爱华网国有企业公司制改造所涉及的若干法律问题
---以国有企业改造为国家与职工个人混合持股的有限责任公司为考察对象
徐焕茹
（广东惠宏信律师事务所广东 惠州516001）
[作者简介]徐焕茹（1964-），男，广东和平县人，民商法博士，一级律师，主要从事民商法研究。
[摘要]将国有企业改造为国家与职工个人混合持股的有限责任公司是国有企业公司制改造的形式之一，与典型的有限责任公司的设立相比，其涉及到国有企业的净资产部分转让给职工的转让合同关系、国有企业的净资产确认为有限责任公司资产的一系列法律关系、原国有企业的开办单位、出资人与国有股权持股人的转换或变更关系以及原国有企业是否注销和原国有企业债权债务关系的处理等法律问题。在国有企业公司制改造中应特别强调交易安全的保护，由此所及，对国有企业中出资人、开办人和当地政府的地位值得反思。
[关键词]国有企业 有限责任公司混合持股 交易安全
国有企业改制其中一种形式是将国有企业改造为国家与职工个人混合持股（共同持股）的有限责任公司。其具体的操作模式是将国有企业的净资产折合100%的股权，每一股权确定为一定的金额，由职工出资购买一定比例的股权并在一次性付款的情况下给予职工一定的优惠。通过这种改制形式，原国有企业的资产一方面成为国家及职工个人对新成立公司的出资，同时这些资产成为新成立的有限责任公司的注册资金和自有资产。当国有企业的净资产被抽走后，该国有企业往往并没有注销，实际上形成一个空壳公司，债权人的债权面临无法实现的风险。如何在国有企业建立现代企业制度与保护债权人的利益之间取得平衡，是国有企业改制的核心问题。下面就国有企业公司制改造所涉及的若干法律问题略陈己见。
一、国有企业改造为国家与职工个人混合持股的有限责任公司的法律性质
将国有企业改造为国家与职工个人混合持股的有限责任公司是设立新公司的行为。但由于此类有限责任公司是以国有企业的净资产设立的，因此就涉及到原国有企业的部分净资产转让给企业职工以及全部净资产进入新设立的有限责任公司的问题。正由于此类问题的存在，使得国有企业公司化改造所涉及的法律行为和法律关系比典型的有限责任公司的设立要复杂得多。从法律上，有限责任公司的设立是指出资人或设立人为组建有限责任公司，使其取得法人资格，按照法律（主要是公司法）规定的条件和程序所采取和完成的一系列行为的总和。其中既有民事法律行为如签订协议、签署章程等以及相关的履行行为如出资，也有行政行为如工商行政机关的登记注册。还有中介机构如会计师事务所或/和资产评估事务所的验资或评估行为。因此有限责任公司的设立是一系列法律行为或有法律意义的行为的总合。在这些行为中，设立有限责任公司的民事法律行为是基本的和主要的。对设立有限责任公司的民事法律行为的性质，在法学界有不同的认识，大致有合伙契约说、单独行为说和共同行为说[①]。其中共同行为说是通说，因为公司的设立行为，是公司的设立人在成立一个具有法人资格的社会团体的共同目的的驱动下，以设立人平行一致的意思表示，共同一致作出的行为。而合伙契约是以设定债权债务为目标内容，故将设立有限责任公司的民事行为定性为合伙契约并未揭示公司设立乃成立新的法律人格体的目的，而且，在公司设立中，公司设立人法律地位及其行为的法律后果与合伙人也是不同的。至于单独行为说则忽略了设立人成立公司的共同目的以及设立人平行一致的意思表示，在理论上说不通，与事实亦不相合。同时必须说明，与新设立有限责任公司不同的是，国有企业改造为国家与职工个人混合持股的有限责任公司，涉及到国有企业改造的法律问题，主要有：国有企业的净资产部分转让给职工的转让合同关系、国有企业的净资产确认为有限责任公司资产的一系列法律关系，原国有企业的开办单位、出资人与国有股权持股人的转换或变更关系以及原国有企业是否注销和原国有企业债权债务关系的处理等法律问题。
二、国有企业公司化改造与交易安全的保护
