感谢王迁教授的文章给了我思考和学习这个问题的机会。感谢王迁教授、许超司长在关于德国《著作权法》第23条理解上给予的热情指点!
本文仓促而就,错漏之处,请大家予以批评指正。
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本文主要观点:
1、复制权中的复制(reproduction),是指制作作品的复制件的行为;而Copying(也可以翻译为“复制”)则是指两个作品之间存在抄袭或实质相似,由于演绎或改编所产生的作品与原作品存在实质相似,因此演绎也属于这个意义上的复制(Copying)。
2、由于两个“复制”是不同性质的两个问题,因此,不能说:因为被告复制的是擅自演绎的作品,所以就不是侵犯复制权而是侵犯演绎权;也不能说:因为是侵犯复制权,所以被告和原告的作品之间就一定是机械复制而不是演绎关系。
3、演绎或改编不应该成为著作权人享有的排他权;复制发行或者表演、传播擅自演绎的作品,侵犯的应是原作品的复制发行权、表演权或传播权。侵权损害赔偿的计算是依据复制、发行、表演、传播等行为造成的损失或获利来衡量的,而不是按照改编行为本身来衡量的。因此,在一些擅自改编他人作品并发行、表演、传播该作品的案件中,有的当事人虽然仅仅主张侵犯其改编权,但在主张损害赔偿时,却不得不按照擅自发行、表演或传播而导致的损失或获利来衡量,这其实是难以自圆其说的。参见:(2014)沪高民三(知)终字第12号;(2014)沪二中民五(知)初字第83号,http://www.lawxp.com/case/c10186271.html
[注:红字部分是2015.11.20所加]
当然,如果擅自演绎者授权他人利用演绎作品,演绎者也应承担共同侵权责任;但是,如果演绎者未授权他人利用其演绎作品,就不应对后续的利用行为承担侵权责任;如果后续利用行为本身属于合理使用或属于权利限制或例外,演绎者也无需承担侵权责任。因此,在侵权救济中,演绎权或改编权并没有实际价值。但在摄制电影时使用已有作品,一旦这样的行为实施完成后,为了避免因禁止对电影进一步利用(放映、传播)会造成重大的损失,可以规定这种行为需要得到事先的授权。
【注:红字部分,是2015年5月16日在与刘家瑞教授在微信中讨论后所加,感谢刘教授提出的疑问】
4、在著作权侵权纠纷案中,原告应证明被告所复制或传播的作品是对原告作品的Copy,不管这种Copy是机械的复制,还是一种演绎和改编,只要与原告的作品存在实质相似,就可以判定侵权。因此,在侵权判定中,区分复制和演绎其实是没有意义的。
5、在存在著作权法定许可(如录音的法定许可、广播的法定许可,报刊转载的法定许可、教科书汇编的法定许可等)或者合理使用等他限制和例外的情形,对那些已经出版或发表的作品加以改动、改编或演绎后进行录制、广播、转载等,在表明原作者身份并不对作品进行歪曲篡改,且支付报酬的前提下,仍然可以适用上述法定许可的规则,但改编或演绎后的作品不得擅自进行其他使用(这会很大程度上抑制这种改编或演绎行为)。当然,摄制影视作品等应仍然是例外,需要经过原作者授权。因此,笔者并不认同(2015)京知民终字第122号的判决http://www.bj148.org/zt/2015zt/2015sjzscqr/cpws/201505/t20150506_882584.html#1221370-tsina-1-30687-27a3a8f2a7ed776aa8987849ccb80f23结论。【2015.5.28补充】
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一、从王迁老师的文章说起
在《论建筑作品的表现形式》一文中,
http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=88943
王迁老师认为:
要解决建筑设计图、建筑模型和建筑物是三种不同的作品类型【图形作品、模型作品、建筑作品】还是同一作品【建筑作品】的三种表现形式问题,应首先判断它们之间的转换是复制还是演绎。
他的观点是:
一般认为,复制只是在新的物质载体上再现作品【即reproduction】,不产生新的作品。
如果把从建筑设计图或者建筑模型到建筑物的转换认定为演绎,会遇到难以克服的理论障碍。
演绎是一种创作行为,其结果是在保留了原作品基本表达的情况下产生了新作品。
而在施工方严格按照设计图描绘的外观造型建造建筑物的情况下,其只投入了机器设备和体力劳动,并没有对建筑物外观造型作独创性的设计,该行为应属于复制而非演绎。
因此,其结论是:
建筑设计图、建筑模型和建筑物是同一作品【建筑作品】的三种表现形式。
笔者完全认同建筑作品“三位一体”的观点。
但是,这个结论的得出,是否必然意味着“从建筑图到建筑物”的转化一定不是属于“演绎”?复制(reproduction)与演绎之间究竟是怎样的关系?本文试进行一点分析。
二、德国法第23条的有关规定
根据德国《著作权法》第23条关于演绎和改编(Bearbeitungenund Umgestaltungen,英译Adaptationsand transformations)的规定,明文将“对建筑作品的仿造(umden Nachbau eines Werkes der Baukunst)列入这里的“演绎和改编”。
