子,他认识到杀人是一个危害社会的行为,但是他并没有认识到他的行为是一个被刑法所明令禁止的行为。换言之,他没有认识到形式意义的违法性,但是他有实质意义上的违法性。

  这是一个被别人说烂的案例,这个案例其实不具有任何意义,他也没有办法真正理解违法认识的可能性和期待可能性理论。

  违法认识可能性和期待可能性理论真正的应用是这样的,例1:甲把自行车借给了乙,乙到期不还。甲又打不过乙,于是甲把自行车偷了回来。

  在这个案例中甲认为偷回自己的东西对社会没有危害(只有学法律的人才会认为他的行为具有社会危害性,一般人不会这么想的),更不可能触犯法律。也就是说他不具有实质意义上的违法性和形式意义上的违法性。那他具有期待可能性吗?答案是肯定的,他具有期待可能性。为什么呢?因为他有选择的余地,他可以采取适法的行为来达到自己的目的。例如:可以去法院起诉,通过公力救济来实现自己的权利。他既然具有可期待性,他的行为就具有可非难性。

  通过上面的案例不难看出,违法认识的可能性实质上就是“国民对法的认识”,期待可能性亦应理解为“法对国民的期待”。当行为人别无选择的时候,或者完全丧失意志自由的时候,也不认为行为人的行为具有可期待性。例2、行贿罪要求行为人是为了谋取不正当利益而向国家工作人员行贿,从反面可以看出如果谋取的是正当的利益便不构成此罪。行为人谋取正当利益也要送钱那一定是迫不得已,没有选择的结果。所以他不具有期待可能性。例3、张三拿着刀威胁李四让他去盗窃,不然就杀了他。李四破于无奈只能就范。此时李四已经完全丧失意志自由,认为他的行为是不具有期待可能性的。理由很简单法律不能奢求李四为了他人的财产权免受不法侵害而牺牲自己的生命,财产性利益与生命权也是不对等的,法律自然不能提倡这样的行为,再者,这样的行为也是不符合人性发展的。

  所以行为人完全丧失意志自由的情况下,是不具有期待可能性。说了这么半天违法认识的可能性它的目的是什么呢?它的目的就在于确认不法行为的客观性,不法行为是客观存在的。

  期待可能性它存在的目的是为了什么呢?它是用来表达责任是主观的这样一个事实,是否承担刑事责任是一个价值判断问题,只不会这种价值判断被法律所固定了、所规范了而已。但它仍然是一个价值判断问题,这一点是无法改变的。“不法是客观的,责任是主观的”违法认识的可能性和期待可能性想表述就是罪责判断标准。

  例4、张三带着自己不满7岁的侄子去海边游泳结果小孩被淹死了。小孩的死亡我们姑且忽略不计,就说张三带小孩游泳的行为是合法的还是违法的?很多人将此行为解释成合法行为,但是他有一个先行为义务.....。其实张三的行为既不是合法的也不是违法的。说他不违法是因为他的行为没有违反法律的具体规定,说它不合法是因为他的行为是一个不被法律所倡导的行为、是一个不被法律接受的行为、是一个不被法律宣扬的行为。他的行为是一个不法行为,此行为虽然不具有形式意义上的违法性,但是它具有实质意义上的违法性。这种违法性应当作广义的理解,简言之,此行为是一个违反法律规范的行为,法律规范包括法律原则和法律规则。行为的本质就是违反了法律原则。而且此行为是可期待的,理由很简单他可以采取适法而不采取违法的行为来实现自己的目的。他有选择的空间、他有选择时间、他有选择的能力。

违法认识的可能性和期待可能性 刑法中的期待可能性论

  怎么才能判断行为人的行为是一种合法行为还是一种不法行为呢?那就要看行为人的动或止是否制造或增加了被害人不应有的危险。如果有,那么他的行为就是一个不法的行为。去海边被淹死不是一个7岁的小孩应当承担的风险,故张三的行为是一个不法的行为。

   

  

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