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“余额宝”引发的相关法律问题研究
曾毅 ； 王晓丽[1]
（南昌大学科学技术学院 江西南昌330029；四川大学法学院 四川成都 610064）
摘要：余额宝的推出，给基金的发行、结算及银行业务带来了全新的理念。网络对金融体系的冲击，随时将更新挑战法律体制。备受关注的余额宝，面临着法律地位、工作流程、基金销售、补救困境、宣传操作、网络立法、业务范围、监管、洗钱犯罪以及法基本原理等方面的法律问题。只有加快完善网络立法，建立统一纠纷解决机制，加强监管，才能从实质上解决余额宝从诞生之日起引发的各种担忧，才能把像余额宝这样的新生网络理财业务更好的服务于大众。
关键词：余额宝；法律问题；电子商务；支付宝；网络立法
电子商务的发展速度突飞猛进，人们的消费观念转变激发商家不断改革消费方式。为了应对其他购物网站的冲击不断开陈出新，作为电子商务的开创者和巨头的阿里巴巴，2013年6月份，就推出一款名为“余额宝”的相关项目作为其支付宝旗下的创新产品。余额宝的诞生，可以说是电子商务平台上的一次壮举。将已经成熟的网络购物方式的资金，更大地融入投资的环节，既可以完成深化其网络平台对于消费者的方便快捷的承诺，又可以为自己创收，同时对于天弘基金的支持显而易见。但是余额宝的现实在法律层面经不经的起推敲呢？
一、余额宝的法律地位
（一）余额宝本质
2013年6月13日，余额宝业务服务上线，这种简单方便的一站式模式受到大多数客户的追捧。显著亮点就是用户在获得投资收益的同时还能使用余额宝内的资金支付宝转账、网上购物等，让余额宝具有“一夜成名”的趋势。余额宝业务作为一款理财产品，能够克服过去支付宝上大量沉淀资金没有任何收益的缺陷同时这部分资金的利息收益受目前国家相关金融法规的限制，支付宝不能返还给用户。支付宝借道余额宝，通过购买货币基金的渠道将利息收益补偿给了用户，盘活沉淀资金，满足用户收益，使用黏性增长，不断吸引新用户加入到支付宝，这其实是一出互联网行业交叉补偿缺陷的创新经营模式。
余额宝本质是让支付宝用户购买一款货币基金，具体是指由第三方支付平台支付宝与天弘基金合作打造的一项全新的互联网基金业务余额增值服务。支付宝公司在金融产品设计上的高明之处就是把基金销售行为定义为直销，并严格按照直销来设计业务流程，使资金和资产的所有权在转移流动过程中不会转移给支付宝公司，而且支付宝公司把从基金公司获得的收益作为支付宝提供交易平台的对价，名称上界定为“管理费”，这样就成功地规避了监管风险。一言以蔽之，笔者认为余额宝业务就是购买基金业务。
（二）余额宝工作流程
支付宝致力于为中国电子商务提供“简单、快速、安全”的在线支付解决方案从流程图显示确实具有可行性。客户将支付宝余额转入余额宝过程即是支付宝用户申购货币基金过程；余额宝由基金公司管理，后台账户即是基金销售结算专用账户；支付宝余额转入余额宝后，支付宝公司任务完成，申购、赎回等业务由基金公司完成，具体操作流程如下图[2]：
看似无懈可击的操作流程却隐含着鲜为人知的跨行业、跨业务衔接的金融专业知识。为了突显余额宝业务分流支付宝余额核心目的，支付宝在宣传时刻意回避余额宝业务的实际管理方，没有告知用户支付宝余额转入余额宝指令的双重[3]意义，没有明确告知用户支付宝账户是存款账户而余额宝账户是基金销售账户。正因如此，天弘基金公司隐藏在支付宝身后，利用支付宝积累的人群，在支付宝分流余额的同时利用客户资源为相关基金创造了市场价值。作为基金销售机构并没有提示投资者“投资有风险，入市须谨慎”的风险意识，而是利用余额宝具有增值功能大于银行存款利息为诱饵，从而减轻甚至消除了用户投资基金的风险顾虑。支付宝公司没有销售基金的权限，而其恰好利用天弘基金公司具有销售基金的牌照与其合作，意图规避法律，冒险进行基金公司与电商之间合作的“擦边球”行为。不可否认，目前证券法对此没有明确的规定，不能否认其是否违法，但是从目前余额宝引发的“支付宝新推余额宝涉及未备案业务遭证监会警告[4]”的备案门问题可以看出，想投机取巧专法律空子的概率还是很少的，希望支付宝履行相关法律手续才是正道。