Nachbau有“仿造” 和“复制”的意思,在德国法的诸多英文文本中,有的翻译为COPY(仿制)【WIPO1998年文本】,有的翻译为theconstruction after a model(依样建造)【IPLaw in Germany, Verlag C.H. Beck andLexis/Nexis,2008】),有的甚至翻译为Reproduction(重制)【http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_urhg/index.html】”。不管怎样,这里的Nachbau显然不是指创作出新作品的行为。
另外,雷炳德《著作权法》一书第16章(第152段)关于演绎作品的分析中(中文版第162页,德文版第118页)也写到:“在艺术作品方面,可以受到保护的演绎行为体现在对艺术作品进行的复制,以及用其他的艺术形式进行再现(比如以雕版或者木雕的形式复制一幅画)——只要在这种改编中人们可以看出它属于艺术创作。”
【参见博文:德国法:对艺术作品的复制(临摹)可以构成演绎作品,http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410100ry6v.html】
那么,德国法为何将对美术作品(包括建筑作品)的某些“复制”行为视为一种对原作品的“演绎”或“改编”呢?要说清楚这个问题,必须从著作权法中“复制”概念的两种不同含义以及“复制”与“演绎”的关系去分析。
三、“复制”概念再探究:Copy?Reproduction?
再探究,是因为已有博文:美国版权法:copying与reproduction的区别,http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101jbcx.html
中文的“复制”,相对于英文来说,其实对应两个不同但又有一定联系的概念:
一是可以对应著作权人享有的“复制权”中的复制,英文Right ofReproduction德文dasVervielfaltigungsrecht,这个意义上的复制是指“制作作品复制件的行为”,其本质特征在于只是产生了一个作品的复制件(作品载体),而不会产生新的作品。
二是可以对应两个作品之间存在抄袭或实质性相似的“复制”,英文为Copy,德文为Kopien。这个意义上的复制,既包括对原告作品一模一样抄袭的原样复制(当然不产生新作品);也包括对原告作品有所改变,但这种改变不足以产生新作品的情形(几乎等于复制);还可以包括对原告作品的改编虽然产生了新的演绎作品,但两个作品之间存在“实质性相似”的情形(比如,最近发生的琼瑶诉于正案)——后两种情形也仍然属于“抄袭”的范畴。
在这个意义上,“复制copy”可以涵盖“演绎adaptation”,“演绎”也是属于一种“复制”。复制和演绎之间存在一定的重叠,但复制的外延要大于演绎【theremay well be overlap, but copying is wider inscope,参见Macqueen等:ContemporaryIP Law & Policy, Oxford, 4.31Copying &adaptation】而在侵权判定中,不管是复制也好,还是演绎也好,都是一种抄袭行为或者构成实质性相似,区分所谓的复制和演绎其实是没有实际意义的,有时也是难以截然区分的。【当然,在确定是否构成演绎作品时,区分无独创性的复制与具有独创性的演绎之间,还是有意义的】
在德国法中,所谓的Kopien,既包括对原告作品的原封不动的机械复制,也包括对原告作品的有所改变的“演绎和改编”——如,对建筑作品的仿造nachbau,对美术作品的仿制kopien(如以雕版或者木雕的形式复制一幅画)——这种改编有的是不具有独创性而不产生新作品的(你也可以称其是复制),有的是具有独创性而产生新作品的(一般称其为演绎),但是,无论是复制也好,还是演绎也好,两个作品之间都存在实质性相似,都是一种Kopien。
参见博文:德国著作权法:演绎、改编、自由使用,http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410100sdid.html
所以,德国《著作权法》第23条把“对建筑作品的仿造nachbau”,纳入“演绎和改编”的范畴,也就没有什么奇怪的了,因为,这里的“演绎和改编”本来就可以纳入Kopien的范畴——这个Kopien与是不是制作复制件这个“复制行为”无关,而只是与两个作品之间是否存在“复制”或“演绎”关系(或者说:相同或实质相似关系)有关。
因此,当我们在使用“复制”这个概念的时候,必须要清楚:究竟是在复制权所控制的“复制行为”意义上使用这个词,还是在“抄袭”原告作品或与原告作品“实质相似”意义上使用这个词。
如果说“制作作品复制件”的reproduction行为,不产生新的作品,这是成立的;但是,如果说两个作品是存在“实质相似”的copy,就不能绝对地得出这种copy一定不产生新作品的结论,因为copy也涵盖那些演绎行为。
四、如何认定Copy?
