爱华网试论国有产权协议转让
作者：安交所—颜占寅 来源：《产权导刊》2009年第8期发布日期：2009-8-1
协议转让是《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委、财政部令第3号，以下简称“3号令”）规定的国有产权转让方式之一（详见第5条），在实际操作过程中，以协议方式转让的国有产权不在少数。相对于其他几种转让方式，协议转让具有排他性和私密性的特点，因此难以对之进行有效的监督，极易导致违规暗箱操作和国有资产流失。也许正是因为如此，在实践中出现了这样一种奇怪的现象：有些按规定应该或者可以进行协议转让而且按照协议方式进行转让比较合理的项目，有关部门却坚决要求挂牌转让；而有些不得以协议方式转让的项目，有关方面偏偏要求以协议方式转让，个中缘由不难猜测。其实，相对于竞价转让，协议转让自有其优点；协议转让也并不必然导致暗箱操作和国有资产流失，其中的关键在于是否依法操作，是否遵循客观经济规律。
问题在于，关于国有产权协议转让的规定散见于3号令、《关于企业国有产权转让有关问题的通知》（国资发产权[2006]306号，以下简称“国资委306号文”）、《企业国有资产法》和《公司法》等相关法律法规之中，其中不无模糊乃至矛盾之处——这也是导致人们对协议转让产生偏见乃至错误认识的原因之一。以下将对协议转让规定中的一些“模糊乃至矛盾之处”进行初步探讨，希望在尽可能的范围使之得到澄清；同时期待着方家的批评、指正。
一、协议转让与进场交易之关系
关于协议转让与进场交易之间的关系，在实践中存在着一种错误的看法，以为协议转让与进场交易是相互排斥的，协议转让项目不必进场交易，进场交易项目必须挂牌（即公开征集意向受让方，下同），不能直接进行协议转让。
先来分析协议转让项目是否不必进场交易。《企业国有资产法》第54条规定：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。”3号令第4条亦有类似之规定。由此可知，只有直接协议转让的项目才允许场外交易，其余的协议转让项目（详见下文）都必须进场交易。关于直接协议转让方式的适用范围，规定于国资委306号文：“企业国有产权转让应不断提高进场交易比例，严格控制场外协议转让。对于国民经济关键行业、领域的结构调整中对受让方有特殊要求，或者所出资企业（本通知所称所出资企业系指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业）内部资产重组中确需采取直接协议转让的，相关批准机构要进行认真审核和监控。”也就是说，国有产权同时满足两个条件——一是国民经济关键行业、领域的结构调整中对受让方有特殊要求，或者所出资企业内部资产重组中确需采取直接协议转让，二是经过省级以上国有资产监督管理机构批准——才能以直接协议转让方式在场外进行转让。
再看产权项目进场之后是否必须挂牌交易。如上所述，除国资委306号文规定的可以直接协议转让方式转让的国有产权之外，其他的国有产权均需进场交易，但这并不意味着项目进场之后必须挂牌。试看3号令第18条：“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”按照字面意思理解（亦即立法解释上的文理解释），“经公开征集只产生一个受让方”与“按照有关规定经国有资产监督管理机构批准”之间是并列关系，上句可以分解为：经公开征集只产生一个受让方的，可以采取协议转让的方式；按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，也可以采取协议转让的方式。这就意味着，某些产权项目（详见下文）按照有关规定经国有资产监督管理机构批准，进场后不必再公开征集意向受让方（即挂牌），可以直接进行协议转让。
总之，协议转让是进场交易的方式之一，并不排斥进场交易，除国资委306号文规定的两种直接协议转让情形之外，其他的协议转让行为均需进场交易。需要说明的是，国资委306号文规定的两种直接协议转让情形亦可进场交易（场内协议转让），以便利用产权交易机构的经验，对协议转让的过程进行监督，庶几可以在一定程度上减少乃至杜绝暗箱操作行为，防止国有资产流失。
二、其他需要进行协议转让的情形
3号令第18条规定：“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”“经公开征集只产生一个受让方的”，很好理解，只征集到一个受让方，或者将标的转让给他，或者再行征集意向受让方，舍此别无他途。上述法条之所以说“可以”而不是“应当”采取协议转让的方式，就是因为转让方还可以再行征集意向受让方，或者干脆放弃转让行为。让人难以理解的是“按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的”，“有关规定”指的是哪些规定，是否所有的国有资产监督管理机构均有权批准协议转让，有没有级别上的限制？这种规定在立法技术上称之为“兜底条款”，比较常见，但是立法者应当尽可能给出解释，以便遵守、执行。遗憾的是，截至目前，3号令的制订者国务院国资委及财政部并没有针对上述“兜底条款”进行正式解释。