二、余额宝引发的法律问题分析
（一）欠缺销售基金资格
余额宝投资的实质就是购买基金，但无销售基金牌照、仅凭借“支付资格证“的支付宝联手天弘基金通过直销模式的监管规避式创新已引起监管层的关注，遭到学界的质疑是必然的。通常购买基金的必然流程是要在正规基金购买的银行进行开户活动，而余额宝跳过银行这一环节直接与支付宝挂钩，在支付宝的原有账户里进行基金购买，由于欠缺基金销售资格，显然算是变相从事私下基金购买。同时，支付宝余额宝业务中有部分基金售支付结算账户并未向监管部门进行备案，也未能向监管部门提交监督银行的监督协议，违反了《证券投资基金销售管理办法》第29条[5]、第30条[6]和《证券投资基金销售结算资金管理暂行规定》第9条[7]的规定。此外，基金销售专业能力不足，缺乏基金产品投资推荐能力，没有建立自己的基金清算、控险等后台系统以及尚未形成代销及投资模式，若不能很好解决这些关于基金方面的问题，将不可避免制约其长期发展。
（二）补救不能的困境
阿里巴巴承诺，如果客户账户余额资金被盗，支付宝方面将全额赔偿[8]。被盗全额补偿保障措施或许能够打消大部分人的投资顾虑，但是这样的措施并不是长久的措施，因为网络木马无处不在。“您可以就使用本服务时因不能归责于您的原因造成的理财产品损失（投资性风险及相关金融机构原因造成的损失除外）申请支付宝的补偿，但能否得到补偿及具体金额取决于支付宝自身独立的判断。您同意并认可支付宝最终的补偿行为并不代表前述资金损失应归责于支付宝，亦不代表支宝须为此承担其他任何责任[9]”这样的条款已经暴露出获得赔偿的可能性不大，因为取决于支付宝自身的判断，常理可以推知支付宝终将是维护自身利益的。这样的补偿制度是“华而不实”的欺骗行为，同时余额宝仅承诺当用户资金被盗时将全额补偿，却并未对用户收益提供保障措施，一旦用户因收益发生争执，法律纠纷难以避免，用户将陷入补救不能的困境。
（三）余额宝本身的宣传、操作等方面欠妥
“让你的账户会赚钱”为余额宝的宣传口号，理性分析余额宝的高收益只在理论层面谈的，有种“掉馅饼”的错觉。无限放大余额宝获益高于银行的几十倍，将随时可能爆发的风险掩盖的密不透风。业内人士都知道这样的收益最终来源于购买货币基金的收益，虽然购买基金的风险相对其他证券业务而言小，但不代表没有风险。没有稳赚不赔的买卖，余额宝只是建立在美好憧憬基础上夸大宣传的，有愚弄客户之嫌疑，其本质与银行和证券公司销售的基金一样，风险无处不在。
支付宝推出的余额宝业务操作层面风险隐患很大，特别是T+0货币基金即当日可赎回投资。为追求高效便捷，基金公司从基金申购头寸中拿出一部分先行垫资给客户，从而实现T+0赎回，但该产品存在的问题是为实现T+0赎回需要付出垫资成本，一旦销量猛增，将对类似天弘的中小基金公司的资金流动性和营销能力提出考验；遇到节假日打折时期，客户赎回投资资金量大，先行垫资款弥补问题将会引发基金市场剧烈波动等隐患，这样的“冒险”操作过程是否妥当仍需实践检验。
（四）业务范围界限不明确
一向以服务优势著称的招商银行前行长马蔚华说过，招行最大的威胁来自马云。显然新兴的互联网金融正在一点点吞噬原本属于银行的领地。有观点认为，除了提升客户的账户价值外，余额宝将吸引更多的闲散资金涌向支付宝，势必对银行的业务造成冲击。但是余额宝的支付被限定在消费领域，也不能支持信用卡还款和银行卡转账同时在资金的安全性上与银行还是没法比的。因此，余额宝业务对银行业的冲击还很有限。支付宝拥有的只是基金支付许可，这与第三方机构所拥有的基金销售牌照的职能和业务范围还是存在区别的，但实质上余额宝已达到第三方代销效果，其业务模式显然已“越线”。
电商终究不能取代银行，因此明确各自的业务界限范围尤其重要。如何处理与银行之间的利益划分、业务范围界限等冲突问题，与余额宝未来发展壮大与否息息相关。
（五）存在监管漏洞