在市场经济条件下，民法特别强调动的安全的保护，奉行动的安全优位于静的安全的原则。所谓动的安全指的是交易安全。将交易安全置于优先保护的地位，其原因在于，市场经济下的市场是开放的和讲求效率的，如果交易安全得不到保证，市场秩序将无法建立和维持，建立市场经济只是一句空话。而保护交易安全的关键是建立信用制度，因此有所谓市场经济即信用经济之说。信用制度反映在对国有企业的规制上，要求国有企业法人的出资人必须履行充实注册资本的责任，而且，企业法人对自有资产的处分也应以不损害债权人的利益为原则。出资人的资本充实责任是为使企业成其为法人而向社会承诺的义务。如果说企业法人与其他市场主体的交易是动态民事行为的话，那么企业的设立行为则属于静态民事行为的范畴。前者属于市场交易法即债法调整的范围，而后者则主要属于市场组织法即公司法与非公司企业法调整的范围。因为企业或公司的设立者之间的意思表示是平行的即共同追求企业的设立，一方的权利与他方的义务并没有对应性，而市场交易者之间的意思表示是相互交叉对应的一致，即双方追求的目标正好相反，但对立的统一使双方的利益都能得到满足[②]，进而表现为一方的权利往往是对方的义务。因此，企业的设立和设立人之间的关系，往往具有某种内部性或隐秘性，而市场的交易则表现为公开性，如果市场的交易安全无法得到维护，必将引起一系列的连锁反应，也必然影响市场交易的秩序。那么在国有企业改革中，我们必须特别强调保护与国有企业进行交易的债权人的利益，决不能在债权人的利益没有得到保障的情况下，将国有企业的有效资产转入新成立的有限责任公司中。从另一个角度讲，国有企业未设定担保物权的资产是全体债权人债权的总担保，该国有企业将其资产无偿转入新成立的公司或以不合理的低价转让给内部职工均损害债权人的利益，依照《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定，债权人可以行使撤销权。最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二部分（即第四至第七条）关于企业公司制改造所涉原企业债务承担的规定，正是反映了原企业的资产是该企业全体债权人债权总担保的基本原则。因此，可以说最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》充分体现了国有企业改制中维护交易安全的价值取向。
三、对国有企业中，出资人、开办人和当地政府的地位的反思
国有企业往往是企业主管部门开办的，其注册资金也是该主管部门划拨或投入的，这样就必然涉及到，出资人和开办单位对所开办的企业究竟拥有何种权利或利益的问题。现有法律或司法解释规定了出资人和开办单位出资不实的资本补足责任或其对债权人在出资不实范围内的偿付责任。但对出资人和开办单位的权益未见明晰的规定。法学界通行的说法是当地政府对国有企业拥有所有者权益，表现在，国有企业改造为国家与职工个人混合持股的有限责任公司时，由当地政府拥有国有股权，而当地的国资委或国有资产管理公司则作为国有股权的代表并行使相关的权利。问题就在于，当地政府一方面对国有企业拥有所有者权益，但在其下属的企业主管部门（具有行政机关法人资格）无力承担出资不实的民事责任时，当地政府是否也有补充的或连带的民事责任呢？我的回答是肯定的。因为权利与义务是相对的，当地政府不能仅享有所有者权益而不负有资本的充实责任。当地政府所属的企业主管部门对企业负有出资责任而不享有所有者权益的制度构造既不符合权利义务对等的原则，而且对债权人债权的实现往往是不利的，因为，该企业的主管部门往往无力承担出资不实的民事责任。这种权利义务脱节的现象清楚地表明，国有企业作为计划经济的产儿，并不适于作为市场经济的主体。所以对国有企业进行公司化改造即市场化改造是国企改革的必由之路。
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[①] 施智谋.《公司法》（M）.台湾：三民书局,1991. 24—25.
[②] 李开国.《民法总则研究》(M).北京：法律出版社,2003. 239.