笔者翻阅了与国有产权转让相关的法律法规，发现有一种情况可以适用上述“兜底条款”，此即有限责任公司股东之间相互转让其全部或部分股权时，可以在报经本级国有资产监督管理机构（按：国有资产实行的是分级监管体制，笔者以为在没有权威部门给出明确解释的情况下，这种情况向本级申请即可）批准后直接进场协议转让。
有限责任公司兼有人合和资合两种性质，公司的设立和经营同时依赖股东个人信用和公司资本规模。由于有限责任公司有人合性的一面，各国公司法在公司治理结构、股权转让等方面均有一些特殊的规定。具体到我国现行《公司法》，第72条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”依照上述规定，有限责任公司股东之间可以自由转让股权，但向股东以外的人转让股东须经其他股东过半数同意。当有限责任公司的国有股东有意直接向其他股东转让股权时，即可援引3号令第18条，向本级国有资产管理部门申请协议转让。当然，国有股东也可以试着向股东以外的人公开转让股权，本级国有资产管理部门也有权不批准协议转让申请，要求国有股东公开对外转让（相对于直接向其他股东转让而言）。但是依《公司法》，其他股东有权阻止国有股东向股东以外的人转让股权，下面简单分析一下这种情况。
考虑到有限责任公司的人合性质，《公司法》规定有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权时，应当书面征求其他股东同意，也就是赋予其他股东以阻止之权。因为外人加入公司，现有股东能否与之建立信任关系还是未知之数，这就有可能与现有股东的利益形成冲突。当过半数的其他股东不同意国有股东对外（即股东以外）转让其所持有的公司股权、且愿意购买转让的股权时，国有股东只有两种选择：或者放弃转让，或者将拟转让的股权直接转让给那些不同意转让的股东。国有股东作出后一种选择就意味着协议转让，当然，在此情况下国有股东须报经本级国有资产管理部门批准。
还有一种错误的观点，以为在上述情形下转让的国有股权仍然需要挂牌转让，也就是公开征集意向受让方。试想，如果在上述情形下其他股东仍然需要参与公开竞购，《公司法》赋予他们的阻止权有何意义可言？也许有人辩解，其他股东可以行使优先受让权。这就要分析阻止权与优先受让权之间的关系。《公司法》第72条规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”由此可知，优先购买权产生的前提是其他股东同意转让，如果其他过半数股东不同意转让，根本无所谓优先购买权。再从《公司法》第72条规定阻止权和优先受让权的先后顺序及其逻辑关系亦可得出如下结论：其一，二者是先后关系，而非并存关系；其二，阻止权先于优先受让权，其他股东行使了阻止权就自动排斥了优先受让权的行使。反面言之，其他股东同意转让时，在同等条件下犹有优先受让权；没理由在不同意转让时（行使阻止权）还要参与公开竞购。
总之，若是其他过半数股东不同意国有股东向股东以外的人转让其所持有的有限责任公司股权且愿意购买，而国有股东拟继续对外转让时，就可以援引3号令第18条之规定，在报经本级国有资产管理部门批准后就可以将之协议转让给其他股东。当然，在此情形下，国有股权仍需进场交易，只不过是以协议转让的方式（场内协议转让）。
三、协议转让过程中需要特别注意的几点
协议转让在公开性方面不如竞价转让，在转让过程中必须严格依照法定程序进行，否则极易出现暗箱操作、违规操作，从而导致国有资产流失。约略言之，国有产权在协议转让过程中需要特别注意以下几点：
1、如上所述，协议转让以进场交易为原则，以场外协议转让为例外。具体而言，除国资委306号文规定的两种可以直接协议转让情形之外，其他的协议转让行为均需进场交易。同时，这两种直接协议转让，也可以进场交易，以加强监督。
2、协议转让的价格确定。国资委306号文明确规定：“协议转让项目的资产评估报告由该协议转让的批准机构核准或备案，协议转让项目的转让价格不得低于经核准或备案的资产评估结果”，“对经公开征集只产生一个意向受让方而采取协议转让的，转让价格应按本次挂牌价格确定。”
3、协议转让事项需在国有资产管理部门规定时间内完成（我的理解是转受让两方应在规定时间内签订产权转让合同）。对此，国资委306号文规定：“相关批准机构应当在批准文件中明确协议转让事项执行的有效时限，并建立对批准协议转让事项的跟踪、报告制度。各省级国资监管机构应当将协议转让的批准和实施结果报告国务院国资委。”
4、产权转让合同签订后须经转让方内部决策程序审议方生效。3号令第18条规定：“采取协议转让方式的，转让方应当与受让方进行充分协商，依法妥善处理转让中所涉及的相关事项后，草签产权转让合同，并按照本办法第十一条规定的程序（即转让方内部决策程序）进行审议。”严格说来，上述规定与《合同法》及其司法解释有所冲突。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（法释[1999]19号）第4条进一步规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”而3号令仅属于部门规章，人民法院不能以之作为认定产权转让合同是否有效的依据。解决的办法，是在协议转让合同中明确规定“合同须经转让方内部决策程序审议方生效”，也就是将3号令的强制性规定转化为合同双方的合意；这样法院即可以之（双方合意）认定合同的效力了。