余额宝可称为电子商务上投资行当的一项创举，但凡新事物的出现都会挑战现有监管法律体制。支付宝公司在金融产品设计上的高明之处在于把销售基金行为定义为直销，并严格按照直销来设计业务流程使资金和资产的所有权在转移流动过程中不会转移给支付宝，而且支付宝公司把从基金公司获得的收益作为支付宝提供交易平台的对价，名义上称为“管理费”，这样就成功地规避了监管风险。就证监会发言来看，总的基调是支持余额宝业务，希望其履行完毕相关的备案程序。但余额宝的性质界定还是不清晰的，是否因此就认可电子商务的盈利性网站提供的电子交易平台，可继续从事投资理财的行业？若承认这样的金融理财，谁来监管保护互联网时代客户的权益？我国法律没有明确的规定，立法对于电子商务还是存在一定的监管漏洞。
目前就如何进行跨界监管是监管部门面临的新问题，对于备付金账户和基金结算账户之间的资金流转还存在监管空白。此外，网上的方式难以实现对资金借方的监管，难以把握其还款能力以及实施像银行对小企业那样监管措施。
（六）洗钱犯罪新型方式
传统洗钱方式有：利用金融机构、利用一些国家和地区对银行或个人资产进行保密的限制、通过投资办产业的方式、成立空壳公司、市场的商品交易活动、以及利用走私、民间借贷转移犯罪收益其他洗钱方式。而余额宝业务的“余额”现在并没有金额限制，且转进与转出余额宝的这部分钱根本不受法律的监管，这就为洗钱犯罪提供了规避法律监管漏洞，为洗钱犯罪提供了简易的“一进一出”余额洗钱模式。
支付宝余额宝是第三方支付平台，由于余额宝业务目前自身还存在监管漏洞问题，自然不会考虑到利用此业务进行犯罪的问题，也更不会设置防范洗钱犯罪机制。这将会是贪污腐败者的新型洗钱方式，被查出的几率甚小。
三、余额宝的前景出路
在天猫、淘宝上活跃着一群收入不高、经济实力有限但数量庞大的人群，由于很难从储蓄或投资理财中获得收益，余额宝的推出正中其怀。因为恐怕没有几个人会拿着小额资金存银行或者买基金，纵使投资门槛降低但银行的繁琐程序、vip等不平等待遇，小额存款管理费用收取以及银行服务员的冷热嘲讽，各种巧立名目的收费早已让储户对银行望而却步。但是，余额宝购买操作流程简单、没有最低购买限额、潜在收益较高、使用灵活，如果能把钱存入余额宝这个“电子钱包”，让这些零散资金有一个方便取用的存放空间且还能获得一定收益，相信这都是年轻人理性选择。笔者认为总体上余额宝前景仍是明朗的，不过美中不足的是余额宝要想获得“燎原”之势除明确余额宝的业务范围，完善监管制度，审核风险与规制第三方支付平台和理财机构外，还得从以下几方面完善自身。
（一)完善网络立法
余额宝等新生网络理财产品的出现是科学技术的产物。一方面，科技不单促进新的法律法规的诞生同时促使新的法律观念[10]的产生和法律方法[11]的扩充。另一方面，一国在立法时不能不考虑国际上通行做法以及其他国家法律的相应规定，有关执行社会公共事物职能的法律尤其是有关科技领域的立法，应当考虑与国际规范接轨问题。总之，网络是一个虚拟的“国际化”世界，如何保障自己的产品客户不受黑客攻击仍任重道远。余额宝若想一帆风顺的发展下去必须确保客户进入余额宝市场第一扇门的安全性，一旦用户将大笔资金置于支付宝账户中，木马和钓鱼网站带来的盗号损失将让很多客户失去信心，影响余额宝前景发展。因此，规范科学技术革命挑战法律滞后性的出路就是加快完善网络立法。
“具实证主义倾向的当代法律哲学，努力地不去审查（controler）解决方案(solution)与所援引的原则是否严格相符，而是去推导出最终解决方案中的哲学预设以及导致修改实体性概念的条件所在。[12]”的确，推出余额保所遇的问题就是推导出如何解决适应网络信息时代发展要求的最终解决方案。就法律层面而言，首先应当考虑立法，通过这样的司法活动，维护现实社会秩序和保障、促进、发展网络信息技术，最终达到以网络发展促进社会进步的目的。
（二）风险如实告知义务
余额宝从宣传到上线到运行整个过程都没有明确的告知客户此项产品存在的风险，具有欺诈之嫌疑。余额宝理财产品仅限于基金产品，其风险极低但并不是没有风险。余额宝可能存在的风险是出现扎堆赎回基金或是基金公司出现流动性风险，无法支付事先垫付的赎回资金。由于其客户群体的特殊性以及余额宝“随时消费支付”的特点都有可能引发大面积赎回情况，若回赎资金链发生断裂将会引发客户对基金公司的信用危机，这对基金公司的资金流动性管理提出了较高的要求。