在任何一个侵犯著作权的案件中(不管是侵犯复制发行权,还是侵犯传播权),都要判断原告作品与被告出版传播的作品是否存在Copy或实质相似。
虽然在很多案件中,因为被告出版、传播的“显而易见”就是和原告一模一样的书籍、音乐、电影等(即盗版行为),根本无需花力气去争论两个作品之间是否存在copy,但是,在有些侵权案件中,则需要分析原被告的两个作品之间是否存在copy——这就是两个作品并非完全一样,而是有所“改变”的情形。
要证明Copy,并非要求两个作品是一模一样的抄袭,而只需要证明实质性抄袭或实质性相似就够了。
在英国法中,这包括exactcopy(即相同same)or substantialcopy(即相似similarity),
换句话说是:taking of the whole or asubstantial part of the copyright work
【参见Macqueen等:ContemporaryIP Law & Policy, Oxford,4.15】;
在美国法中,这是要证明
(1)copy(以接触access或测试性相似probativesimilarity来证明)+
(2)improperappropriation(盗取,以构成实质相似substantialsimilarity来证明)【参见Leaffer:UnderstandingCopyright Law, 第9章】
参见博文:美国版权法:copying与reproduction的区别,http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101jbcx.html
显然,在著作权法中,证明Copy(很大程度上是证明两个作品之间是实质相似)与证明reproduction(证明被告实施了印刷、复印、录制等制作复制件的行为)是完全不同的两个问题。
五、未经许可演绎或改编他人作品,并出版或传播该作品,侵犯了什么权?
王迁老师在其上述文章中还提出了一个问题:如果建筑设计图、建筑模型、建筑物都属于建筑作品,那么,如果被告根据原告的设计图或模型制作了立体产品,其行为侵犯的是复制权还是演绎权?
我猜测,他提出这个问题的目的是想说明:如果说答案是侵犯演绎权,那么,从建筑图和建筑模型到建筑物的转化就是一种演绎;既然是演绎,那么,就不能说建筑设计图、建筑模型和建筑物是属于同一个建筑作品;如果说建筑设计图、建筑模型、建筑物都属于同一个建筑作品,其答案只能是侵犯复制权。
我同意:根据原告的建筑设计图或模型制作了立体建筑产品,其行为侵犯的是复制权。但是,我认为:这个结论的得出,与根据建筑设计图或模型制作立体建筑产品是不是构成“演绎”,并没有必然的联系。
理由是:
(1)如前所述,当我们在讨论两个作品之间是否属于一种演绎关系时,其实目的在于分析原被告的作品之间是否存在Copy或实质相似,而不是在论证是否存在侵犯复制权的印刷复印等行为。被告的作品是不是构成对原告作品的演绎,与被告有没有实施侵犯复制权的印刷复印等行为,是两个不同性质的问题。不能因为构成演绎,就必然得出不侵犯复制权的结论;也不能因为构成侵犯复制权,就必然得出不是演绎的结论。只要被告复制发行其擅自演绎的作品,其实就侵犯了原告享有的原作品的复制发行权。
(2)根据中国《著作权法》的规定,著作权人享有“改编权”,似乎被告的擅自演绎行为又毫无疑问侵犯了原告的改编权,但是,对侵犯改编权如何救济呢?责令停止改编?不可能!因为改编已经完成,所以,只能责令停止复制、发行、传播该改编的作品;损害赔偿如何计算?可能也只能按照被告复制、发行、传播该改编作品对原告造成的损失或者其获利来计算——其实质仍然是对侵犯复制发行权的救济。因此,所谓著作权人享有改编权或者侵犯改编权,在侵权救济中,并没有实质意义!与其说是侵犯了改编权、演绎权,不如说是侵犯了复制权、发行权、传播权!
从这个意义上说,讨论是否侵犯改编权或演绎权,本身就是个伪问题。
所以,这又再一次说明:德国《著作权法》第23条并没有规定作者享有“演绎和改编”的排他权【这与复制、发行、表演、传播等排他权完全不同】,是非常合乎法理,也是非常符合实际的!
(3)当然,这并不说著作权法中不应该对先后两个类似的作品之间究竟是一种简单机械的抄袭复制,还是做出了新的独创性贡献的“演绎”进行区分。但是,这种区分仅仅在判断后一作品是否构成新的演绎作品时,是具有意义的。而在侵权判定中,无论是机械的抄袭复制,还是独创性的改编演绎,都是对原作品的一种Copy,只要擅自发表和利用(复制、发行、表演、传播等),都可能会侵犯原作品享有的一系列排他权利(复制权、发行权、表演权、传播权等)。
因此,最后的结论是:
将原告的建筑设计图或模型制作或转化为立体建筑物,如果该建筑物与该建筑设计图或模型存在实质性相似,就是对建筑设计图或模型的一种抄袭或Copy(从德国法的概念来说,是一种改编transformations);同时,因为该建筑物再现了该建筑作品,是对建筑作品的复制行为(不是发行、表演和传播行为),所以,该行为侵犯了原告享有的建筑设计图或模型(建筑作品)的复制权(Rightof reproduction)。