余额宝业务的上市宣传情形显然符合经济学的“不对称信息[13]”概念：交易的一方掌握另一方所不知晓的信息，掌握信息的一方往往试图在交易中占对方无知的便宜。支付宝推出余额宝业务，为了稳定人心，故意不告知客户此业务存在的风险以及所谓的“利息”并非银行存款的利息而是购买基金所得收益。鱼目混珠，此“息”非彼“息”，这种不对称信息的隐藏行为归咎于职业道德失范。电子商务界，阿里巴巴的知名度以及蒸蒸日上的事业道路途中若不注意自己行业诚实信用培养，那么暗淡的不止是余额宝这一项业务。虽然网络交易具有虚拟性前沿性，但并非现有法律不能规制，因为“诚实信用原则”帝王条款适用于平等民事主体交易的各个方面。所以，尽管现在余额宝的客户很多，但是当某天所有的草根阶层都知晓事情真相时，那时马云将带着他一文不值的产品退出网络信息时代的电子商务领域。因为，无诚信，则无立锥之地。
（三）与银行等机构建立合作关系
“这种简单的一站式体验模式让余额宝在短时间内获得数百万客户，增速令人震惊。不少人士惊呼，余额宝有取代银行之势[14]。”确实，余额宝上线短短的期限里金融理财界都在揣测分析余额宝搅乱银行，分食“吸储”这碗羹。笔者认为从本质上来说，余额宝对银行形成不了威胁取代的局面，因为支付宝的支付体系是搭建在各大银行的系统之上运行的，二者之间是共存的关系。若真正危机到银行的生存，迟早会遭到银行封杀，归根到底余额宝的生存前景大部分依赖其他的机构，若这些机构任意断链的话余额宝也无生存之地。
科斯定理表明，只要产权得到明确的界定，而协商是没有成本的，那么，不管产权规划哪一方，交易双方总能达到效率配置。根据科斯定理的精神，产权应该划归为消除或者避免外部经济效应而付出较高代价的一方[15]。可知，当市场产权界限明析时，市场也可以通过合作运行将自己的利益发挥之最大，而并非只能一人生存的境界。当余额宝与银行之间的业务范围明确，其之间协商合作才能达到市场资源配置利用最大化，与银行等机构合作其前景将不可估量。
（四）网络信息化监管预防机制
针对利用余额宝进行洗钱犯罪以及侵犯客户隐私等网络侵权问题，笔者认为建立网络化监管预防机制，构建网络舆情监测体系、预警体系以及联动机制，组建专门检查网络监测队伍维护网络环境秩序。加强网络舆情分析工作，定期对网上重大的舆情进行研判。此外，确保网站的正面宣传、发挥好引导舆论的重要作用，努力营造、发展稳定的舆论氛围以便维护信息安全。
从我国目前的现实情况来看，利用高科技术建设内部数字信息网络是没有问题的，信息化技术在办公自动化和诉讼办案中得到了一定程度的运用。但是，必须克服司法机关的信息化建设基本上都是独立成户的问题，如单独研发与信息信息化步伐缺少协调，建设标准不统一，数字网络不能互通，信息无法共享，不能实现监管系统信息资源的整合。因此，笔者认为，我国监管机构信息化建设要按照实现网络基础设施共建、信息资源共享的目标，统一规划、统一规范、统一设计和统一实施，架构监管信息化建设的公共网络平台，实现网络系统跟踪链接，逐步实现余额宝等业务的上线、交易过程、对象、信息通过电子方式传送给监管机构，同时保障客户利益受损害时，能够在线回放、取证、获得赔偿等现实问题，维护自己的合法权益。
四、结语
笔者认为，鉴于我国目前某些规定比较模糊，加之互联网金融发展形势锐不可挡，应加快互联网金融理财方面存在空白和漏洞的立法进度。一定要明确基金管理公司对于从事互联网金融这一领域的性质和职能转变，首先作为一个购买基金的平台，那就起码要具备招募说明书、基金契约及交易规则等文件以备投资人随时查阅。同时也要建立完善的财务披露制度，让投资者明确具体收益情况。公布相关信息，提高透明度。
于立法者而言，着重强调互联网对个人信息的保护，建立投资者维权体系和完善相关机构的信用体系。于证监会而言，要开启和加强在互联网金融方面的审查力度、指导力度和监督力度。于投资者而言，要树立如何维权和保障自己账户的安全意识以及风险投资意识，谨记“买卖有风险，投资需谨慎”。于政府而言，对待余额宝这样的理财产品的态度应该像是疏而不是堵，将其纳入监管，发其长处，为人类社会服务。
五 参考文献：
[1] [法]米歇尔·托贝著，张平、崔文倩译：法律哲学：一种现实主义的理论[M]，中国政法大学出版社，2011年版。
[2] 龚佳禾等著：法律监督基本原理[M]，湖南人民出版社，2012年版。
[3] 周惠中主编：《微观经济学》学习指南（第三版）[M]，上海人民出版社，2012年版。
[4] 沈宗灵主编《法理学》（第二版）[M]，北京大学人民出版社，2003年版。
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[7] 徐迎新：余额宝叫板传统银行[J]，中国电子商务，2013第17期。
[8] 童卫华：余额宝——阴暗的赚钱术[J]，董事会，2013年第8期。
[9] 江东：余额宝——马云欲与银行“抢钱”[J]，银行，2013年第08期。
[10] 姜烨，李卢霞：金融战略蓝图“余额宝”是先锋？[J]，金融博览，2013年第8期。
[1]曾毅（1982-）男，江西南昌人，硕士，南昌大学科学技术学院副教授；研究方向：法经济学，刑事法学。
王晓丽：（1988-）女，四川仁寿人，硕士，四川大学法学院2012级民商法硕士研究生，研究方向：民商法。
[2] 李庆治：“余额宝”又一次“改变”了银行[J],国际金融，2013年第08期。
[3]以消费或转出为例来阐述余额宝转入、消费或转出的指令具有双重意义：首先是发出基金赎回指令，相关基金按规则将客户资金转回支付宝账户，客户再向支付宝发出第三方支付的指令，支付宝将基金赎回后的客户资金向第三方支付。
[4]http://tech.qq.com/a/20130621/021145.htm，最后访问时间2013年11月9日。
[5]第二十九条：基金销售机构应当以基金投资人的结算账户作为其申购资金的银行账户。
[6]第三十条：本办法所称基金宣传推介材料，是指为推介基金向公众分发或者公布，使公众可以普遍获得的书面、电子或者其他介质的信息，包括：（一）公开出版资料；（二）宣传单、手册、信函、传真、非指定信息披露媒体上刊发的与基金销售相关的公告等面向公众的宣传资料；（三）海报、户外广告；（四）电视、电影、广播、互联网资料、公共网站链接广告、短信及其他音像、通讯资料；（五）中国证监会规定的其他材料。
[7]《证券投资基金销售结算资金管理暂行规定》第九条：账户开立人应当自销售账户开立之日起5个工作日内将有关监督协议和账户信息报中国证监会及账户开立人所在地派出机构备案。中国证监会或者账户开立人所在地派出机构15个工作日内出具无异议回复的，账户开立人可以启用销售账户。
[8]http://b2b.toocle.com/detail--6129822.html,《余额宝资金不翼而飞引发用户担忧》，访问时间2013年11月9日。
[9]朱小群：“余额宝”搅动银行[J],中国经济报告,2013年第8期。
[10]如法律系统论、法律信息论、脑死亡论对犯罪的精神病理因素宽容论、法律控制论等等。
[11]主要是科技方法在法律中的运用，如法律草案的局部试行效果的鉴定、改造罪犯的新措施的试点对比，便是生物学中分组对照控制实验方法的法学翻版。详见沈宗灵主编《法理学》（第二版），北京大学人民出版社，2003年7月，第234页。
[12] 一个例子，O.Cayla,Y.Thomas,Du droit de ne pasnaître.Á propos de l'affaire Paris,Gallimard,2002.
[13]同10，第90页。
[14]金鼎：“余额宝”创新搅动市场[J].一周研判, 2013第27期。
[15]周惠中：《微观经济学》学习指南[M].（第三版），上海人民出版社，2012年版第112页。
本文发表于《金融与经济》2013年第12期，全文转载于中国人民大学书报资料中心复印报刊资料F62《金融与保险》2014年第4期
